11001-03-15-000-2019-03454-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / AGENTE OFICIOSO / AUSENCIA DE REQUISITOS ESPECIALES – No se configuró /AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL. [C]on fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional [Sentencia T-844 de 8 de noviembre de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub], frente a la agencia oficiosa dentro del marco de la acción de tutela se establecieron unos requisitos mínimos para su configuración, en donde el juez constitucional al abordar el análisis del caso concreto si llegare a evidenciar que no se cumple con alguno de los requisitos, debe declarar improcedente la acción de tutela al no configurarse la calidad de agente oficioso.

La Sala considera que con fundamento en la normatividad y la jurisprudencia que al respecto se ha reseñado, la actora puede actuar como agente oficiosa de otras personas, siempre y cuando cumpla con los requisitos de esta figura, es decir, que (i) manifieste que opera como tal; (ii) que de la demanda se infiera que el titular del derecho se encuentra imposibilitado para interponer la acción de tutela; y (iii) que el presunto afectado ratifique lo actuado dentro del proceso.(…) Para la Sala esta actuación por parte del Ad- quem no constituyó defecto fáctico, toda vez que en su providencia y teniendo en cuenta los demás medios probatorios obrantes en el expediente, como lo fue lo establecido en la prueba trasladada del proceso penal al presente proceso, le permitió concluir que “[…] la señora María Sabina Castaño Parra, hermana de la víctima y acá demandante, solo comprendió el 9 de julio de 2010 ante la Fiscalía General de la Nación, a denunciar la desaparición de Francisco Antonio Castaño Parra (fl.29.C.1) pese a que, según su misma afirmación, la última vez que lo vio fue el 27 de noviembre de 2005, lo que significa que permaneció casi cinco años sin tener noticia de su hermano y sin preocuparse por saber de su suerte.

(…)En ese orden de ideas, para la Sala la prueba pericial que no fue tenida en cuenta por la autoridad judicial accionada, en nada incidía para cambiar el sentido de la decisión judicial, es decir, que dentro de la autonomía y la discrecionalidad de la que goza la Sala Quinta – Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del marco de la valoración de las pruebas, no era relevante para ser tenida en cuenta al momento de justificar la tesis que adoptó. Debe hacerse énfasis, que si se hubiera valorado la prueba pericial, esto es, el dictamen psicológico pericial rendido por la perito Piedad Mejía Arango respecto a la valoración psicológica de las señoras María Sabina Castaño y Luz Marina Castaño Gómez, por parte de la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia de 12 de febrero de 2019, en nada hubiera cambiado el sentido de la sentencia, además, debe destacarse, que la autoridad judicial accionada no desconoció el acervo probatorio obrante en el expediente, toda vez que dentro del margen de valoración probatoria y de los principios de la sana crítica y autonomía judicial de que gozan los jueces, efectuó un estudio juicioso, integral y razonable de las pruebas.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C. doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03454-00(AC) Actor: MARÍA SABINA CASTAÑO PARRA Demandado: SALA QUINTA – MIXTA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Temas: La legitimación en la causa por activa dentro del marco de la acción de tutela/alcance Defecto fáctico/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso e ii) igualdad Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora María Sabina Castaño Parra contra la Sala Quinta – Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 12 de febrero de 2019, dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 05 001 33 31 004 2012 00520 03, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. La actora, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Sala Quinta – Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 12 de febrero de 2019, dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 05 001 33 31 004 2012 00520 03, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela son los siguientes: 3. Indicó que el señor Francisco Antonio Castaño Parra fue militante del denominado Ejército de Liberación Nacional – ELN hasta el 2001, momento en el cual se reinsertó y adquirió una parcela en el corregimiento de Cedeño del municipio de Yarumal – Antioquia, dedicándose a la producción de leche, compraventa de ganado, siembra de café, plátano y yuca, obteniendo unos ingresos mensuales no inferiores a $1.800.000. 4.

Afirmó que el señor Francisco Antonio Castaño Parra, recibió en el mes de noviembre de 2005, una llamada desde la Cuarta Brigada del Ejército Nacional, en donde le informaban acerca de los beneficios que tendría como reinsertado en el programa que estaba realizando el Ministerio de Defensa Nacional; con posterioridad, en comunicación telefónica de 26 de noviembre de 2005, se le informó que sería recogido en el parque de Itagüí a las 7:00 pm. 5.

Expresó que el señor Francisco Antonio Castaño Parra fue reportado por integrantes del Ejército Nacional como miembro de un grupo organizado al margen de la ley, dado de baja en combate en zona rural del municipio de Copacabana – Antioquia, en hechos ocurridos el 27 de noviembre de 2005. 6. Manifestó que recibió una llamada por parte de la Fiscalía General de la Nación, el 25 de noviembre de 2011, en donde le informaban que el cuerpo de su hermano el señor Francisco Antonio Castaño Parra, al parecer, estaba enterrado como NN en el cementerio Universal de Medellín. 7.

Adujo que el señor Francisco Antonio Castaño Parra, fue visto por última vez el 27 de noviembre de 2005 a las 7:00 pm en el parque de Itagüí. 8. Los señores y señoras Marleny Mesa, Eliana Marcela Castaño Mesa, Diego Alexander Castaño Mesa, Víctor Alonso Castaño Mesa, Gabriel Antonio Castaño Zapata, María Sabina Castaño Parra, Humberto de Jesús Castaño Parra, Porfirio de Jesús Castaño Parra, Luz Marina Castaño Gómez y Martha Luz Castaño Gómez presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa[1] contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable como consecuencia de la muerte del señor Francisco Antonio Castaño Parra, en hechos acaecidos el 27 de noviembre de 2005; y como consecuencia de lo anterior, se condenara a la entidad a reconocer y pagar los respectivos perjuicios materiales y morales.

Sentencia proferida el 1.° de marzo de 2017 por el Juzgado Cuarenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 05 001 33 31 004 2012 00520 03 9. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…]

PRIMERO. AVOCAR conocimiento de la acción de reparación directa presentada por Los (as) señores (as) MARLENY MESDA, ELIANA MARCELA CASTAÑO MESA, DIEGO ALEXANDER MESA, VÍCTOR ALONSO CASTAÑO MESA, GABRIEL ANTONIO CASTAÑO ZAPATA, MARÍA SABINA CASTAÑO PARRA, HUMBERTO DE JESÚS CASTAÑO PARRA, PORFIRIO DE JESÚS CASTAÑO PARRA, LUZ MARINA CASTAÑO GÓMEZ Y MARTA LUZ CASTAÑO GÓMEZ; actuando a través de representante judicial, para únicamente proferir el Fallo (sic) que en derecho corresponda; el cual se llevara bajo la cuerda procesal establecida en el Decreto 01 de 1984, por ser un proceso escritural, radicado en vigencia de la citada norma.

