PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia del 28 de agosto de 2018 A la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la señora Bernarda Flórez de Valenzuela, estaba amparada por el régimen de transición, y le faltaban menos de 10 años para adquirir la pensión. […] [M]ediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, analizó la temática (régimen de transiciones) y, concluyó que: el ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo y que el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el ingreso base de liquidación previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Advirtió que el reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio. En esa oportunidad sentó las siguientes subreglas en relación con la forma de establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones y los factores del mismo. i.- “La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” ii.- La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
La sentencia de unificación en comento precisó que: “las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” Así las cosas, y por las razones esgrimidas anteriormente, el argumento argüido por el apelante, actualmente, es infundado, pues el ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición, se establece al tenor del artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y entonces es improcedente la reliquidación de la pensión con la inclusión de todo lo devengado en el último año de servicios.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., veintinueve (29) agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04609-01(0451-18) Actor: BERNARDA FLÓREZ DE VALENZUELA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 18 de julio de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora, Bernarda Flórez de Valenzuela, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 contra la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones.
I.ANTECEDENTES La demanda 1. La señora Bernarda Flórez de Valenzuela, por medio de apoderado, pretendió la nulidad del acto administrativo presunto, generado de la petición del 25 de noviembre de 2012. 2. A título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) se declare que la señora Bernarda Flórez de Valencia, tiene derecho a que la Administradora Colombiana de Pensiones, le reliquide su pensión de vejez, en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, en el 75% de la todos los salarios, con la inclusión de “todos factores salariales devengados durante el último año de servicios al Estado, debidamente actualizados e indexados con el I.P.C.” (ii) Ordenar la revisión, reajuste, actualización, nivelación y recomposición del valor de la mesada pensional, a partir del 1 de enero de 1998, considerando la variación originada en el nuevo monto pensional, como consecuencia de la “reliquidación judicial de su mesada pensional” (iii)Ordenar el reconocimiento y pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, liquidados sobre los reajustes pensionales debidos.
En subsidio, la indexación de todos los reajustes pensionales adeudados, liquidada sobre la base del IPC. (iv)Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones, efectúe los ajustes de valor de conformidad con lo prescrito en el “artículo 178 del C.C.A para lo cual se tendrá como factor el IPC certificado por el DANE desde 1993 hasta la fecha”.
(v) Condenar a la entidad demandada, a dar cumplimiento a la sentencia, en los términos de la Ley 1437 de 2011, y en el evento de no hacerlo, reconozca y pague los intereses moratorios. Fundamentos de hecho y de derecho. La demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente: 3. Adujo como fundamento de hecho que la señora Bernarda Flórez de Valenzuela, cumplió 55 años de edad el 28 de marzo de 1996 y laboró en el sector público- Instituto de Desarrollo Urbano-, desde el 2 de noviembre de 1977 hasta el 14 de noviembre de 1997, y que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció mediante la resolución 025920 del 11 de diciembre de 2000, la pensión de vejez al amparo del régimen de transición y la Ley 33 de 1985, con efectos fiscales a partir del 14 de noviembre de 1997. 4.
Que el Instituto de Seguros Sociales en el reconocimiento pensional incurrió en varios errores, tales como: (i)Aplicó erradamente el régimen de transición al liquidar la pensión, al promediarle el ingreso base de liquidación sobre los ingresos de los últimos 10 años de trabajo, cuando lo correcto era “incluirle en la base pensional, todos los factores salariales devengados por el pensionado durante el último año de servicios al Estado (1996-1997)” (ii)Asimismo, el Instituto de los seguros Sociales: “Olvidó que para la fecha de retiro del servicio de la demandante, el 13 de noviembre de 1997, ya tenía cumplido los 20 años de servicio, tiempo suficiente para ser pensionada en los términos de la Ley 33 de 1985.
Sin embargo promedió el ingreso de los diez (10) años, cuando lo legal y procedente, era elaborar el cálculo sobre la base del 75%del promedio que sirvió de base a los aportes durante el último año de servicios; la ley claramente establece que el monto pensional se debe calcular sobre el 75% del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicios.
