ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Aplicación del precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado sentencia del 28 de agosto de 2018 / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – No acreditada / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – IBL no es un factor sometido al régimen de transición de la Ley 100 [L]a Sala encuentra que existe un precedente jurisprudencial vinculante para efectos de la liquidación de las pensiones de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, y que, como se indicó, establece que el IBL no hace parte de tal régimen.
Por tanto, resulta aplicable el de la Ley 100 de 1993, que en términos prácticos supone que en el IBL solamente se incluyan los factores salariales que, a su vez, se tuvieron en cuenta como base de cotización al sistema de seguridad social. ( ) Vale la pena aclarar que la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado y notificada el 12 de septiembre del mismo año, obra como precedente judicial vinculante en este caso, no obstante que los requisitos pensionales se hubieran cumplido antes de su entrada en vigencia, toda vez que su aplicación está definida por la reclamación judicial y su aplicación al caso lo definió la misma sentencia, al decir: “las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias.
(… ) En este orden de ideas, la Sala concluye que no se configuran los defectos sustantivo por desconocimiento del precedente y de violación directa de la Constitución, porque se dio aplicación a las Leyes que regulaban el derecho pensional del demandante, dentro del régimen de transición a la luz de la interpretación jurisprudencial vigente que no corresponde con la postura de la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, como lo alegó la parte accionante.
NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque sin medio magnético a la fecha 02/10/2019 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03314-00(AC) Actor: JOSÉ JULIÁN FRANCO GARCÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Y JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PEREIRA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la solicitud de amparo que presentó José Julián Franco García en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira.
I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de tutela José Julián Franco García, a través de apoderado judicial, presentó solicitud de amparo constitucional[1] en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, con la pretensión de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, que consideró fueron vulnerados con los fallos del 29 de marzo de 2019 y 30 de marzo de 2017, que le negaron la reliquidación de su mesada pensional. 2.
Hechos 2.1. La Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES, a través de Resolución número 2420 del 23 de marzo de 2007, le reconoció a José Julián Franco García, la pensión de vejez. Para este reconocimiento pensional se acumularon tiempos servidos en el sector público y en el sector privado y para determinar el ingreso base de liquidación se tuvo en cuenta lo cotizado en los últimos diez años de servicio[2]. 2.2.
Por resoluciones GNR314934 del 14 de octubre de 2015, GNR409862 del 17 de diciembre de 2015 y VPB12874 del 17 de marzo de 2016, se modificó el monto de la pensión, pero no la forma como se determinó el ingreso base de liquidación[3]. 2.3. José Julián Franco García, demandó la nulidad de las resoluciones GNR314934 del 14 de octubre de 2015, GNR409862 del 17 de diciembre de 2015 y VPB12874 del 17 de marzo de 2016 y solicitó que el ingreso base de liquidación se calculara teniendo en cuenta el 75% de lo devengado en el año anterior al momento de su retiro del servicio.
De manera subsidiaria reclamó que el reajuste de su pensión de vejez se liquidara en cuantía del 90% de su ingreso base a partir del 25 de abril de 2007, con fundamento en lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios. 2.4. El Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, el 30 de marzo de 2017[4] negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante.
Afirmó que el actor era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, según el cual la edad pensional, tiempo de servicio y el monto de la pensión se regían por la Ley 71 de 1988[5] que le resultó aplicable por la acumulación de tiempo servido en el sector público y en el sector privado; mientras que el ingreso base de liquidación debía liquidarse atendiendo a las previsiones del artículo 36 de la ley de seguridad social.