SEGUNDO. SE NIEGAN las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia […]”. 10. Consideró que: “[…] De acuerdo con la demanda el daño antijurídico se hizo consistir en la retención ilegal y la muerte del ciudadano FRANCISCO ANTONIO CASTAÑO PARRA, en hechos ocurridos el 26 y 27 de noviembre de 2005 sobre el Kilómetro 14 de la vía que conduce al Parque Ecológico Piedras Blancas en jurisdicción del Municipio de Copacabana – Antioquia; por lo tanto hace claridad este Operador (sic) Jurídico (sic) que en cuanto al primero de los ámbitos, esto es, la retención ilegal de FRANCISO ANTONIO CASTAÑO PARRA no obra prueba alguna en el proceso que permita demostrar que fue detenido, capturado o retenido el 26 de noviembre de 2005 por alguno de los miembros de la unidad militar que participó del combate, esto es, del pelotón “CALDAS N° 2” del Batallón de Ingenieros N°4 – General Pedro Nel Ospina.

Por el contrario la muerte de FRANCISCO ANTONIO CASTAÑO PARRA se encuentra plenamente demostrada con los medios de prueba obrantes en el expediente, en los hechos ocurridos el 27 de noviembre de 2005 en desarrollo de una operación y acción militar de miembros del Ejército Nacional, del Pelotón “CALDAS N°2” del Batallón de Ingenieros N°4 – General Pedro Nel Ospina-, la cual representó en la esfera de la víctima, de sus familiares y de la comunidad una carga no soportable al haberse suprimido anticipada, arbitraria y absolutamente su derecho a la vida, lo que no puede comprenderse como una carga normal y soportable, atendiendo a las circunstancias especiales y singulares en las que ocurrió su fallecimiento.

Existiendo como tal un daño antijurídico con relación a la muerte del señor CASTAÑO PARRA […]”. 11. El Juzgado respecto al elemento de la imputación dentro del marco de la responsabilidad del Estado, adujo que si bien en el presente caso, es procedente aplicar un régimen de responsabilidad objetivo, toda vez que se encuentra demostrado que el señor Francisco Antonio Castaño Parra falleció como consecuencia de varios impactos por arma de fuego propinados por miembros del Ejército Nacional, quienes accionaron en su contra las armas de fuego de dotación oficial, utilizadas en el marco de una misión militar, se logró acreditar en el presente caso, la culpa exclusiva de la víctima.

En ese orden de ideas, manifestó que: “[…] En efecto, en el caso concreto se tiene acreditado que en el momento en que pelotón “CALDAS N° 2” del Batallón de Ingenieros N°4 – General Pedro Nel Ospina-desarrollaba una misión táctica en el sector de Piedras Blancas en jurisdicción del Municipio de Copacabana – Antioquia, el hoy occiso en compañía de cinco personas más, de forma imprudente, abrieron fuego contra el grupo de militares, luego de que los uniformados anunciaran su presencia en el lugar, produciéndose un intercambio de disparos, circunstancia que permite suponer que efectivamente ocurrió la agresión por parte de tales sujetos.

A partir de lo probado en el expediente, puede inferirse que la actuación de los miembros del Ejército Nacional no fue arbitraria, puesto que, de un lado, intentaron el uso de medios legítimos al momento que los miembros del pelotón “CALDAS N° 2” se identificaran con la consigna de integrantes del Ejército Nacional en busca de su identificación, por lo que estas personas no identificadas accionaron primero sus armas de fuego contra los uniformados.

En este punto, conviene precisar que las declaraciones de los uniformados que participaron en el operativo resultan claras, serias, precisas y coherentes entre sí cuando afirman que en el momento en que se desarrollaba el referido procedimiento dichos sujetos, abrieron fuego contra tales uniformados, luego de que informaran sobre su presencia en el lugar, produciéndose de esta manera el intercambio de disparos.

Igualmente, del dictamen pericial practicado al entonces NN el día 22 de diciembre de 2005 de análisis de residuos de disparo en mano por espectrometría de masas se concluyó que el KIT N° 292368 de muestras de residuos de disparo de mano analizada CONTIENE Bario (Ba) Plomo (Pb) y Antimonio (Sb) y existe entre los metales relación compatible estadísticamente con residuos de disparo en mano. En ese mismo sentido, resulta necesario manifestar que por parte de los integrantes del “CALDAS N° 2” del Batallón de Ingenieros N° 4 – General Pedro Neil Ospina – se hubiera incurrido en uso excesivo de sus armas, pues, si bien no se desconoce la ventaja numérica que pudieron tener los miembros del Ejército Nacional respecto del número de personas no identificadas, lo cierto es (sic) no tuvieron otra alternativa que accionar sus armas, pues el ataque armado de la contraparte era inminente y estaba de por medio la vida de los uniformados, por lo cual se impone concluir que la defensa fue proporcional a la agresión, a la amenaza grave, actual e inminente y que esa fue la causa por la cual algunos de los uniformados se habrían visto obligados a accionar su (sic) correspondientes armas.

En conclusión, estima este Despacho, de conformidad con lo probado en el proceso, que resulta claro que los miembros del Ejército Nacional actuaron en legítima defensa al responder el ataque real, cierto y contundente de unas personas armadas, respuesta que no resultó excesiva o desproporcionada, sino por el contrario, oportuna y adecuada.

Adicionalmente, no hay lugar a determinar un nexo causal entre el daño sufrido por el Señor (sic) Castaño Parra […]”. Sentencia proferida el 12 de febrero de 2019 por la Sala Quinta – Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 05 001 33 31 004 2012 00520 03 12.

La Sala Quinta – Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 12 de febrero de 2019, dispuso en su parte resolutiva lo siguiente: “[…]

PRIMERO: Revócase la sentencia proferida el 1° de marzo de 2017 por el Juzgado Cuarenta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, y en su lugar se dispone:

SEGUNDO: Declárase la responsabilidad administrativa de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los perjuicios causados a los demandantes por la muerte de Fancisco Antonio Castaño Parra, el día 27 de noviembre de 2005, en el municipio de Copacabana – Antioquia.

QUINTO: Niéganse las demás súplicas de la demanda […]”. 13. Señaló que frente al daño antijurídico, se encuentra plenamente acreditado, toda vez que con fundamento en el registro civil de defunción y el protocolo de necropsia, se demostró el fallecimiento del señor Francisco Antonio Castaño Parra, ocurrida el 27 de noviembre de 2005. Además indicó que, del informe técnico de necropsia médico legal 2005P-03011501920, efectuada el 27 de noviembre de 2005 al cadáver de quien con posterioridad fue identificado como Francisco Antonio Castaño Parra, se evidencia que el deceso fue producto de un shock traumático desencadenado por herida de proyectil de arma penetrante a tórax, lesión que fue descrita como esencialmente mortal. 14.