No se incluyeron dentro del cálculo de la primera mesada pensional, todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, como servidora pública, certificados por el IDU, como lo viene aplicando el Honorable Consejo de Estado desde la sentencia de Integración del 04 de agosto de 2010. Por ello, el valor de la mesada pensional reconocido, quedó envilecido no solo por el fenómeno de la inflación, sino porque no le fueron incluidos todos los factores salariales devengados por el (sic) demandante en el último año de servicios.
También se desconoció el precedente judicial que es obligatorio según las leyes 1395 de 2010 y 1437 de 2011” 5. Que la señora Bernarda Flórez de Valenzuela, el 25 de octubre de 2012, solicitó la reliquidación de su pensión, con efectos a partir del 14 de noviembre de 1997, y en los términos de la Ley 33 de 1985 y que hasta la fecha de la presentación de la demanda (18 de diciembre de 2014), no había recibido respuesta. 6.
Invocó como fundamentos de derecho, los artículos 2, 11, 25, 48, 53, 229 de la Constitución Política, Leyes 33 y 62 de 1985, 100 de 1993 artículo 36, sentencias T-534-2001; T-013- 2011; C-789-2002; C-754-2004; T-070-2007; T-052-08; T-174-08; T-414-09 y T-013-11, y consideró que la pensión de la señora Bernarda Flórez de Valenzuela, se debió liquidar en el “equivalente al 75% del salario devengado durante el último año de servicios” en aplicación integral de la Ley 33 de 1985, la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado y el principio de favorabilidad.
Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición. 7. La parte demandada, Administradora Colombiana de Pensiones, propuso las excepciones de: (i) aplicación de la sentencia SU 230-2015, artículo 36-3 de la Ley 100 de 1993 y Decreto 1158 de 1994 (ii) no inclusión del Quinquenio y vacaciones en dinero como factor salarial. 8. Asimismo, aceptó que la situación fáctica pensional de la demandante se encuentra amparada por el régimen de transición y la Ley 33 de 1985 y que el Instituto de los Seguros Sociales le reconoció la pensión mediante la resolución 025920 del 11de diciembre de 2000. 9. afirmó que a la situación fáctica de la demandante, se le aplicó y liquidó la pensión de vejez de acuerdo a la reglamentación adecuada, conforme al régimen de transición, teniendo en cuenta el promedio de lo “devengado o cotizado durante los últimos 10 años, actualizado con el índice de precios al consumidor (IPC)” Trámite procesal 10.
En primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto de 8 de mayo de 2015, admitió la demanda, notificó personalmente al: (i) Presidente de Colpensiones (ii) Agente del Ministerio Público (iii) Director Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.[1] Por estado a la parte actora[2]. El 22 de febrero de 2017, llevó a cabo la audiencia simultánea en varios asuntos, entre estos, en el radicado de la referencia, conforme los artículos 180, 181 y 182 de la Ley 1427 de 2011[3], se fijó el litigio y en éste como problema jurídico el siguiente: “si los demandantes tendrían derecho a que las entidades demandadas les reliquide su pensión a cada uno de los actores dando aplicación a las leyes 33 y 62 de 1985,y con la interpretación hecha por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, donde fungió como ponente…al ser beneficiario del régimen de transición y teniendo en cuenta todos los factores salariales”[4] 11.
Mediante sentencia de 18 de julio de 2017, decidió el fondo del asunto y por providencia de 19 septiembre de 2017, concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia[5]. 12. En segunda instancia el asunto fue repartido al Despacho sustanciador el 25 de enero de 2018. El 31 del mismo mes y año, pasó al Despacho.
El 2 de marzo de 2018, se admitió el recurso de apelación. El 28 de abril de 2018, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al representante al Ministerio Público para conceptuar.[6] La providencia impugnada 13. El Tribunal Administrativo del Cundinamarca, mediante sentencia de 18 de julio de 2017, declaró la ocurrencia del silencio administrativo en relación con la petición del 25 de octubre de 2012 y negó las suplicas de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: 14.
Encontró probado que la situación fáctica pensional de la señora Bernarda Flórez de Valenzuela, se encuentra amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y las Leyes 33 y 62 de 1985. 15. Consideró que en cuanto a los factores que se deben tener en cuenta en las pensiones regidas por el régimen de transición y las Leyes 33 y 62 de 1985, en anteriores oportunidades había dado aplicación a la interpretación contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, pero que en Sala de Decisión del 3 de noviembre de 2016, decidió acoger la postura expresada por la Corte Constitucional en las sentencias C-258-2013, SU-230-2015 y SU-427-2016. 16.