Como fundamento de su argumento, citó la sentencia de la Corte Constitucional SU-230 del 2015 y precisó: “No pretende el Despacho con lo anterior desconocer, como se ha dicho desde el inicio del presente proveído, que si bien es la Ley 71 de 1988, la aplicable para la definición del derecho pensional del demandante, en estricto acatamiento a los recientes pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional antes reseñados, así como en aplicación del derecho a la igualdad, a la seguridad jurídica, al respeto del principio de solidaridad que rige el sistema pensional y aún más en armonía con el principio de congruencia que debe orientar toda decisión judicial, se impone desestimar las pretensiones deprecadas por la parte actora, en cuanto atañen a obtener la reliquidación de la pensión que le ha sido reconocida por la demandada Colpensiones, en aplicación de la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% de la suma de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, toda vez que la liquidación pensional en tal forma, no resulta jurídicamente procedente, ya que como aquí ha quedado delimitado, en lo atinente al IBL para efectos de la liquidación de la pensión del demandante, le son aplicables los requisitos establecidos en el régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988, en cuanto a la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas la tasa de reemplazo, pero el IBL debe hallarse como lo dispone la Ley 100 de 1993, máxime si se considera que de antaño el Honorable Consejo de Estado reconocía tal diferencia en el régimen pensional anterior del cual es beneficiario.
(…) Por último respecto a la pretensión subsidiaria de condenar a la demandada a reajustar la pensión de vejez del demandante teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 90% sobre el ingreso base de liquidación, es decir, que se aplique, en lo (sic) toca al monto de su mesada pensional, el Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 de la misma anualidad, para el Despacho, esta pretensión subsidiaria tampoco tiene vocación de prosperidad alguna, toda vez que (i) quien se pensiona con las reglas del régimen de transición debe hacerlo en su integridad bajo el régimen pensional en el que cumpla los requisitos (…) únicamente en lo que a edad, tiempo de servicio o semanas de cotización se refiere y monto de la pensión (…) (ii) porque el actor para el 01 de abril de 1994 de acuerdo al folio 3 y lo consignado en la resolución No. VPB12874 (…) no se encontraba cotizando al extinto ISS sino a la también extinta Cajanal hoy UGPP, en su calidad de servidor público del ICBF y, (iii) la decisión de tutela que el apoderado judicial representa a la parte demandante cita para sustentar la prosperidad de la pretensión subsidiaria, no puede ser aplicada porque nunca los efectos de una tutela son erga omnes (…)”[6] 2.6.
El Tribunal Administrativo de Risaralda, como juez de segunda instancia, el 29 de marzo de 2019 confirmó la sentencia que antecede. Destaco lo que sigue: “Teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial trazado por la Corte Constitucional y acogido en esta oportunidad por esta Corporación en lo concerniente a la aplicación integral de la norma que rige los regímenes especiales sujetos a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concluye en este punto esta colegiatura que el Ingreso Base de Liquidación en este caso se calcula con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional o por el tiempo que le hiciera falta.
De esta manera, si bien es cierto que la pensión de vejez a la cual tiene derecho el demandante en el sub lite, se rige por la Ley 71 de 1988 a lo sumo por el Decreto 758 de 1990 conforme al cual el período de ingresos para la liquidación pensional corresponde al ‘último año de servicios’, es lo cierto que, de conformidad con las sentencias de unificación tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, el ingreso base de liquidación pensional de los regímenes pensionales especiales o anteriores a la Ley 100 de 1993, se rige por esta última normativa, como bien lo señaló el juez de instancia.”[7] En relación con los factores salariales que integran la base de liquidación el tribunal destacó, atendiendo el criterio que expuso la Corte en la sentencia SU-397 de 2017 y el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que son los descritos en la Ley 71 de 1988 la cual estableció que: “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”[8] Para el tribunal tampoco se podía dar aplicación al Acuerdo 049 de 1990, porque tal y como lo estableció la entidad de pensiones, resultaba más favorable para el pensionado liquidar su derecho en los términos de la Ley 797 de 2003[9]. 3.