Respecto a la acreditación de la imputación del daño, consideró que: “[…] En este punto conviene precisar que para la Sala no existe discusión respecto a que el 27 de noviembre de 2005 fue el último día en que los familiares del señor FRANCISCO ANTONIO CASTAÑO PARRA lo habían visto con vida, momentos antes de cumplir la cita con un sujeto que, según ellos, respondía al nombre de ALBERTO, quien, presuntamente, lo conduciría a la cuarta Brigada a fin de iniciar el programa de inserción, pues conforme se admitió desde la presentación de la demanda, el hoy occiso militaba en un grupo insurgente armado.

Según las declaraciones rendidas en el proceso penal, y a instancias del auto de pruebas el señor FRANCISCO ANTONIO CASTAÑO PARRA, manifestó a sus familiares que se iba a ausentar de dos a cuatro meses mientras estaba en el programa de reinserción que se llevaría a cabo en Bogotá. No obstante, se evidencia que solo hasta el 9 de julio de 2010 María Sabina Castaño Parra compareció a denunciar la desaparición forzada de su hermano Francisco Castaño Parra, pese a no haber tenido conocimiento de su paradero por aproximadamente 5 años, hecho que coincide con el momento en que la Fiscalía General de la Nación informa a la citada que se había llevado a cabo el proceso de identificación del cadáver de su hermano. Así las cosas, no es posible afirmar que el asunto sub lite se encuentre acreditado la retención ilegal del señor Francisco Antonio, pues al plenario no se trajeron pruebas que permitieran demostrar que el citado fue detenido, capturado o retenido ese 26 de noviembre de 2005 por alguno de los miembros de la entidad demandada, pues no se demostró que la persona que ellos identificaron como “Alberto” perteneciera a la institución castrense, ni muchos menos se probó que efectivamente el citado tuviese la condición de desmovilizado o que para ese momento había comenzado el proceso de desmovilización […]”. 15.

Señaló que con fundamento en las diferentes declaraciones que se rindieron al interior del proceso, se evidencia que no obstante los testimonios son coincidentes de la manera en que se desarrolló la operación militar, las características del lugar, las condiciones climáticas (neblina) y específicamente con el procedimiento de inspección y levantamiento de cadáver, lo cierto es que se presentan bastantes incoherentes en aspectos determinantes de la misión, como según la información que, según la entidad demandada tenía frente a la actividad a la cual se dedicaba el grupo que era objeto del seguimiento por los militares, entre ellos, el occiso, pues nótese que en el informe de los hechos, se manifestó que se trataba de sujetos que se dedicaban a la intimidación, extorsiones y cobros de vacunas, mientras que en las declaraciones se afirma, por parte de algunos de los militares, que los informes apuntaban al desmantelamiento de laboratorios de drogas. 16.

Indicó que de las declaraciones, se evidencia que en el combate participaron 7 militares, los sucesos se desarrollaron aproximadamente entre el la 01:00 y 1:30 horas, el combate duró de 15 a 20 minutos, y que debido a la neblina y la poca iluminación del sitio, no era posible ver a los supuestos atacantes, por lo que algunos dicen que se escuchaban voces y otros afirman que vieron sombras, mientras que otros señalan que sintieron pisadas; sin embargo, todos coinciden en aseverar de que se trataba de un grupo conformado por cuatro o cinco personas. 17.

Afirmó además, que el hecho de que los declarantes pese a la oscuridad propia de la hora, apuntaban de manera acertada en el cuerpo del occiso, logrando incluso impactarlo en varias oportunidades y no dieran en el blanco de los demás atacantes, si era cierto que se movían en grupo de 4 o 5 personas, lo cual hace dudar razonablemente de la existencia de los supuestos atacantes.

Señaló que: “[…] Ahora bien, resulta poco creíble que en un combate que dura de 15 a 20 minutos sean percutidas tan solo 62 cartuchos de fusil 5.56 mm y 2 de escopeta calibre 16, pero menos creíble en que 4 o 5 hombres puedan resistir ese mismo tiempo el combate, cuando lo cierto es que, según los soldados que participaron, que eran 7, hicieron entre 6 y 8 disparos, lo que significa que, en total, los hombres del ejército debieron percutir entre 42 y 56 cartuchos y ello conduce a pensar que los supuestos atacantes no hicieron disparos, pese a ser, según los mismos soldados, aproximadamente 5 hombres.

Lo anterior, deja ciertas dudas sobre lo sucedido realmente, impidiendo a la Sala llegar a la convicción de que los hechos ocurrieron de la manera en que fueron descritos en los informes militares, ello sumado a que los uniformados partícipes del hecho enunciaron en sus declaraciones que el cuerpo sin vida encontrado después del combate fue custodiado por ellos más de tres horas, por cuanto la muerte se produjo entre la 1:00 y 1:30 a.m y la Fiscalía llegó aproximadamente a realizar la inspección a las 4:00 o 4:30 de la mañana.

En ese sentido, la Sala da plena credibilidad al dictamen de criminalística que obra a folios 480 a 493 del C.2 el cual, en conclusión, descarta un enfrentamiento. Ahora, no obstante, el hecho que la prueba de residuos de disparo en mano por espectometría de masas acoplada inductivamente a Plasma ICP-MS hubiese salido positiva y que, en principio, ello se pudiese tomar como un indicio que FRANCISCO ANTONIO CASTAÑO PARRA el día de su muerte accionó el arma que fue encontrada en su poder, para esta Sala la sola circunstancia de que la prueba técnica practicada a la muestra que se tomó de las manos del occiso, no resulta indicativa, per se, de que hubiera accionado el arma y mucho menos de que tuvo participación directa y efectiva en los hechos del 27 de noviembre de 2005, pues no puede dejarse de lado el hecho que la víctima estuvo por espacio de tres horas a merced de los militares, lo que aunado a las inconsistencias detalladas hace pensar que pudo ser alterada la escena.

Así las cosas, según lo antes expuesto, para determinar si una persona accionó o no un arma de fuego, no resulta suficiente tener en cuenta, única y exclusivamente, la prueba de absorción atómica con resultados positivos, dado que esta prueba debe estudiarse de conformidad con los demás elementos de juicio presentes en el proceso correspondiente, en este caso indican que no hubo un enfrentamiento armado.

Observa esta Sala que en el expediente no obra elemento de convicción alguno, diferente a los dichos de los uniformados, que permita establecer cuál fue la participación de la víctima en los hechos del 27 de noviembre de 2005 y mucho menos si ésta habría accionado o no un arma de fuego, ni en qué condiciones lo habría hecho […]”. 18. Ahora bien, respecto a los resultados de la operación llevada a cabo el 27 de noviembre de 2005, reporta el Comandante de la patrulla en el informe oficial de los hechos, que terminado el combate se encontró como material de guerra lo siguiente: “[…] Escopeta recortada doble cañón calibre 16 marca remingthon cacha de madera 01 “Vainilla calibre 16 02 Cartuchos calibre 16 03 Granada de mano IM-26 01 Cuaderno con información de interés 01 […]”. 19.

