11001-03-15-000-2019-03809-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No acreditado / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración probatoria / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN [L]a parte accionante alega la indebida aplicación de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, emitidas por la Corte Constitucional, pero, no precisa en que consiste dicho yerro.

Al respecto, puede observarse que el Tribunal accionado en la providencia acusada enunció las referidas sentencias como línea jurisprudencial constitucional. Sin embargo, relacionó como sustento de su decisión los criterios unificados en la decisión del 28 de agosto de 2018, en relación con la inclusión de los factores salariales taxativos en la normativa y sobre los que se efectuaron cotizaciones al sistema.

En ese orden, lo descrito anteriormente, no puede considerarse como la configuración de yerro alguno, o la indebida aplicación del precedente.(…) De lo expuesto anteriormente, se tiene que lo que pretende la accionante es manifestar sus inconformidades con el resultado de la sentencia en segunda instancia, porque una vez revisada la decisión acusada puede evidenciarse que el Tribunal accionado en el margen de su autonomía y en el ejercicio de la sana crítica, analizó las resoluciones y los certificados y, precisamente, fueron los resultados de la valoración los que sustentaron la decisión sobre la cual consideró que la pensión había sido liquidada de conformidad con los factores definidos en el Decreto 1158 de 1994 y en concordancia con las consideraciones expuestas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, esto es, sobre el periodo computable y con los factores que hubiese realizado aportes.

Por lo tanto, no puede evidenciarse que la autoridad hubiese incurrido en yerro alguno al omitir el decreto o análisis de alguna prueba, que ocasionara el desconocimiento de los derechos fundamentales de la accionante. En conclusión: El Tribunal Administrativo del Atlántico, al proferir el fallo del 22 de marzo de 2019, no incurrió en ninguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales alegadas por la accionante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 1983 DE 2017 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03809-00(AC) Actor: ROSA MODESTA FUSCALDO CABARCAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Desconocimiento del precedente y defecto fáctico. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La señora Rosa Modesta Fuscaldo Cabarcas interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, con el propósito de obtener la nulidad de la Resolución RDP 013233 del 7 de abril de 2015, por medio de la cual fue negada la solicitud de reliquidación pensional y, la Resolución RDP 030364 del 24 de julio de 2015, que resolvió un recurso interpuesto en contra del primer acto administrativo.

Igualmente, solicitó condenar a la entidad demandada a liquidarle su pensión con el equivalente al 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, de conformidad con las Leyes 33, 62 de 1985 y 71 de 1988. El 27 de junio de 2017 el Juzgado Primero Administrativo Oral de Barranquilla negó las pretensiones de la demanda.

La parte demandante apeló la anterior decisión. El 22 de marzo de 2019 el Tribunal Administrativo del Atlántico confirmó el fallo de primera instancia. b) Inconformidad Afirmó que las autoridades judiciales accionadas al proferir las providencias de primera y segunda instancia transgredieron los derechos fundamentales, al negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en las interpretaciones dadas sobre el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, adoptado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018; precedente que no puede ser aplicado porque para la entrada en vigencia de la mencionada Ley la accionante contaba con 20 años de servicio, por lo tanto, le correspondía el reconocimiento de la pensión de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985 y en el Decreto 1045 de 1978, por tratarse de un derecho adquirido.

Manifestó que está demostrado el defecto fáctico por la indebida valoración de las pruebas allegadas al proceso, tales como: (i) que la accionante para el 1.º de abril de 1994 contaba con 20 años de servicios laborados, por lo tanto, su derecho a la pensión estaba regulado por la Ley 33 de 1985; (ii) la pensión le fue reconocida a partir del 1.º de noviembre de 2003 y continúo prestando los servicios durante otros cinco años aproximadamente;