Que en la sentencia SU-395-17, la Corte Constitucional, señaló nuevamente que el régimen de transición sólo comprende los conceptos de edad, tiempo de servicio y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación, el que debe establecerse en la forma indicada en el artículo 21 y el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 17.
Advirtió que en el caso concreto la entidad demandada le reconoció la pensión a la demandante mediante la resolución 025920 del 11 de diciembre de 2000, estableciendo el ingreso base de liquidación conforme el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, con los factores del Decreto 1158 de 1994, lo que se ajusta a derecho.
La apelación 18. La parte demandante, apeló la sentencia de 18 de julio de 2017, y manifestó como razones de inconformidad y fundamentos de la alzada las siguientes: 19. Que la sentencia apelada negó las pretensiones de la demanda con base en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y desechando la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, pero aquellas son inaplicables al caso concreto por cuanto el derecho pensional se consolidó con anterioridad. 20.
Precisó que la señora Bernarda Flórez de Valencia, nació el 28 de marzo de 1941, cumplió 55 años el 28 de marzo de 1996, laboró en el sector público por más de 20 años, desde el 2 de noviembre de 1977 hasta el 14 de noviembre de 1997, por lo que su situación pensional se encuentra amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y “causó y consolidó su status pensional, el día catorce (14) de Noviembre de 1997, cuando se retiró del servicio …” 21.
Que por lo anterior, a la situación fáctica pensional de la señora Bernarda Flórez de Valenzuela se le deben aplicar las normas vigentes a la fecha de consolidación del estatus pensional y la jurisprudencia vigente a esa fecha y no las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. 22. Reiteró que los parámetros establecidos en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, no son aplicables a las pensiones consolidadas con anterioridad a su expedición, no definió la pensión regulada por la Ley 33 de 1985, y esta última solo produce efectos inter-partes al haber surgido en una acción de tutela.
Asimismo, insistió en los argumentos sostenidos en la demanda. 23. Formuló reproches en relación con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y concluyó que los cambios jurisprudenciales no pueden ser regresivos y que en este caso debe aplicarse el principio de integralidad normativa, favorabilidad y sentencias de la Corte Constitucionalidad que los aplicó en materia pensional, tales como T-070-2007;
T-052-2008; T-174- 2008, T414-2009, también la sentencia de 21 de septiembre de 2000 del Consejo de Estado, respetarse los derechos adquiridos y lo previsto en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo. Posición jurídica de las partes en segunda instancia 24. Parte apelante: solicitó se revoque la sentencia apelada y adujo como argumentos los siguientes: 25.
Reiteró las manifestaciones esbozadas en el escrito contentivo del recurso de alzada y consideró que es de vital importancia que el Ad quem tenga en cuenta la fecha de la adquisición del estatus pensional, y por lo mismo advierta que las sentencias invocadas por el A-quo, no son aplicables al sub examine, porque surgieron con posterioridad.
Tampoco había sido expedido el Acto Legislativo 1 de 2005 y si en cambio son observables las normas vigentes al momento de la consolidación del derecho. 26.Que en la sentencia 430 de 2011, la Corte Constitucional, expresó que: “la persona que cumple los requisitos exigidos para acceder a una pensión, ipso facto, adquiere el status de jubilado y por consiguiente tiene un derecho adquirido al reconocimiento pleno y oportuno de su jubilación, derecho que se concreta en la mesada pensional”. 27.
En su criterio, el derecho a la seguridad social es irrenunciable, es un verdadero derecho adquirido que protege la Constitución Política. Invocó el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, las sentencias C-230-98; T-534-01; C-789-02 de la Corte Constitucional, del 25 de junio de 2014[7] del Consejo de Estado. 28. Precisó que el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición y que el Instituto de Seguros Sociales, le reconoció en favor de la señora Bernarda Flórez Valenzuela, la pensión de jubilación mediante la resolución 025920 del 11 de diciembre de 2000, con efectos fiscales a partir del 14 de noviembre de 1997, por lo que se debió aplicar integralmente las normas vigentes a la fecha de consolidación del derecho, como la Ley 33 de 1985. 29.