Indicó que lo anterior coincide con lo reportado en la diligencia de inspección judicial, pues la única diferencia radica es en lo señalado con la cantidad de cartuchos encontrados calibre 16, toda vez que en el informe se señalaron 3 y en la inspección se dijo que habían sido 2. En ese orden de ideas, en el presente caso se encuentra acreditada la falla del servicio atribuida a la entidad demandada, en la medida en que el comportamiento de la tropa descarta que el daño, esto es, la muerte del señor Francisco Castaño Parra se haya producido como consecuencia de un enfrentamiento armado, y en desarrollo del deber constitucional de mantener el orden público en el territorio. 20.

Ahora bien, el Tribunal respecto a la indemnización de perjuicios, sostuvo que: “[…] Conforme a lo expuesto por el H. Consejo de Estado, frente al perjuicio moral hay una presunción homine de existencia, en razón del parentesco, pues la experiencia humana hace posible conocer a cualquier sujeto por su propia vivencia que la víctima de un daño puede sufrir dolor moral de acuerdo al grado del mismo y al perjuicio causado y que ese daño se puede irradiar a sus otros familiares, Presunción (sic) aplicable al núcleo familiar más cercano (padre, madre, hijos, cónyuge o compañera permanente, abuelos y hermanos).

No obstante, esa presunción judicial o presunción homine admite prueba en contrario, pues no se trata de una presunción de pleno derecho o iure et iure. En este caso, se pretende la indemnización de los perjuicios morales que sufrieron los hijos, el padre y los hermanos de Francisco Antonio Castaño Parra por su fallecimiento. La jurisprudencia ha entendido el daño moral como el sentimiento de aflicción, congoja, dolor, y, en general, el sentimiento de temor y desasosiego que invade a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico individual o colectivo[2].

Y si bien, como se acaba de anotar, estos se presumen para el núcleo familiar más cercano, esa presunción, en lo que concierne a los hermanos y el padre de la víctima, se halla desvirtuada en este caso, pues los medios de prueba que militan en el proceso demuestran que los vínculos o lazos sentimentales que hacen presumir el dolor moral no existían o eran superfluos, pues permanecieron casi cinco años sin tener noticia de su hermano y de su hijo y no adoptaron medida alguna para establecer su paradero, lo que conduce a pensar que realmente no habían vínculos de afecto o lazos de solidaridad entre ellos […]”. 21.

Señaló que en efecto, se puede apreciar de la prueba trasladada del proceso penal al presente asunto, que la señora María Sabina Castaño Parra, hermana de la víctima, solo compareció el 9 de julio de 2010 ante la Fiscalía General de la Nación a denunciar la desaparición del señor Francisco Antonio Castaño Parra, pese a que, según su misma afirmación, la última vez que lo vio fue el 27 de noviembre de 2005, lo que significa que permaneció casi cinco años sin tener noticia de su hermano, y sin preocuparse por saber de su suerte. 22.

Manifestó que de hecho la denuncia presentada por la señora María Sabina Castaño Parra, ante la Fiscalía General de la Nación, se dio porque recibió una llamada de un funcionario de dicha entidad, por medio del cual le informó que había identificado los restos mortales de su hermano y que debía ponerse en contacto para formalizar la entrega de su cuerpo, y a pesar de que hacía ya varios años había fallecido, ninguna acción habían emprendido hasta ese momento para saber si estaba desaparecido, vivo, fallecido o enfermo.

En ese orden de ideas, consideró que: “[…] Lo anterior permite a la Sala concluir, sin hesitación alguna, que a ninguno de sus hermanos y su padre le interesaba saber siquiera de la existencia de Francisco Castaño Parra, pues ninguno de ellos ni otros familiares se percataron de su ausencia hasta antes que las autoridades informaron de su muerte, la cual había ocurrido años atrás a su anuncio y ello implica que se halle desvirtuada la presunción del dolor moral.

Por lo anterior la Sala negará las pretensiones formuladas por Gabriel Antonio Castaño Zapata (Padre), María Sabina Castaño Parra (Hermana), Humberto de Jesús Castaño Parra (Hermano), Porfirio de Jesús Castaño Parra (hermano), Luz Marina Castaño Gómez (Hermana) Y (sic) Marta Luz Castaño Gómez (Hermana) relacionado con el perjuicio moral cuya indemnización se predica.

Ahora en relación con los hijos del señor Francisco Antonio Castaño Parra la Sala accederá a la reparación pecuniaria por los perjuicios morales padecidos por estos, ello en atención a que para el momento de ocurrencia de los hechos eran menores de edad y de ahí que no se les pudiera exigir que iniciaran ningún tipo de gestiones o acciones en procura de establecer el paradero de su padre, de modo que la presunción homine los ampara en cuanto a la causación de dicha clase de perjuicios se halla incólume en lo que a los hijos concierne.

Ahora bien, respecto a la configuración o no de la calidad de compañera permanente por parte de la señora Marleny Mesa, frente al señor Francisco Antonio Castaño, en el presente caso no se logró acreditar, toda vez que de lo establecido en el dictamen psicológico realizado a Eliana Castaño, esta indicó que desde el año de 1988 convive con su madre, padrastro y hermanos en Medellín, incluso el señor Diego Castaño afirmó que sus padres se separaron y finalmente, la señora Marleny Mesa adujo que llevaba más de 20 años de matrimonio con su actual pareja, por lo que se deberá declarar la falta de legitimación en la causa por activa respecto a esta demandante, y en ese orden de ideas, se negarán las pretensiones de la señora Mesa. 24.

El Tribunal respecto al reconocimiento de los perjuicios materiales, expresó que: “[…] La parte actora solicitó que se condenara a la entidad demandada a reconocer a favor de la señora MARLENY MESA los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante derivado de las cuotas dejadas de recibir a raíz de la desaparición de FRANCISCO ANTONIO.

Ahora, como en el caso concreto no se demostró la calidad de compañera permanente de MARLENY MESA respecto del señor FRANCISCO ANTONIO CASTAÑO, dicha pretensión indemnizatoria deberá ser desestimada. 7.3 Daños a la vida de relación y daños a las condiciones de existencia: a. En la demanda se solicitó la indemnización de los siguientes perjuicios: a) La vida de relación “causados por la alteración que en su entorno social, laboral y familiar produjo la desaparición forzada y muerte de su ser querido, se han producidos daños al proyecto de vida, a la salud mental, etc” (fl.33 C.1). b. Daños a las condiciones de existencia “causados por los cambios en su entorno, si estabilidad emocional, su estabilidad laboral, su estabilidad familiar, sus condiciones económicas, su psiquis…” (fl.34 C.1) c. Sobre esta particular tipología de daño, oportuno es precisar que a partir de los fallos de unificación del 28 de agosto de 2014 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en los cuales se estableció una nueva clasificación de los perjuicios inmateriales, la denominación de “daño o perjuicio fisiológico” fue superada “Por lo tanto, se reitera que los daños inmateriales o extra patrimoniales se reducen a tres: i) aquellos que afectan directamente la esfera interna y espiritual del individuo, es decir, los morales; ii) los derivados de la afectación psicofísica de la salud, o sea, el daño a la salud; iii) y los relacionados con la afectación directa de bienes convencional y constitucionalmente protegidos”.