Pretensiones de tutela[10] El accionante solicitó: i) dejar sin efecto la sentencia de segunda instancia de fecha del 29 de marzo del 2019; ii) ordenar al Tribunal Administrativo de Risaralda emitir una nueva providencia en la que dé aplicación al Acuerdo 049 de 1990 teniendo en cuenta la fecha en la que se causó el derecho y la fecha de presentación de la demanda; iii) ordenar al tribunal diferir, modular la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018; o disponer de una transición razonable teniendo en cuenta su carácter regresivo, en la cual se establezcan como criterios, la fecha de cumplimiento del tiempo de servicios o cotizaciones, el cumplimiento de la edad, la adquisición del derecho y la presentación de la demanda. 4.
Argumentos de la solicitud de tutela El accionante argumentó que el Tribunal accionado vulneró sus derechos fundamentales al desconocer el precedente jurisprudencial que resultaba aplicable a su derecho pensional. Y agregó que “causa extrañeza que el tribunal accionado sostiene que de conformidad con lo dispuesto en la sentencia SU-427 de 2016, las reglas sobre el ingreso base de liquidación aplicables a todos los beneficiaros del régimen especial son las contenidas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, permita criterios disímiles para la liquidación del IBL sobre un régimen (Acuerdo 049 de 1990) que igualmente es aplicado en virtud de la transición”[11].
El tutelante afirmó que son claras las irregularidades que se cometieron al negarle la reliquidación de la pensión de vejez al amparo del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, máxime cuando para la fecha de presentación de la demanda estaba vigente la interpretación unificada sobre la liquidación de pensiones de los empleados públicos que contenía la sentencia del 4 de agosto de 2010.
El accionante consideró que acoger una interpretación posterior, adversa, regresiva y desfavorable respecto del derecho reclamado, como la contenida en la sentencia del 28 de agosto de 2018, es una transgresión de la Constitución y una causal genérica para la procedencia de la acción de tutela. Con fundamento en lo anterior precisó que las sentencias incurrieron en desconocimiento del precedente y en violación de la Constitución por no dar aplicación a los artículos 23 y 53. 5.
Trámite e intervenciones Por auto del 22 de julio de 2019 se admitió la acción[12]. Notificadas las partes y la tercera interesada, se recibieron las siguientes respuestas. 5.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda contestó que en la sentencia censurada se interpretó y aplicó la norma más favorable a la situación pensional del demandante hoy accionante, sin desconocer el principio de inescendibilidad que rige este tipo de materias y respetando los lineamientos jurisprudenciales que en sede de unificación estableció el Consejo de Estado.
Agregó que el reajuste de la pensión del actor al amparo del Acuerdo 049 de 1990 la propuso como pretensión subsidiaria, pero que en todo caso se analizó y concluyó que Colpensiones si tuvo en cuenta este escenario tal y como se infiere de la parte considerativa de la Resolución VPB 12874 de 2016, pero como el IBL que arrojó fue inferior al determinado para la liquidación con fundamento en las leyes 797 de 2003 y 71 de 1988, el monto definitivo no alcanzó a ser más favorable que el que encontró como aceptado la entidad demandada.
En relación con el desconocimiento del precedente afirmó que no se configuró porque la decisión se adoptó siguiendo los criterios unificadores de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, quienes establecieron que para casos como el del actor, los factores que integran el IBL son los que enlista la Ley 71 de 1988 y fueron objeto de cotización. Con fundamento en lo expuesto solicitó al juez de tutela negar el amparo constitucional[13]. 5.2.
Colpensiones solicitó que se declarara improcedente la tutela por considerar que no se incurrió en ninguno de los defectos alegados por el accionante. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la solicitud de amparo constitucional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, en el artículo 1°, numeral 5 del Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019. 2.
Adecuación de los defectos alegados y problema jurídico La tutela contra providencias judiciales cuenta con una mayor carga argumentativa para quien la interpone, sin embargo, esta no debe llevarse a un punto de formalismo excesivo que interfiera con la debida protección de los derechos fundamentales. Con base en lo anterior, la Sala se permite precisar que el accionante alega la presencia de un defecto por desconocimiento del precedente al no aplicarse la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, que corresponde a una de las expresiones del defecto sustantivo[14].