Insistió que las sentencias C-258-13 y SU-230-15, no son aplicables en el caso de la pensión de la señora Flórez de Valenzuela, la que se consolidó con anterioridad a las mentadas sentencias, de lo contrario se desconocen los derechos adquiridos y el principio de la buena fe. Esas providencias, son regresivas y sólo pueden tener efecto hacia el futuro. 30.
Invocó en su favor los principios de respeto y garantía de protección de los derechos adquiridos y de irrenunciabilidad a la seguridad social, de la condición más beneficiosa para el trabajador, favorabilidad, inescindibilidad de los regímenes pensionales, confianza legítima, pro homine, y el derecho a la igualdad. 31. La demandada: La Administradora Colombiana de Pensiones; interviene oportunamente por escrito y de manera simultánea, por medio de dos (2) los profesionales del derecho, Efraín Armando López Amarís y Alejandra Franco Quintero, el primero quien venía actuando en primera (desde los alegatos de conclusión,) y a quienes sustituyó poder el apoderado inicial José Octavio Zuluaga Rodríguez.[8] 32.
De conformidad con el inciso tercero del artículo 75 del Código General del Proceso, “En ningún caso podrán actuar simultáneamente más de un apoderado judicial de una misma persona.”, a su vez, el artículo 76 ibídem, señala que el poder termina con la designación de otro apoderado. Por tanto, sólo se reconocerá personería y se tendrá en cuenta el escrito presentado por la nueva apoderada, abogada Alejandra Franco Quintero. 33.
Aclarado lo anterior, la apoderada referida, solicitó “no se acceda a las pretensiones de la demanda”, y afirmó que la pensión cuyo estatus pensional se adquiera en vigencia de la Ley 100 de 1993, debe liquidarse sobre los factores de salario devengados y consagrados en el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
No le asiste derecho a la interesada obtener la reliquidación de su pensión con la inclusión de “todos los factores salariales del último año de servicios.” 34. Que las sentencias C-258-2013; SU-230-2015; SU 427-2016; SU 210-2017; SU-395-2017; son vinculantes e interpretaron que el ingreso base de liquidación no es aspecto de transición y que para establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición se debe atender lo preceptuado en la Ley 100 de 1993. 35.
La Sección Quinta del Consejo de Estado, en la sentencia del 25 de febrero de 2016[9], consideró que “a quienes son beneficiarios del régimen de transición se les calculará el IBL con base en lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicios.” [10] 36.
Afirmó que la misma Sección del Consejo de Estado[11], adujo que:” ante la existencia de un criterio divergente entre la Corte Constitucional y la Sección Segunda del Consejo de Estado, debería prevalecer el del Tribunal Constitucional, por estar contenido en la sentencia de Unificación 230 de 2015, cuyo ratio decidendi, indica que el IBL aplicable a los regímenes de transición es el del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.” [12] 37.
Adujo y con fundamento en las sentencias C-634-11; C-085-95 y C-539-11, de la Corte Constitucional que las sentencias que profiere esa Alta Corporación, forman parte de las fuentes de derecho y por ende vinculan a todos los jueces. 38. Concluyó que los factores salariales aplicables en el ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición son los previsto en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, y que el principio de progresividad no opera de manera automática. 39.
El Representante del Ministerio Público, no conceptúo y así se dejó constancia secretarial[13]. II.CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 40. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 18 de julio de 2017, dictada en primera instancia por Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Presentación del caso y problema jurídico 41. Del análisis integral del asunto y revisados los antecedentes que obran en el expediente, se evidencia que la parte interesada, el 25 de octubre de 2012, emprendió actuación y tanto en sede administrativa como jurisdiccional pretendió obtener la reliquidación de su pensión, en el equivalente al 75% del salario devengado durante el último año de servicios, con fundamento en lo establecido y en integridad en la Ley 33 de 1985, y la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. 42.
No obra en el expediente acto administrativo mediante el cual la Administradora Colombiana de Pensiones, hubiere resuelto la petición. El A- quo en la sentencia apelada declaró la ocurrencia del silencio administrativo y negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las sentencias C-258-13; SU-230-15 y SU-427-16. 43. En el recurso de apelación el recurrente aduce esencialmente que las sentencias C-258-13, SU-230-15, y SU-427-16 no son aplicables al caso de la pensión de la señora Flórez de Valenzuela, porque se consolidó con anterioridad a las mentadas sentencias.