Se observa que la fuente del perjuicio reclamado consiste en la afectación sicofísica de la salud de los demandantes. Específicamente, la jurisprudencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado precisó que la indemnización del daño a la salud, en los términos de las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, expedientes Nos. 19.031 y 38.222, está sujeta a lo probado en el proceso única y exclusivamente para la víctima directa, será debidamente motivada y razonada y tasada de conformidad con la gravedad de la lesión. En el curso del proceso no se demostró que los demandantes hubiesen padecido afectación alguna a la salud o a los bienes o derechos constitucionalmente protegidos, por lo que dichos perjuicios igualmente deberán ser negados […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 25. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] 1. Solicito se tutelen los Derechos (sic) Fundamentales (sic) al (sic) a la igualdad y al debido proceso del accionante y en consecuencia se ordene modificar la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, proferida el 12 de febrero de 2019 notificado por edicto desfijado el 5 de marzo de 2019, mediante la cual negó el perjuicio moral para los padres y hermanos y reconoció perjuicios para los hijos en desconocimiento del precedente de unificación. 2.

Como consecuencia de lo anterior ruego que: a. Ordene que respecto del padre y los hermanos de FRANCISCO ANTONIO CASTAÑO PARRA se analice de manera integral la prueba obrante en el proceso y se reconozca el perjuicio moral conforme lo acreditado. b. Se ordene en relación con los perjuicios reconocidos para los hijos de Francisco Antonio Castaño Parra se reconozca el perjuicio de daño moral en un monto mayor al reconocido y hasta en 300 smlmv, por haberse acreditado la gravedad de la afectación y conforme con lo establecido en la sentencia de unificación, por tratarse el caso en concreto de una grave violación a los derechos humanos y de una infracción al Derecho Internacional Humanitario […]”. 26.

Señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial sentado por el Consejo de Estado. 27. De igual manera, expresó que el Tribunal Administrativo de Antioquia, incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria. Actuación 28. El Despacho sustanciador, mediante auto de 2 de agosto de 2019, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular. 29.

Asimismo, dispuso vincular al Juzgado Cuarenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá, a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y a los señores Marleny Mesa, Eliana Marcela Castaño Mesa, Diego Alexander Castaño Mesa, Víctor Alonso Castaño Mesa, Gabriel Antonio Castaño Zapata, Humberto de Jesús Castaño Parra, Porfirio de Jesús Castaño Parra, Luz Marina Castaño Gómez y Martha Luz Castaño Gómez en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles un término de dos (2) días para rendir informe.

Intervenciones de la parte accionada y de la parte vinculada 30. El Juzgado Cuarenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá, consideró que: “[…] Observando la sentencia proferida en dicha época se aprecia que este Juzgado ha respetado los derechos fundamentales de la parte demandante y ha dado cumplimiento a los principios orientadores contemplados en el Decreto 2591 de 1991.

Así mismo se dio prevalencia al principio de acceso a la administración de justicia, pues como se evidencia la sentencia que profirió este Despacho fue en derecho, a pesar de no ser favorable a la parte demandante, situación que en su momento debió estudiar el H. Tribunal Administrativo de Antioquia al conocer la segunda instancia del fallo proferido por este Juzgado.

En ese orden de ideas, dejo mi contestación, no sin antes indicar que el actuar del Despacho ha sido más que diligente, y que no se entiende ahora la presentación de una acción de tutela contra un fallo de hace más de un año. Por lo que se estima por este Operador (sic) Judicial (sic), que lo pretendido con esta acción de amparo es sumar una instancia más al proceso de reparación directa […]”. 31.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, adujo que no incurrió en defecto fáctico, toda vez que la sentencia proferida se fundamentó en las pruebas obrantes en el expediente, en donde se concluyó que “[…] ninguno de sus hermanos y su padre le interesaba saber siquiera de la existencia de Francisco Castaño Parra, pues ninguno de ellos ni otros familiares se percataron de su ausencia hasta antes de que las autoridades informaron de su muerte, la cual había ocurrido años atrás a su anuncio y, por ello, el Tribunal estimó desvirtuada la presunción del dolor moral […]”. 32.

La Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa Nacional, expresó que: “[…] Esta defensa considera que la accionante a través de esta instancia pretende subsanar los errores y la carencia de material probatorio que debió allegar al proceso, esto es, acreditar en debida forma la situación esbozada dentro de su escrito de demanda, ya que evidentemente se encuentra inconforme con lo decidido, por lo que intenta considerar la acción de tutela como “tercera instancia” empleada para revivir etapas procesales e interpretaciones y valoraciones probatorias que ya fueron debatidas por el juez natural.

Es importante manifestar que la afirmación de la accionante, relativa al supuesto desconocimiento jurisprudencial del fallador, al analizar la presunción de daño moral en el caso bajo estudio, carece de todo argumento jurídico y jurisprudencial; pues bien lo ha controvertido el fallador al indicar que en el caso concreto, no hay razón que justifique una indemnización por perjuicios morales por vía de sentencia de unificación por cuanto se rompe la presunción de afectación moral exigida […]”. 33.

Durante el presente trámite, los señores Marleny Mesa, Eliana Marcela Castaño Mesa, Diego Alexander Castaño Mesa, Víctor Alonso Castaño Mesa, Gabriel Antonio Castaño Zapata, Humberto de Jesús Castaño Parra, Porfirio de Jesús Castaño Parra, Luz Marina Castaño Gómez y Martha Luz Castaño Gómez, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 34.

Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[3], por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[4].

Generalidades de la acción de tutela 35. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas Jurídicos 36. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, se cumplen o no los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, en especial si la señora María Sabina Castaño Parra[5] está legitimada para interponer la presente acción invocando la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de los señores Eliana Marcela Castaño Mesa, Diego Alexander Castaño Mesa y Víctor Alonso Castaño Mesa, en calidad de agente oficiosa; y en caso de que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa, i) establecer si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) determinar si la Sala Quinta - Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia, al proferir la sentencia de 12 de febrero de 2019 dentro de la acción de reparación directa identificada con el número único de radicación 05 001 33 31 004 2012 00520 03, incurrió en i) defecto fáctico y en ii) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, lo que trajo como consecuencia que no se i) reconocieran los perjuicios morales en el caso concreto. 37.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) la agencia oficiosa dentro del marco de la acción de tutela, ii) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; iii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iv) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; v) el defecto fáctico; y, finalmente, la vi) solución del caso concreto.