Así, se diferencia del defecto autónomo por desconocimiento del precedente constitucional, que no tiene cabida en este asunto por no invocarse el precedente proferido por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional. En este orden, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: Establecer si las autoridades desconocieron el precedente judicial vertical relacionado con la liquidación de pensiones de servidores públicos, al excluir en las providencias objeto de tutela el criterio contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, para determinar los factores salariales, y si se presentó la violación directa de la Constitución por desconocer el debido proceso y no dar aplicación al principio de favorabilidad que tiene prevalencia en las relaciones laborales y en virtud del cual, según el accionante, le resultaba más favorable la liquidación de su derecho pensional aplicando las previsiones del Acuerdo 049 de 1990.
Para resolver el problema jurídico así planteado y como lo que se cuestionó es una providencia judicial, es necesario abordar el estudio a la luz de lo que la jurisprudencia constitucional ha establecido al respecto. 3. La acción de tutela contra decisiones judiciales La acción de tutela dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, se tramita por un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos que establece la ley.
En relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[15] y el Consejo de Estado[16] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y cualquiera de las causales específicas de procedencia (defectos).
La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005 en la cual se modifica la concepción de vía de hecho, a la de vulneración del derecho al debido proceso por la presencia de defectos especiales, previo cumplimiento de unos requisitos generales de procedibilidad.
Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. 3.1.
Requisitos generales El examen de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se desenvuelve en función de los requisitos que supone la configuración que de este instrumento hizo el artículo 86 de la Constitución, del desarrollo que recibió en el Decreto 2591 de 1991, y conforme a la concreción que, por la vía interpretativa, ha hecho de ellos la jurisprudencia constitucional.
Así las cosas, antes que todo es necesario verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (i) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (ii) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;
(iii) que se cumpla con el principio de inmediatez; (iv) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; (v) que en la solicitud de tutela se exprese de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial; y de manera general, (vi) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela.
Cuando no se cumpla con alguno de esos presupuestos, la acción de tutela deviene improcedente. En caso contrario, de acreditarse todos los requisitos generales, corresponde verificar si la providencia objeto de reproche incurrió en alguna de las causales específicas o defectos que se describen a continuación: 3.2. Causales específicas Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional[17].
A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados.
Corresponde, entonces, pasar a verificar si en el presente asunto la solicitud de tutela cumple con todos los requisitos generales de procedibilidad y, en tal caso, si se presenta alguno de los defectos alegados por la parte accionante. 4. Estudio de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela 4.1. La Sala afirma que hay legitimación en la causa por activa porque el accionante de este trámite fue el demandante en el proceso ordinario que concluyó con la sentencia de segunda instancia objeto de tutela y, por lo tanto, es quien sufre directamente los perjuicios derivados de la decisión sobre la reliquidación de su mesada pensional.
También encuentra probada la legitimación por pasiva porque las accionadas fueron las autoridades que profirieron la providencia objeto de esta acción de amparo que según la parte accionante, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia. 4.2. En cuanto al requisito de relevancia constitucional el artículo 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a la acción de tutela para solicitar la protección de sus “derechos constitucionales fundamentales”, con el cumplimiento de los requisitos específicos en la misma disposición y en el Decreto 2591 de 1991.
Es decir que el objeto de la acción de tutela se circunscribe al escenario iusfundamental, por lo que, como lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-543 de 1992, la acción de tutela no se erigió como un mecanismo de protección en el que sea procedente estudiar cuestiones en las que no se evidencie una presunta vulneración de un derecho fundamental, so pena, de inmiscuirse en asuntos que le corresponden exclusivamente a otras jurisdicciones.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el requisito de relevancia constitucional[18] se entiende cumplido, en general, cuando se acredita que el asunto gira en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental[19] y no a asuntos de carácter meramente legal o de contenido económico que corresponde definir exclusivamente a otras jurisdicciones[20].