(iii) demandó el acto que negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de los factores salariales devengados entre el 1.º de febrero de 2008 y el 31 de enero de 2019. Advirtió que incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Sostuvo que dicho precedente se encontraba vigente al momento de presentar la demanda y en el trámite de primera instancia, donde se indicó que la Ley 33 de 1985 no señala de forma taxativa los factores salariales que conforman el IBL, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Igualmente, sostuvo que el máximo órgano constitucional ha sido enfático en señalar que aquellas pensiones adquiridas legítimamente deben gobernarse por la tesis de la integralidad. Por tanto, en su caso particular debe respetarse la expectativa legítima que tenía al momento de acudir a la administración de justicia, en el sentido que su pensión se liquidaría bajo la tesis jurisprudencial anterior, sin atención a que el mismo hubiese sido cambiado con ocasión de la expedición de las sentencias SU-230 de 2015 y SU- 427 de 2016.

Arguyó que la sentencia SU-230 de 2015 no tiene efectos erga omnes y, que por ello, no constituye un precedente jurisprudencial vertical de obligatorio acatamiento para los jueces, ya que dicha decisión fue proferida en sede de revisión de fallos de tutela, cuyo efecto por regla general es inter pares o inter comunis. Así, en caso de extenderse su aplicación a otros asuntos con similares supuestos, sólo sería para quienes ostentan la condición de trabajadores oficiales, calidad de la accionante en la citada sentencia. Transcribió decisiones emitidas por diferentes autoridades judiciales en las cuales han aplicado la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa.

Situación que no hizo la autoridad judicial accionada. De igual forma, se opuso a la aplicación retrospectiva y retroactiva de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sus sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, al indicar que fueron proferidas con posterioridad a la adquisición del estatus pensional.

Reparó que el Consejo de Estado ha dictado varias providencias en las cuales aplica la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. PRETENSIONES Solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, vida digna y mínimo vital de las personas de la tercera edad, así como sus derechos adquiridos y expectativas legítimas, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley.

En consecuencia, ordenar al Tribunal Administrativo de Atlántico revocar la providencia del 22 de marzo de 2019 y, en su lugar, ordenarle que emita una nueva decisión en la que disponga la reliquidación de su pensión con el 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 1. de febrero de 2008 hasta el 31 de enero de 2009.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla (ff. 90-91) El juez Guillermo Alonso Arévalo Gaitán manifestó que en la sentencia emitida el 27 de junio de 2017 no se vulneró derecho fundamental alguno, pues tuvo como sustento la jurisprudencia vigente para el momento de la expedición, pues no había sido proferida la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Consideró que la autoridad judicial no incurrió en ninguna mora, en tanto la demanda fue repartida el 10 de agosto de 2016, admitida el 23 de agosto de 2016 y resuelta en la sentencia el 27 de junio de 2017, situación que demuestra que el expediente fue resuelto en primera instancia en menos de un año. Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ff. 95-112) La subdirectora de defensa judicial pensional, Nury Juliana Morantes Ariza, indicó que la solicitud de amparo constitucional en el caso concreto se torna en improcedente, pues lo pretendido por la parte accionante es sustituir una decisión judicial ejecutoriada proferida por el juez natural de la causa, quien con base en la normativa y jurisprudencia vigente revocó el fallo de primera instancia y negó de manera acertada las súplicas de la demanda.

Sostuvo que: (i) el juez natural de la causa ya se pronunció sobre el litigio y realizó un estudio profundo y adecuado del caso, por tanto la decisión en firme hace tránsito a cosa juzgada; (ii) la acción de tutela no puede ser utilizada con un fin económico en busca de decisiones rápidas que olvidan a los jueces naturales de la causa, máxime cuando en el proceso se ha garantizado el principio de la doble instancia;

(iii) la accionante no logra demostrar cómo la autonomía del juez vulnera sus derechos fundamentales y (iv) tampoco existe una argumentación demostrativa sobre los requisitos generales y específicos para que opere la procedibilidad del amparo constitucional. Señaló que la autoridad judicial, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional decidió aplicar en el caso de la señora Rosa Fuscaldo la Ley 33 de 1985 respecto a la edad y tiempo o monto de la prestación, pero, para efectos de los factores salariales es pertinente lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994, teniendo en cuenta que estaba inmersa en el régimen de transición allí previsto y la aplicación de su artículo 36.