La agencia oficiosa dentro del marco de la acción de tutela 38. Frente a la legitimación en la causa por activa dentro del marco de la acción de tutela, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece: “[…] Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales […]” 39. Por un lado, la acción de tutela puede ser interpuesta directamente por i) el titular de los derechos fundamentales, ii) a través de apoderado donde se acredite el respectivo poder y iii) por medio de la figura de la agencia oficiosa. 40.

Por otro lado, dentro del marco de la agencia oficiosa, la jurisprudencia constitucional ha establecido los requisitos para su configuración: “[…] La Corte Constitucional se ha ocupado de establecer algunos requisitos que deben verificarse cuando un ciudadano actúa como agente oficioso de otra persona. En primer lugar, debe manifestar que actúa en tal calidad.

En segundo lugar, debe encontrarse acreditado en el expediente que la persona a favor de quien actúa no puede interponer por sí misma el amparo que se invoca. En tercer lugar, no es necesario que exista una relación jurídica entre el agente y el agenciado o agenciados titulares de los derechos fundamentales. Y en cuarto lugar, cuando ella sea posible, debe existir una ratificación oportuna por parte del agenciado respecto de los hechos o las pretensiones que se consignan en el escrito de tutela.

Sin embargo, los anteriores requisitos deben aplicarse en forma flexible, atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso concreto.[6] […]” 41. Así las cosas y como quedó expuesto con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, frente a la agencia oficiosa dentro del marco de la acción de tutela se establecieron unos requisitos mínimos para su configuración, en donde el juez constitucional al abordar el análisis del caso concreto si llegare a evidenciar que no se cumple con alguno de los requisitos, debe declarar improcedente la acción de tutela al no configurarse la calidad de agente oficioso. 42.

La Sala considera que con fundamento en la normatividad y la jurisprudencia que al respecto se ha reseñado, la señora María Sabina Parra puede actuar como agente oficiosa de otras personas, siempre y cuando cumpla con los requisitos de esta figura, es decir, que (i) manifieste que opera como tal; (ii) que de la demanda se infiera que el titular del derecho se encuentra imposibilitado para interponer la acción de tutela; y (iii) que el presunto afectado ratifique lo actuado dentro del proceso. 43.

La Sala al revisar el caso concreto, evidencia que no se acreditaron los requisitos i), ii) y iii) para la configuración de la agencia oficiosa, toda vez que la señora María Sabina Parra, en el escrito de tutela no manifestó obrar como agente oficioso de los señores Eliana Marcela Castaño Mesa, Diego Alexander Castaño Mesa y Víctor Alonso Castaño Mesa, ii) no existen elementos probatorios al interior del expediente que demuestren que estos se encuentren en una situación de debilidad manifiesta que les impida interponer, de manera autónoma y directa, la acción de tutela y iii) en donde además tampoco existió una ratificación por parte de los agenciados respecto de los hechos o las pretensiones que se encuentran en el amparo. 44.

En efecto, del análisis de las circunstancias fácticas del caso no se infiere la dificultad o imposibilidad de los señores Eliana Marcela Castaño Mesa, Diego Alexander Castaño Mesa y Víctor Alonso Castaño Mesa para solicitar directamente y por sí mismo, la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 45.

En ese orden de ideas, la Sala en la parte resolutiva declarará improcedente el amparo, por falta de legitimación en la causa por activa, toda vez que como quedó acreditado, en el presente caso no se configuró la agencia oficiosa de la señora María Sabina Parra frente a los señores Eliana Marcela Castaño Mesa, Diego Alexander Castaño Mesa y Víctor Alonso Castaño Mesa, y en ese orden de ideas, la Sala no estudiará de fondo el cargo por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, teniendo en cuenta que en el respectivo escrito de tutela, el mencionado defecto, en que posiblemente incurrió la autoridad judicial accionada, se predicó exclusivamente respecto a la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de ellos.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 46. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[7], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 47. Esta Sección[8] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 48.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 49.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[9]. 50.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 51. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[10] que encaje en dichos parámetros. 52.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 53.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[11]. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 54. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 55.

En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así: 55.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales de la señora María Sabina Castaño Parra al debido proceso y a la igualdad. 55.2.

La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, y además, ii) la parte actora cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto fáctico. 55.3 Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales[12], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 55.4 Cumplió con el principio de inmediatez[13]. 54.5 No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la parte actora pueda lograr la protección de los derechos invocados. 55.6 Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 55.7 La parte actora identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 55.8 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

Análisis del cumplimiento de los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 56. La Sala debe determinar si, en efecto, la Sala Quinta – Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia, incurrió en i) defecto fáctico, dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 05 001 33 31 004 2012 00520 03. 57.

Para determinar lo anterior, la Sala hará los siguientes análisis: i) el defecto fáctico; y, finalmente, ii) analizará el caso en concreto. Defecto fáctico -reiteración jurisprudencial- 58. Esta Sección ha identificado los eventos en que se configura una causal de procedibilidad[14] por defecto fáctico: “[…] En lo que respecta al defecto fáctico, la jurisprudencia[15] ha determinado que se presenta cuando la valoración probatoria realizada por el juez resulta arbitraria o abusiva por: a) dejar de valorar pruebas debidamente allegadas, b) valorar las que debió haber desconocido (por no haber sido arrimadas en debida forma); y, c) por interpretar el acervo de manera irracional; siempre que esas pruebas resulten ser determinantes en el sentido del fallo; de lo contrario, se entiende que las interpretaciones que realice el juez de instancia se encuentran dentro de la autonomía e independencia propias del juez natural.

El defecto fáctico se estructura desde cualquiera de sus dos dimensiones, i) la negativa que se presenta “cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez;”[16] mientras que, ii) la positiva, se configura “cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constitución.”[17][…]“.[18] 59.

En ese orden de ideas, el defecto fáctico se configura cuando el juez de manera arbitraria y caprichosa i) omite valorar los medios probatorios debidamente allegados al proceso, ii) le da pleno valor a las pruebas que debió haber desconocido y iii) por haber efectuado una interpretación irrazonable del acervo probatorio. 60. Se debe resaltar que para la configuración de dicho defecto la prueba en cuestión debe ser determinante o relevante para el sentido de la decisión judicial y que con fundamento en los principios constitucionales de independencia y autonomía judicial, los jueces tienen un amplio margen de apreciación para la valoración de las pruebas.

La Corte dijo: “[…] La jurisprudencia ha reconocido, a partir del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, el amplio margen que tienen los jueces al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso conforme a las reglas de la sana crítica; no obstante, también ha advertido que tal poder comporta un límite ya que no puede ser ejercido de manera arbitraria, en tanto puede lesionar derechos fundamentales […]”[19] Análisis del caso en concreto 61.

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 62. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas en primera y segunda instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por la señora María Sabina Castaño Parra en su respectivo escrito de tutela.