En tanto, la contraparte considera que las sentencias C-258-2013; SU-230-2015; SU 427-2016; SU 210-2017; SU- 395-2017, tienen carácter vinculante. 44. En el expediente se encuentra probado que, el entonces Instituto de los Seguros Sociales, mediante la resolución 025920 de 11 de diciembre de 2000, reconoció en favor de la señora Bernarda Flórez de Valenzuela, la pensión de jubilación al amparo del régimen de transición y la Ley 33 de 1985, y según el acto de reconocimiento, la pensión fue liquidada con fundamento “en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y los factores del Decreto 1158 de 1994”.
La pensión se paga desde 14 de noviembre de 1997, a cargo del Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá D.C.[14]. 45.Así las cosas, el problema jurídico por resolver se contrae a establecer: (i) ¿si le asiste derecho a la señora Bernarda Flórez de Valenzuela, a obtener la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios (13 de noviembre de 1996-13 noviembre de 1997)? (ii) ¿si la tesis de interpretación del régimen de transición plasmada en las sentencias-258-13;
SU-230-15 y SU-427-16, es inaplicable en este caso? ¿Si debe revocar, reformar o confirmar la sentencia apelada?. 46. La Sala anticipa que, mediante la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado[15], concluyó que: el ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo y que la pensión en esos casos se debe liquidar incluyendo únicamente aquellos factores sobre los cuales se hubiere efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.
Análisis del problema jurídico Hechos probados 47. De manera preliminar, la Sala advierte que la situación fáctica de la interesada el ente de previsión la adecuó al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con fundamento en la Ley 33 de 1985[16], lo que no ofrece discusión, pues lo que ha generado la controversia es respecto del periodo y los factores del ingreso base de liquidación. 48.
De conformidad con la certificación expedida el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, la señora Bernarda Flórez de Valenzuela, estuvo vinculada a esa entidad desde el 2 de noviembre de 1977 hasta el 13 de noviembre de 1997, (cumplió 20 años el 2 de noviembre de 1997, acumuló 20 años 11 días. de servicios). 49. La certificación referida en el numeral anterior describe como “factores salariales” devengados por la interesada en el último año de servicios comprendido entre el “14 de noviembre de 1996 y el 13 de noviembre de 1997”, los siguientes: prima de navidad, prima de vacaciones, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, vacaciones en dinero, prima semestral y quinquenio.
No indica sobre cuales se efectuaron cotizaciones para efectos pensionales, tampoco la Caja a la cual cotizaba[17]. 50. Al tenor de la documental obrante en el folio 31 del expediente, la señora Bernarda Flórez de Valenzuela, nació el 28 de marzo de 1941.(cumplió 55 años de edad el 28 de marzo de 1996) 51. Teniendo en cuenta las pruebas indicadas en los numerales anteriores al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993[18], la señora Bernarda Flórez de Valenzuela, tenía 53 años, de edad y 16 años y 6 meses de tiempo de servicio, le faltaban 3 años y 7 meses para adquirir el derecho pensional.
Se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 21 de julio de 1997. 52. De conformidad con la resolución 025920 del 11 de diciembre de 2000, acto de reconocimiento pensional, la pensión reconocida a la señora Bernarda Flórez de Valenzuela, el ente de previsión estableció el ingreso base de liquidación en los siguientes términos: “tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, más el tiempo que pudo haber cotizado una vez cumplió requisitos y hasta su desafiliación o retiro del servicio actualizado anualmente con el I.P.C., conforme a lo indicado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.Los factores salariales a tenerse en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994.”[19] (negrilla fuera de texto) Caso concreto 53.Así, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la señora Bernarda Flórez de Valenzuela, estaba amparada por el régimen de transición, y le faltaban menos de 10 años para adquirir la pensión; y según lo afirma el ente de previsión en el acto administrativo de reconocimiento el ingreso base de liquidación lo estableció con lo “devengado o cotizado” durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones y los factores del Decreto 1158 de 1994.
Analizada en integridad la controversia, la Sala confirmará la sentencia apelada por las razones que se esbozan a continuación: 54. Ciertamente, el artículo 16 del Código sustantivo del Trabajo, prevé “Las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.” 55.