Tribunal Administrativo del Atlántico (ff. 179-181) El magistrado Cristóbal Rafael Christiansen Martelo solicitó declarar improcedente el amparo constitucional porque la providencia acusada no vulneró los derechos invocados por la accionante, por el contrario, advirtió que en la decisión se desarrollaron los fundamentos fácticos y jurídicos que consideró aplicables para resolver la situación planteada, incluidas las sentencias de unificación emitidas por el superior.

Aunado a que efectuó un análisis preciso de las pruebas allegadas como de la normativa aplicable, para concluir que había lugar a confirmar la negativa declarada por el juez de primera instancia. CONSIDERACIONES Competencia. La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.° del artículo 1.° del Decreto 1983 de 2017[1], el cual regula que: «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada».

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[2] y el Consejo de Estado[3] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T- 949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se argumente una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la providencia discutida; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[4]: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico. Antes de plantear el problema jurídico, se aclara que se realizará el análisis únicamente sobre la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Atlántico, al ser el órgano de cierre en el presente asunto.

En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en el desconocimiento del precedente judicial y en el defecto fáctico. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1.

¿El Tribunal Administrativo del Atlántico al proferir la providencia del 22 de marzo de 2019 expuso las razones por las cuales para efectos de decidir sobre la reliquidación de la pensión de la señora Rosa Modesta Fuscaldo Cabarcas aplicó el criterio definido en la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado? 2.

¿La autoridad judicial antes mencionada, valoró las pruebas obrantes en el expediente, de conformidad con las reglas de la sana crítica? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) Desconocimiento del precedente judicial; (II) Posición de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985: La sentencia discutida;

(III) defecto fáctico. Análisis de la inconformidad planteada y; (IV) solicitud de indexación. Veamos: I. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela[5], pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.

En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. II. Posición de la Corte Constitucional sobre los factores salariales y el IBL para liquidar en las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.

En sentencia C-258 de 2013[6] la Corte Constitucional resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el régimen especial de los congresistas establecido en el artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992. En dicha providencia se determinó que el artículo 17 de la referida Ley es constitucional si se entiende entre otras, que como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas.

Asimismo, indicó que al no ser el ingreso base de liquidación (IBL) un aspecto sujeto a transición, las reglas que deben seguirse a todos los beneficiarios del citado régimen especial son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993. La tesis acerca del IBL en el régimen de transición fue reiterada y acogida en la sentencia SU-230 de 2015 al extender a todos los demás regímenes especiales sujetos a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el modo de promediar el ingreso base de liquidación contemplada en el inciso 3.º de dicha normativa.

Ahora, la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 reiteró que a los beneficiarios del régimen de transición debe aplicárseles el IBL establecido en el artículo 21 y el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, lo que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre las cuales el afiliado haya cotizado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional, lo que significa que no puede incluirse todos los factores salariales, en tanto sólo deben incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los respectivos aportes.

En la referida sentencia, la Corte Constitucional hizo referencia a que en las providencias T-078/2014, A-326/2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU- 427 de 2016 y SU-210 de 2017, se dejó claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición únicamente comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el IBL. -Posición del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, con radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112- 09), C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila señaló que las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 se calculan con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no haya mención taxativa en la norma.

Ahora bien, el Consejo de Estado, en cuanto al IBL, mediante sentencia de unificación jurisprudencial emitida el 25 de febrero de 2016 por el Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve de la Sección Segunda de esta Corporación, en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-01541-01, consideró que la sentencia SU-230 de 2015 avaló la interpretación que tiene la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia de liquidar la pensión de jubilación con el promedio de los últimos 10 años de servicios de conformidad con el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A su vez, precisó que la Corte Constitucional no se refirió a las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que conoce de los regímenes especiales del sector público en materia pensional y que por más de veinte años ha sostenido que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%), salvo para las pensiones de Congresistas y asimilados, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2013.