Por lo que en el caso de acciones de tutela contra providencias judiciales, se verifica cuando, a primera vista, se observa que el reproche de tutela esté dirigido en contra de una posible afectación o vulneración de las garantías constitucionales relacionadas con el núcleo de los derechos fundamentales y, en especial, el derecho al debido proceso constitucional[21].
La aplicación de la normativa y la jurisprudencia que determinó el IBL con el que se liquidó la pensión del accionante, es un aspecto definitivo para la protección del derecho al debido proceso en su dimensión constitucional, pues el eventual desconocimiento de este aspecto en el caso concreto, llevaría a que se fallara el asunto pensional sin el sustento normativo y jurisprudencial aplicable y en contravía de la Carta Suprema.
Con fundamento en lo anterior, se seguirá estudiando la procedibilidad únicamente respecto de la alegación que versa sobre el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente relacionado con la liquidación de pensiones de servidores públicos. 4.3. La Sala determina que el requisito de subsidiariedad se encuentra acreditado dado que, la vulneración se generó, según el accionante, en el fallo de segunda instancia del proceso ordinario, por lo tanto, no cuenta con un mecanismo de defensa judicial con el cual controvertir la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que confirmó la sentencia de primera instancia que negó la reliquidación de la mesada pensional de José Julián Franco García. No se observa la existencia de alguna de las causales que permitan el ejercicio del recurso extraordinario de revisión o el de unificación de jurisprudencia, es decir que no existen mecanismos de defensa ordinarios o extraordinarios con los que el solicitante pueda intentar la protección de los derechos fundamentales que afirmó fueron vulnerados. 4.4.
En el sub lite se encuentra superado el requisito de inmediatez, toda vez que la decisión de segunda instancia cuestionada se adoptó el 29 de marzo de 2019 y la solicitud de amparo se radicó el 18 de julio de 2019[22], es decir, dentro del término razonable que la jurisprudencia constitucional ha previsto[23] y que esta Corporación fijó en 6 meses de forma general[24]. 4.5.
No se argumentó la existencia de alguna irregularidad procesal como sustento de la pretensión de amparo. 4.6. En la solicitud de tutela se expresaron de manera clara y suficiente los hechos. Respecto de los argumentos, si bien existieron algunas imprecisiones nominativas sobre los defectos en que presuntamente incurrieron las providencias demandadas, estos fueron sustancialmente claros y contaron con una explicación suficiente para entender por qué se alegaba la vulneración de derechos fundamentales. 4.7.
La providencia cuestionada en la presente acción de tutela no es una sentencia de tutela. 5. Solución al problema jurídico Superados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela respecto de la alegación referente a la reliquidación de la pensión se habilita el estudio del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente[25].
En particular, el peticionario afirmó que las sentencias objeto de reproche desconocieron que, para efectos de la liquidación de su pensión y en virtud del régimen de transición del cual se benefició, el régimen aplicable era el previsto en Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, y la sentencia del 4 de agosto de 2010 vigente para la época en que consolidó su estatus pensional.
Por esta última razón consideró que en las sentencias los jueces aplicaron de manera regresiva, adversa y desfavorable la nueva posición jurisprudencial contenida en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto del 2018[26]. Agregó el peticionario que la reliquidación de su derecho pensional tuvo sustento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, concretamente en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, que no resultaban aplicables.
Concluyó afirmando que “no es justo con los usuarios de la justicia y de la seguridad social, destinatarios del régimen de transición, que el amparo de sus derechos y la interpretación o significado uniforme de la ley e incluso de las palabras, se encuentren sujetos a caprichosos devenires, incertidumbre e inestabilidad, asemejando el estadio jurisdiccional a un escenario especulativo y estocástico regido quizá por el azar”[27] La Sala, atendiendo a lo que se acaba de consignar, precisa que los defectos que la parte accionante le atribuyó a las sentencias objeto de tutela, están ligados al examen que sobre el régimen normativo aplicable al derecho pensional definido que por la ley realizaron los jueces, y a la aplicación de los recientes pronunciamientos de unificación que fueron citados y acogidos para definir que la reliquidación pensional de José Julián Franco García no procedía en los términos que solicitó en su demanda ordinaria y que reiteró a través de esta acción constitucional.