Acervo y análisis probatorios 63. Para resolver el caso sub judice, la Sala seguirá rigurosamente los parámetros establecidos por la Corte Constitucional respecto al i) defecto fáctico a fin de determinar si, efectivamente, la autoridad judicial accionada incurrió en el yerro mencionado, para lo cual revisará el acervo probatorio: Cargo por defecto fáctico 64.

La parte actora en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada no valoró correctamente i) el dictamen psicológico pericial rendido por la perito Piedad Mejía Arango respecto a la valoración psicológica de las señoras María Sabina Castaño y Luz Marina Castaño Gómez, y ii) el testimonio rendido por el señor Jorge Mario Gallego Cadavid. 65.

Por su parte, la autoridad judicial accionada en sus consideraciones jurídicas, indicó que: […] “[…] Conforme a lo expuesto por el H. Consejo de Estado, frente al perjuicio moral hay una presunción homine de existencia, en razón del parentesco, pues la experiencia humana hace posible conocer a cualquier sujeto por su propia vivencia que la víctima de un daño puede sufrir dolor moral de acuerdo al grado del mismo y al perjuicio causado y que ese daño se puede irradiar a sus otros familiares, Presunción (sic) aplicable al núcleo familiar más cercano (padre, madre, hijos, cónyuge o compañera permanente, abuelos y hermanos).

En efecto, según se puede apreciar de la prueba trasladada del proceso penal al presente proceso, la señora María Sabina Castaño Parra, hermana de la víctima y acá demandante, solo comprendió el 9 de julio de 2010 ante la Fiscalía General de la Nación, a denunciar la desaparición de Francisco Antonio Castaño Parra (fl.29.C.1) pese a que, según su misma afirmación, la última vez que lo vio fue el 27 de noviembre de 2005, lo que significa que permaneció casi cinco años sin tener noticia de su hermano y sin preocuparse por saber de su suerte.

Lo anterior permite a la Sala concluir, sin hesitación alguna, que a ninguno de sus hermanos y su padre le interesaba saber siquiera de la existencia de Francisco Castaño Parra, pues ninguno de ellos ni otros familiares se percataron de su ausencia hasta antes que las autoridades informaron de su muerte, la cual había ocurrido años atrás a su anuncio y ello implica que se halle desvirtuada la presunción del dolor moral.

(Resaltado por la Sala). 66. Ahora bien, los respectivos dictámenes psicológico periciales rendidos por la perito Piedad Mejía Arango respecto a la valoración psicológica de las señoras María Sabina Castaño y Luz Marina Castaño Gómez, arrojó los siguientes resultados: “[ ] DATOS DEL EVALUADO #5 NOMBRE: Marta Luz Castaño Gómez […] “[…] CONCLUSIONES No se evidencia la existencia de traumas psíquicos y/o desordenes psicopatólogicos en la señora Marta Luz Castaño Gómez que están relacionadas con la desaparición y muerte de su hermano medio, Francisco Antonio Castaño Parra ocurrida el 27 de noviembre del año 2005.

En la señora Luz Marina se observan sentimientos de pesar y tristeza por la muerte trágica de su hermano medio, siente medio que a otra persona de su familia le pueda suceder lo mismo que al él. Representa para ella la muerte de un ser querido con el cual compartió momentos de alegría que no se van a repetir, ahora no puede disfrutar de su compañía, afecto y apoyo […]”. […] “[…] La señora María Sabina presenta lesiones psíquicas y secuelas emocionales como consecuencia de la desaparición y muerte de su hermano Francisco Antonio Castaño ocurrida el 27 de noviembre del año 2005.

La señora María Sabina sufre de síntomas de ansiedad relacionados con sentimientos de temor constantes de que algo malo le puede pasar a ella o a su familia, esto le afecta su bienestar físico y psicológico porque se siente tensionada todo el tiempo, produciéndose dolor de cabeza, dolor de espalda, y mareos. Así mismo los sentimientos de tristeza le han quitado deseos de vivir, de tener confianza en un futuro y disfrutar de la vida como antes de la muerte de su hermano lo sentía, ahora no puede disfrutar de la compañía, apoyo y afecto de su querido hermano. Adicionalmente, ella perdió un apoyo económico importante que le permitía la realización de actividades lúdicas y disfrute que le aportaba a mejorar su bienestar físico […]”. […] “[…] DATOS DEL EVALUADO #6 NOMBRE: María Sabina Castaño Parra […] […] CONCLUSIONES La señora María Sabina presenta lesiones psíquicas y secuelas emocionales como consecuencia de la desaparición y muerte de su hermano Francisco Antonio Castaño ocurrida el 27 de noviembre del año 2005.

La señora María Sabina sufre de síntomas de ansiedad relacionados con sentimientos de temor constantes de que algo malo le puede pasar a ella o a su familia, esto la afecta su bienestar físico y psicológico porque se siente tensionada todo el tiempo, produciéndose dolor de cabeza, dolor de espalda, y mareos. Así mismo los sentimientos de tristeza le han quitado deseos de vivir, de tener confianza en un futuro y disfrutar de la vida como antes de la muerte de su hermano lo sentía, ahora no puede disfrutar de la compañía, apoyo y afecto de su querido hermano. Adicionalmente, ella perdió un apoyo económico importante que le permitía la realización de actividades lúdicas y disfrute que le aportaba a mejorar su bienestar físico y emocional.

Se observa en la evaluada un daño en su proyecto de vida por no poder compartir y realizar actividades junto a su hermano y con su familia, tenía proyectos con su hermano Francisco de tener un negocio propio que él iba a poner y donde ella podía desarrollarse laboralmente […]”. 67. La Sala al hacer el análisis y estudio de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Quinta – Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia, evidencia que efectivamente no hizo mención alguna a la prueba pericial para efectos de motivar su decisión. Sin embargo, para la Sala esta actuación por parte del Ad- quem no constituyó defecto fáctico, toda vez que en su providencia y teniendo en cuenta los demás medios probatorios obrantes en el expediente, como lo fue lo establecido en la prueba trasladada del proceso penal al presente proceso, le permitió concluir que “[…] la señora María Sabina Castaño Parra, hermana de la víctima y acá demandante, solo comprendió el 9 de julio de 2010 ante la Fiscalía General de la Nación, a denunciar la desaparición de Francisco Antonio Castaño Parra (fl.29.C.1) pese a que, según su misma afirmación, la última vez que lo vio fue el 27 de noviembre de 2005, lo que significa que permaneció casi cinco años sin tener noticia de su hermano y sin preocuparse por saber de su suerte […]”.

En ese orden de ideas, el Tribunal concluyó manifestando que: “[…] Lo anterior permite a la Sala concluir, sin hesitación alguna, que a ninguno de sus hermanos y su padre le interesaba saber siquiera de la existencia de Francisco Castaño Parra, pues ninguno de ellos ni otros familiares se percataron de su ausencia hasta antes que las autoridades informaron de su muerte, la cual había ocurrido años atrás a su anuncio y ello implica que se halle desvirtuada la presunción del dolor moral […]”.