De igual forma, sostuvo que la sentencia C-258 de 2013 no constituye precedente para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, en tanto que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4.° de 1992 artículo 17 y no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público.

Y si bien es cierto la anterior providencia se dejó sin efectos en el fallo proferido el 15 de diciembre de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado[7]; en la sentencia de reemplazo del 9 de febrero de 2017 se reiteró que el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe interpretarse de manera armónica, integral y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa.

Igualmente, afirmó que la interpretación que ha venido aplicando es razonable y favorable tanto de los derechos laborales como de las finanzas públicas y en materia pensional se encuentran de por medio derechos constitucionales fundamentales que no pueden desconocerse. Además, precisó que debe interpretarse la noción de salario en sentido amplio y no restrictivo.

Por último, se advierte que la Sala Plena del Consejo de Estado, recientemente, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, con ponencia del Consejero César Palomino Cortés, expediente radicado 52001-23- 33-000-2012-00143-01, fijó la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, en el sentido de aclarar que el IBL del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 forma parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Para el efecto, se fijaron dos subreglas, la primera de ellas consiste en el período que debe tenerse en cuenta al liquidar la pensión y, la segunda, en los factores que deben incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. Específicamente, en lo que tiene que ver con el período computable en la liquidación pensional se dijo que: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Y en lo concerniente a los factores salariales se advirtió que únicamente deberán incluirse en la liquidación pensional aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. - Sentencia discutida La señora Rosa Modesta Fuscaldo Cabarcas pretende a través de la presente acción de tutela que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, vida digna, mínimo vital de las personas de la tercera edad, así como sus derechos adquiridos y expectativas legítimas, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

Para ello, afirmó que el Tribunal accionado al proferir la providencia del 22 de marzo de 2019 incurrió en un defecto fáctico al desconocer las pruebas allegadas en el plenario con las cuales se demostraba que era beneficiaria de la Ley 33 de 1985. Que además desconoció la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. Se opuso a la aplicación retrospectiva y retroactiva de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sus sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, al indicar que fueron proferidas con posterioridad a la adquisición del estatus pensional.

Agregó que la autoridad accionada vulneró sus derechos al no resolver su caso en atención al régimen de transición de la Ley 33 de 1985, pues para su entrada en vigencia, tenía 20 años de servicios prestados. Reitera que en su caso no le resultan aplicables las sentencias emitidas tanto por la Corte Constitucional ni por el Consejo de Estado, sobre las interpretaciones derivadas del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Pues bien, en primer lugar se advierte que la señora Rosa Modesta Fuscaldo Cabarcas presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con la intención de que se declarara la nulidad de las Resoluciones RDP 013233 del 7 de abril de 2015 y RDP 030364 del 24 de julio de 2015, mediante las cuales la UGPP, negó la reliquidación de la pensión y resolvió en forma desfavorable un recurso.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación de la prestación en una cuantía equivalente del 75% promedio mensual devengado durante el último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales. Asimismo, se observa que el Juzgado Primero Administrativo Oral de Barranquilla, a través de fallo del 27 de junio de 2017, negó las pretensiones (ff. 59-67), decisión que apeló la demandante.

Y, el 22 de marzo de 2019 el Tribunal Administrativo del Atlántico, la confirmó (ff. 68- 76). El Tribunal precisó que el problema jurídico estaba dirigido al evaluar si le correspondía ordenar la reliquidación de la pensión de la señora Rosa Fuscaldo con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios y la aplicación integral de la Ley 33 de 1985.