Teniendo en cuenta los hechos probados la señora Bernarda Flórez de Valenzuela, el 25 de octubre de 2012, empezó a agotar procedimiento administrativo y el 18 de diciembre de 2014, el procedimiento jurisdiccional en aras de obtener la reliquidación de su pensión con el 75% del salario devengado durante el último año de servicios y la providencia apelada nació a la vida jurídica el 18 de julio de 2017, esto es, con posterioridad a la sentencia C-258 de 2013. 56.
No obstante lo anterior, al 2 de noviembre de 1997, fecha de adquisición del derecho pensional por la señora Flórez de Valenzuela, la norma vigente para efectos de la liquidación de las pensiones amparadas por régimen de transición, se encontraba radicada en los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 57. De conformidad con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, “las sentencias proferidas por la Corte Constitucional sobre actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución política, tienen efectos hacia el futuro, a menos que la Corte resuelva lo contarios.” 58.
La sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, no fijó efectos especiales y en relación al ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición, anotó: “ii) Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas.
(iii) Las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.” 59. Mediante las sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU 210 de 2017, la Corte Constitucional, reiteró el criterio sentado en la sentencia C-258 de 2013. 60.Ahora bien, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, analizó la temática (régimen de transiciones) y, concluyó que: el ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo y que el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el ingreso base de liquidación previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Advirtió que el reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio. 61. En esa oportunidad sentó las siguientes subreglas en relación con la forma de establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones y los factores del mismo. i) “La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.”[20] (i)·”La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
“[21] 62. La sentencia de unificación en comento precisó que: “las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.”[22] 63.
De manera que si bien es cierto al 7 de mayo de 2013, fecha de la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional y 28 de agosto de 2018 de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, se encontraba en discusión la reliquidación de la pensión de la señora Bernarda Flórez de Valenzuela, no lo es menos que el estatus pensional en el sub examine se adquirió el 2 de noviembre de 1997, vale decir, con anterioridad a las mismas pero en pleno vigor el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Adicionalmente, atendiendo los efectos hacia el futuro de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional y los fijados en la sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, esos pronunciamientos, sin discusión, son aplicables al sub examine. 64. Así las cosas, y por las razones esgrimidas anteriormente, el argumento argüido por el apelante, actualmente, es infundado, pues el ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición, se establece al tenor del artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y entonces es improcedente la reliquidación de la pensión con la inclusión de todo lo devengado en el último año de servicios. 65.
La resolución 025920 de 11 de diciembre de 2000, acto de reconocimiento pensional, al establecer el ingreso base de liquidación, observó las reglas antes transcritas y la interesada no allegó prueba que demuestre lo contrario. Por tanto, no se evidencia razón para revocar la sentencia apelada y declarar la nulidad del acto ficto demandado.
III.DECISIÓN En este orden ideas, se concluye que habrá que confirmarse la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. CONFÍRMESE la providencia apelada, por las razones expuestas en la parte resolutiva de esta providencia.
SEGUNDO: ACÉPTESE la sustitución de poder presentada por el abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez[23] En consecuencia RECONOCESE, personería adjetiva a la abogada Alejandra Franco Quintero con T.P. 250.913, como apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones, en los términos y para los fines de la sustitución de poder visible en el expediente[24].
TERCERO. En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen, previa las constancias de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE, Y CÚMPLASE. (Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha). CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] folio 73 y ss expediente [2] folio 57 vto [3] Se presentaron alegatos de conclusión por escrito fl. 102 y ss [4] folio 90 del expediente [5] folios 122 y ss y 145 del expediente [6] folios 252 y ss [7] Radicado 58720 [8] folio 78, 102 y 165 del expediente [9] Radicado 11001-03-15-000-2016-00103-00 [10] negrilla en el texto de la demanda [11] no indica radicado [12] negrilla en el texto de la demanda [13] folio 197 del expediente [14] folio 6 del expediente [15] Radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 [16] folio 4 del expediente [17] folio 16 expediente [18]
ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.
PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental. [19] folio 6 del expediente [20] Consejo de Estado. Radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 [21] ibídem [22] ibídem. negrilla fuera de texto [23] folio 165 expediente. [24] folio 165 expediente