(Subrayado por la Sala). 68. En ese orden de ideas, para la Sala la prueba pericial que no fue tenida en cuenta por la autoridad judicial accionada, en nada incidía para cambiar el sentido de la decisión judicial, es decir, que dentro de la autonomía y la discrecionalidad de la que goza la Sala Quinta – Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del marco de la valoración de las pruebas, no era relevante para ser tenida en cuenta al momento de justificar la tesis que adoptó. Debe hacerse énfasis, que si se hubiera valorado la prueba pericial, esto es, el dictamen psicológico pericial rendido por la perito Piedad Mejía Arango respecto a la valoración psicológica de las señoras María Sabina Castaño y Luz Marina Castaño Gómez, por parte de la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia de 12 de febrero de 2019, en nada hubiera cambiado el sentido de la sentencia, además, debe destacarse, que la autoridad judicial accionada no desconoció el acervo probatorio obrante en el expediente, toda vez que dentro del margen de valoración probatoria y de los principios de la sana crítica y autonomía judicial de que gozan los jueces, efectuó un estudio juicioso, integral y razonable de las pruebas. 69.

La Sala debe hacer énfasis que para la configuración del defecto fáctico por irregularidades en la apreciación del material probatorio, la actuación del operador judicial deber ser ostensible, manifiesta y flagrante, en donde además dicha irregularidad debe tener una relación intrínseca con el sentido de la decisión judicial, es decir, que, de no configurarse dicho error manifiesto, la sentencia hubiera adoptado un sentido totalmente distinto, lo que a juicio de la Sala no aconteció en el presente caso. 70.

En esa medida, los planteamientos realizados por la parte actora en el presente asunto obedecen a estar en desacuerdo con el análisis y con la decisión que adoptó la autoridad judicial demandada y, en ese sentido, se evidencia el descontento con la providencia objeto de censura que fue desfavorable a sus intereses, pero no se advierte que la decisión fue arbitraria o irracional; por el contrario, la actividad intelectual que realizó el juez natural del proceso en materia de valoración y apreciación de pruebas, hizo parte de la autonomía e independencia que tienen los jueces de la República y, por consiguiente, ni las partes ni el juez constitucional pueden imponer su criterio, interpretación y lógica sobre la del juez natural, como si se tratara de un juez superior que pueda sustituir de manera arbitraria el juicio valorativo del juez del proceso. 71.

En otras palabras, esta Sala encuentra que la autoridad judicial demandada, en la providencia motivo de tutela, efectuó un análisis probatorio razonado y coherente bajo las reglas de la sana crítica, sin que dicha valoración fuera arbitraria, abusiva o irracional, por el solo hecho de no interpretarse en los términos que lo pretende la parte actora. 72.

Por último, en lo que tiene que ver con la omisión en la valoración probatoria del testimonio rendido por el señor Jorge Mario Gallego Cadavid, la Sala al revisar el expediente evidenció, que no se trata de ningún testigo que haya rendido declaración alguna dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 05 001 33 31 004 2012 00520 03, sino que por el contrario, se trata del Juez Tercero Civil Municipal de Oralidad – Itagüí, quien al interior del proceso consideró lo siguiente: “[…] AUTO DE SUSTANCIACIÓN Radicado comisión: n°. 2012-00520-00 Teniendo en cuenta el despacho comisorio 048, procedente del JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN ANTIOQUIA, en donde se comisiona para la diligencia de Testimonio, se accede a ello y en consecuencia se procede a fijar fecha así: Fíjese para el día 12 del mes (sic) Mayo del año 2015, a las 9:00 A.M., para escuchar en diligencia de testimonio a los señores ELIAS FERNEY MARTINEZ (sic) CASTAÑO, MAGDALENA LOPEZ (sic) Y LUIS FELIPE ORTIZ HENAO.

Fíjese para el día 26 del mes (sic) Mayo de año 2015, a las 9:00 A.M., para escuchar en diligencia de testimonio a los señores JHON MARIO MARTINEZ (sic) CASTAÑO, RAQUEL YOTAGRI y GLORIA NANCY TABARES […]”. 73. En ese orden de ideas, la Sala no efectuará pronunciamiento alguno, respecto al cargo por defecto fáctico por la no valoración de lo dicho por el doctor Jorge Mario Gallego Cadavid.

Conclusiones de la Sala 74. En ese orden de ideas, para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto fáctico, teniendo en cuenta que profirió su providencia de manera razonable y ajustada a derecho, en donde no se evidenció por esta Sala una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora. 75.

Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala i) declará improcedente el amparo por falta de legitimación en la causa por activa, al no haberse configurado la agencia oficiosa de la señora María Sabina Parra frente a los señores Eliana Marcela Castaño Mesa, Diego Alexander Castaño Mesa y Víctor Alonso Castaño Mesa y ii) negará las demás pretensiones del amparo, con base en lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo por falta de legitimación en la causa por activa, por las razones expuestas en los considerandos 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44 y 45 de la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NEGAR las demás pretensiones del amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] C.C.A [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, exp. 26-251. [3] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [4] Al interior del trámite de esta acción de tutela quedó plenamente acreditado que la señora María Sabina Castaño Parra tiene plena legitimación en la causa por activa para invocar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, toda vez que i) fue parte dentro del proceso de reparación directa, identificado con el número único de radicación 05 001 33 31 004 2012 00520 03, y además, al interior del expediente obra el poder que le otorgó a su apoderado, para presentar la presente acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia. [5] Corte Constitucional.

Sentencia T-844 de 8 de noviembre de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [8]Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [9] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [11] “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” [12] Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 12 de febrero de 2019 proferida por la Sala Quinta – Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia. [13] “En términos generales, dicha figura resulta de la actuación de los funcionarios con poder judicial de manera arbitraria y caprichosa, sin fundamento objetivo y razonable, apartada de los parámetros constitucionales y legales, sin operancia de los principios de legalidad y seguridad jurídica, por la imposición del interés propio de aquéllos, mediante comportamientos que prima facie parecieran reflejar los mandatos contenidos en el ordenamiento jurídico vigente, dada la calidad de autoridad del funcionario que la profiere y de la potestad que ejercita, pero que bajo un examen más estricto tales supuestos resultan descartados.” (Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 28 de febrero de 2008, M.P. Hernando Herrera Vergara). [14] Corte Constitucional.

Sentencia T-737 de 25 de septiembre de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre el tema, ver también: Sentencias SU- 447 de 26 de mayo de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo y T-535 de 20 de agosto de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [15] Corte Constitucional. [16] Ibídem. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de marzo de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrano Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-00420-00. [18] Corte Constitucional, Sentencia T-267 de 8 de mayo de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, exp. 26-251.