Realizó un análisis jurisprudencial en el que dispuso que inicialmente fueron emitidos fallos contrarios en cuanto a las interpretaciones derivadas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, señaló que inicialmente el Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dispuso que el IBL hacía parte del régimen de transición y por lo tanto, al momento de la liquidación debía tenerse en cuenta en su totalidad el régimen anterior, al de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Afirmó que la Corte Constitucional mediante la sentencia C-258 de 2013[8], declaró que el IBL no hacía parte del régimen de transición y por lo tanto las pensiones allí discutidas debían liquidarse de conformidad con lo expuesto en la Ley 100 de 1993. Seguidamente precisó que en la sentencia SU- 230 de 2015 se dio alcance a los argumentos de la sentencia de constitucionalidad y su carácter vinculante y obligatorio para todas las autoridades judiciales.

Posteriormente, que tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional emitieron sentencias que dirigían cada una los postulados desarrollados al interior de las corporaciones. Sin embargo, que el Consejo de Estado mediante la sentencia del 28 de agosto de 2018 concluyó que hacían parte del régimen de transición el monto, edad y tiempo de servicio, por lo cual debía aplicarse el régimen pensional anterior, empero el IBL debía ser liquidado en los términos de la Ley 100 de 1993.

Sobre el caso concreto, precisó que a la señora Rosa Fuscaldo le fue reconocida una pensión mensual de vejez, mediante la Resolución 19251 del 19 de abril de 2005, efectiva a partir del 1.º de noviembre de 2003, teniendo como IBL el promedio de lo devengado durante los últimos 9 años y 7 meses, con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad.

Indicó que de conformidad con lo establecido en el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, se liquidaban los factores salariales sobre los cuales se efectuaron los aportes al sistema. De igual manera, sostuvo que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que constituye precedente vinculante y obligatorio para la resolución de los casos fáctica y jurídicamente iguales, fijó dos reglas aplicables al régimen de transición y los factores salariales que debían incluirse al momento de liquidar una pensión bajo la Ley 33 de 1985.

Por lo tanto, acogió la postura y precisó que la accionante era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que, en cuanto a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión sería lo previsto en la Ley 33 de 1985, empero, para obtener la liquidación del IBL, debía incluirse los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, modificado por el artículo 6.º del Decreto 691 de 1994 y sobre los cuales, cotizó durante los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión. Precisó que como la accionante pretendía la inclusión de las bonificaciones de primer y segundo semestre, de recreación y el 20% de coordinación, vacaciones, prima de vacaciones, resultaba improcedente acceder a lo pretendido al considerar que el acto administrativo acusado resultaba conforme a derecho, en tanto que la liquidación efectuada por la UGPP, atendía los presupuestos jurisprudenciales acogidos.

En virtud de lo anterior, para la Subsección es claro que el Tribunal accionado al negar la reliquidación pensional de la señora Rosa Fuscaldo se cimentó en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, según el cual deben incluirse para la liquidación pensional solamente los factores salariales sobre los que se efectuaron cotizaciones al sistema general de pensiones.

Obsérvese que ante la diferencia de criterios, esto es, entre las sentencias del 4 de agosto de 2010 y 28 de agosto de 2018 proferidas por el Consejo de Estado, el Tribunal accionado adoptó el que consideró apropiado, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado en el 2018 por esta Corporación. En efecto, la autonomía e independencia de los jueces reconocida a nivel constitucional (C.P. Artículos 228 y 230), son facultades que le otorga el Estado y cuya limitación se enmarca por la constitución y las leyes.

Desde esa perspectiva, los jueces de la República, en su labor de administrar justicia, pueden a través de una carga argumentativa suficiente, clara y explícita aplicar e interpretar los mandatos abstractamente definidos por el legislador. De igual forma, apartarse de los dictados de los fallos de sus superiores o adoptar una de las tesis cuando sobre el mismo asunto versen diversas posiciones.

Es precisamente de esta prerrogativa de la cual se revisten los funcionarios judiciales para optar por la interpretación que según su leal saber y entender consideren más apropiada y frente a la cual le está vedado al juez constitucional cualquier consideración; máxime cuando el juez natural en un legítimo ejercicio de la autonomía e independencia judicial decide razonablemente una de las posiciones que puede asumirse sobre el tema en discusión. En esa medida, no puede afirmarse que el ad quem desconoció los derechos que asisten a la accionante, pues su decisión la adoptó con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto a los factores salariales que debía aplicarse para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de la Ley 33 de 1985 y la transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para su caso, precisó los señalados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones.