Bajo el anterior planteamiento, es importante precisar que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el régimen normativo que regulaba la pensión de los empleados del sector privado, era el previsto en la Ley 71 de 1988 “por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”, que, en el artículo 7, estableció la pensión de jubilación por acumulación de aportes, la cual se obtiene computando los tiempos de cotización de servicios en el sector público y privado.
En virtud de la citada ley, los empleados oficiales y los trabajadores particulares que acreditaran 55 años si es mujer o 60 si es hombre, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión sumados a los que efectuó al Seguro Social, tienen derecho a que se les reconozca la pensión de jubilación. Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 que creó el sistema de seguridad social integral, se unificaron los tiempos de servicio en los sectores público y privado, dejando sin aplicación la Ley 71 de 1988 salvo para quienes quedaran sujetos al régimen de transición. En efecto, en virtud de la transición es posible obtener la pensión de vejez conforme a las reglas del Seguro Social que regían con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100, entre ellas, el Acuerdo 049 de 1990 “por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte” aprobado por el Decreto 758 de 1990.
En general, el beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se pensiona bajo las reglas relativas a la edad, tiempo de servicio y monto que establecía la ley anterior que le sea aplicable al derecho pensional. Para el caso, el hoy accionante demandó las resoluciones que le reliquidaron la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 77.99% del ingreso base calculado sobre el promedio de lo cotizado en los últimos diez (10) años y solicitó que la reliquidación se efectúe con el 75% de los devengado en el último año de servicios, comprendido entre el 25 de abril de 2006 y el 24 de abril de 2007, o en su defecto, en cuantía del 90% del ingreso base de liquidación. Afirmó que COLPENSIONES obró en contravía de lo previsto en el régimen de transición porque debió aplicar en su integridad el régimen pensional que reguló su derecho, esto es, la Ley 71 de 1988 y no esta ley en cuanto a edad y tiempo y la Ley 797 de 2003 para determinar el monto pensional, porque al 1º de abril de 1994 contaba con el tiempo necesario para la pensión de vejez por haber cotizado más de 1250 semanas.
Los jueces de instancia al decidir la demanda de nulidad y restablecimiento delimitaron la inconformidad del demandante en la manera como la entidad de pensiones calculó el ingreso base de liquidación, para concluir que como a la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993 al demandante le faltaban más de 10 años para pensionarse[28], el IBL debía ser calculado en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
En este sentido, la Sala no observa que los jueces hayan incurrido en un defecto sustantivo en la aplicación de la normatividad que consideraron regulaba el derecho pensional del actor, y así lo explicaron claramente en sus providencias. Frente a la pretensión subsidiaria de condenar a la demandada a reajustar la pensión teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 90% del ingreso base de liquidación, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, tampoco prospera, pues, antes que todo, el presente trámite de amparo no se desarrolla en las lógicas del proceso ordinario, y, en consecuencia, al juez de tutela no le corresponde hacer un análisis de legalidad sobre el régimen aplicable.
En todo caso, la Sala no avista un defecto sustantivo por la no aplicación del mencionado acuerdo, pues como se deriva de las sentencias reprochadas, existe claridad en que, quien se pensiona con las reglas del régimen de transición, debe hacerlo en su integridad bajo el régimen pensional en el que cumpla los requisitos de edad, tiempo y monto, sin que sea posible que se acojan aspectos de una o de otra según le sean o no favorables al servidor.
Y el ingreso base de liquidación debe seguir las previsiones del artículo 21 de la ley 100 de 1993. Adicional a lo anterior, la Sala encuentra que en las sentencias reprochadas se hizo el análisis de favorabilidad que hoy reclama el accionante. El estudio de este principio le permitió al juez concluir que, la liquidación del monto pensional que hizo la administración en los actos demandados, resultaba más favorable para el pensionado y por tanto no había lugar a la determinación del IBL con fundamento en lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990 como lo pretendió el demandante.