Por lo tanto, la autoridad demandada no incurrió en el defecto invocado, toda vez que ante la disparidad de criterios sobre el mismo asunto, decidió acoger una de las posiciones desarrolladas al respecto. De otra parte, la Subsección encuentra sin asidero alguno el argumento expuesto por la accionante, en el sentido de que no pueden aplicarse sentencias de unificación proferidas después de consolidarse su derecho pensional, toda vez que el organismo judicial debe estudiar los pronunciamientos jurisprudenciales vigentes al momento de definir el asunto asignado para su resolución. De igual manera, la parte accionante alega la indebida aplicación de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, emitidas por la Corte Constitucional, pero, no precisa en que consiste dicho yerro.

En ese orden, lo descrito anteriormente, no puede considerarse como la configuración de yerro alguno, o la indebida aplicación del precedente. III. Defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia Constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Dicho defecto debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y adicionalmente debe tener una incidencia directa en la decisión. La Corte Constitucional ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto fáctico: 1) Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración y sin justificación da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. 2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución Política.

A pesar de lo expuesto, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. -Análisis de la inconformidad planteada La señora Rosa Modesta Fuscaldo Cabarcas manifestó que el Tribunal Administrativo del Atlántico incurrió en defecto fáctico, comoquiera que no analizó en debida forma las pruebas allegadas al proceso, tales como: (i) que la accionante para el 1.º de abril de 1994 contaba con 20 años de servicios laborados, por lo tanto, su derecho a la pensión estaba regulado por la Ley 33 de 1985;

(ii) la pensión le fue reconocida a partir del 1.º de noviembre de 2003 y continuó prestando los servicios durante otros cinco años aproximadamente; (iii) demandó el acto que negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de los factores salariales devengados entre el 1.º de febrero de 2008 y el 31 de enero de 2019. De lo expuesto anteriormente, se tiene que lo que pretende la accionante es manifestar sus inconformidades con el resultado de la sentencia en segunda instancia, porque una vez revisada la decisión acusada puede evidenciarse que el Tribunal accionado en el margen de su autonomía y en el ejercicio de la sana crítica, analizó las resoluciones[9] y los certificados[10] visibles a folios 73 y 74 del expediente y, precisamente, fueron los resultados de la valoración los que sustentaron la decisión sobre la cual consideró que la pensión había sido liquidada de conformidad con los factores definidos en el Decreto 1158 de 1994 y en concordancia con las consideraciones expuestas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, esto es, sobre el periodo computable y con los factores que hubiese realizado aportes.

Por lo tanto, se procederá a negar la solicitud de tutela interpuesta por la señora Rosa Modesta Fuscaldo Cabarca en contra del Juzgado Juzgado Primero Administrativo Oral de Barranquilla y el Tribunal Administrativo de Atlántico, de conformidad con lo aquí expuesto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Negar el amparo solicitado por la señora Rosa Modesta Fuscaldo Cabarca en contra del Juzgado Juzgado Primero Administrativo Oral de Barranquilla y el Tribunal Administrativo de Atlántico, de conformidad con lo aquí expuesto.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Quinto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. [2] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [3] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [4]Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. [5] Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. [6] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [7] Radicado 1001-03-15-000-2016-01334-01. [8] Mediante la cual declaró inexequible de manera parcial el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, que regulaba el régimen especial de pensiones de congresistas, aplicados a los magistrados de las Altas Cortes. [9] Resoluciones: 19251 del 19 de abril de 2005; 42415 del 12 de septiembre de 2007;

RDP 013233 del 7 de abril de 2015 y RDP 030364 del 24 de julio de la misma anualidad y 0918 del 29 de octubre de 2008. [10] Certificación expedida por la Coordinadora del Grupo Administrativo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Atlántico.