El anterior planteamiento guarda total correspondencia con la jurisprudencia constitucional y de lo contencioso administrativo sobre la manera como se debe determinar el IBL, que ha definido de manera reiterada que el régimen de transición, si bien aplica respecto de los requisitos de edad y tiempo de cotización, no es así sobre el IBL. En tal sentido en la Sentencia C-258 de 2013, respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consideró que el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida en que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación[29].
Esta postura fue ratificada en la sentencia SU-230 de 2015 y, luego, de manera categórica en la sentencia SU-427 del 2016. Incluso, en la sentencia SU-395 de 2017 se aclaró que esta interpretación también era aplicable para los servidores públicos, régimen al que pertenece el accionante. Todas estas providencias establecieron que el único alcance constitucionalmente admisible del artículo 36 de la Ley 100, conforme a la doctrina consolidada de esa Corporación, era el de que el IBL no integra el régimen de transición y, por ello, debe liquidarse de acuerdo a los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993.
El Consejo de Estado, por su parte, mantenía una posición distinta que fue expresada en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010, proferida por la Sección Segunda[30], a la que, concretamente, hace referencia el accionante en su escrito de tutela. En esta decisión, la Corporación sostuvo que el IBL hacía parte del régimen de transición y, en consecuencia, tanto los factores salariales como el tiempo que se tenía en cuenta para liquidar la pensión debían ser los previstos en el régimen anterior al de la Ley 100 para el servidor público correspondiente.
Por regla general, tanto en los regímenes generales como en los especiales, este tiempo era el último año de servicios y los factores salariales la totalidad de los devengados en ese periodo. Sin embargo, este planteamiento fue modificado a partir de la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018, en la que finalmente se unificó la interpretación que debía darse sobre el IBL en casos de pensiones de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición (inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), en el sentido de que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos en general, son únicamente aquellos respecto de los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
El nuevo criterio del Consejo de Estado, pretende garantizar la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe mantener lo aportado, lo que el sistema retorna al afiliado y el aseguramiento de la viabilidad financiera del sistema[31]. En síntesis, el fallo del 28 de agosto de 2018, significó la homologación de criterios entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en el sentido que el IBL (contenido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993) no hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo.
A partir de lo anterior, la Sala encuentra que existe un precedente jurisprudencial vinculante para efectos de la liquidación de las pensiones de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, y que, como se indicó, establece que el IBL no hace parte de tal régimen. Por tanto, resulta aplicable el de la Ley 100 de 1993, que en términos prácticos supone que en el IBL solamente se incluyan los factores salariales que, a su vez, se tuvieron en cuenta como base de cotización al sistema de seguridad social.
En consecuencia, la legislación y el régimen de transición deben ser aplicados, en cada caso, a partir de la regla que jurisprudencialmente han fijado unívocamente la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, como tribunales de cierre de sus respectivas jurisdicciones. Por lo tanto, solamente se configuraría un defecto sustantivo, en los términos señalados por la parte actora, en la medida en que una autoridad judicial se aparte de estos criterios sin razón suficiente.
Pues bien, en el caso concreto, el Tribunal Administrativo de Risaralda, como juez de segunda instancia, manifestó que acogía la tesis de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018, que coincide con la posición de la Corte Constitucional en su sentencia SU-395 de 2017. Por lo tanto, luego de analizar el material probatorio que aportó el actor para demostrar su derecho, concluyó que era beneficiario del régimen de transición y que su derecho pensional debía ajustarse en cuanto a la edad, tiempo y monto de la pensión, a lo previsto en la Ley 71 de 1988 pero, el IBL debía liquidarse en los términos previstos en el artículo 21, en el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994, y, en todo caso, sobre los factores salariales frente a los cuales realizó aportes a pensión. Planteamiento este, que sigue la directriz trazada por el Acto Legislativo 01 de 2005 en el que se previó que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”[32].
Finalmente, vale la pena aclarar que la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado y notificada el 12 de septiembre del mismo año, obra como precedente judicial vinculante en este caso, no obstante que los requisitos pensionales se hubieran cumplido antes de su entrada en vigencia, toda vez que su aplicación está definida por la reclamación judicial y su aplicación al caso lo definió la misma sentencia, al decir: “las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias” (Resaltado fuera del texto original).
En este orden de ideas, la Sala concluye que no se configuran los defectos sustantivo por desconocimiento del precedente y de violación directa de la Constitución, porque se dio aplicación a las Leyes que regulaban el derecho pensional del demandante, dentro del régimen de transición a la luz de la interpretación jurisprudencial vigente que no corresponde con la postura de la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, como lo alegó la parte accionante.
De acuerdo con lo anterior, esta Subsección concluye que en el sub-lite no se configuró ninguno de los defectos alegados y, en tal virtud, se negará el amparo constitucional. Los jueces de instancia efectuaron el análisis bajo los criterios de la sana crítica de la autonomía judicial y aplicaron el criterio jurisprudencial vigente, sin que pueda aceptarse que al haber resuelto el asunto bajo las nuevas reglas jurisprudenciales, se haya efectuado una interpretación adversa, regresiva y desfavorable respecto del derecho reclamado.
Fue la misma sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 la que estableció su aplicación a todos los asuntos pendientes de solución, como era el caso de la decisión de segunda instancia objeto de tutela, que se profirió por el tribunal accionado el 29 de marzo de 2019. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. NEGAR el amparo constitucional que solicitó José Julián Franco García ateniendo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.
TERCERO. ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en el evento de que no sea impugnada.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2018-03386-01/19. NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Folios 1 a 15 del expediente de tutela. [2] Folios 75 a 76 ibídem. [3] Folios 82 a 86 del expediente de tutela. [4] Folios 105 126 del expediente de tutela. [5] “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”, Vigente desde el 22 de diciembre de 1988.
Esta norma fue modificada por la Ley 100 de 1993 y perdió su vigencia con la expedición del Acto legislativo número 01 de 2005: A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo.
Parágrafo transitorio 2o. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010. [6] Folio 124 del expediente de tutela. [7] Folio 161 del expediente de tutela. [8] Folio 167 ibídem. [9] Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. [10] Folio 15 ibídem. [11] Folio 4 del expediente de tutela. [12] Folio 174 del expediente de tutela. [13] Folios 180 a 182 del expediente de tutela. [14] “[s]e considera defecto sustantivo el hecho de que la providencia judicial tenga problemas determinantes relacionados, (e) con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación que afecte derechos fundamentales;
(f) cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiese permitido una decisión diferente; o (g) cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso” Tomado de la sentencia SU-567 de 2015. [15] Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [16] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.
Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [17] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [18] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006. En igual sentido ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. [19] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005. [20] Corte Constitucional, sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017 y T-458 de 29 de agosto de 2016. [21] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006.
En igual sentido ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. [22] Folio 1 del expediente de tutela. [23] Corte Constitucional, SU-961de 1999 y T-031 de 2016 del 8 de febrero de 2016. [24] Sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 5 de agosto del 2014. [25] El anterior se configura según la jurisprudencia constitucional “cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiese permitido una decisión diferente”.
Léase en las sentencias SU-567 de 2015 y SU-072 de 2018. [26] Folio 5 del expediente de tutela. [27] Folio 8 del expediente de tutela. [28] Nació el 6 de abril de 1946, como consta en el registro civil de nacimiento visible a folio 72 del expediente de tutela. [29] En términos de la Corte: “La Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36.
Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad.” [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. exp. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). [31] Así las cosas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentó la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. [32] Artículo 1º a través del cual se adiciona el artículo 48 de la C.P.