11001-03-15-000-2019-01514-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada aplicación normativa / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Aplicación del precedente establecido por el Consejo de Estado sentencia del 28 de agosto de 2018 FALTA DE MOTIVACIÓN – No se acredito / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN - IBL no es un factor sometido al régimen de transición de la Ley 100 [E]n este escenario, y en ejercicio de la autonomía judicial, negó las pretensiones de la demanda en razón de que la prima de servicios no hace parte de los factores consagrados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985.

Lo anterior con fundamento en la segunda subregla de la sentencia del 28 de agosto de 2018, que indica que los factores salariales que han de ser incluidos en el IBL son únicamente aquellos establecidos en la referida ley, sobre los cuales se hubiera efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones. Bajo estas consideraciones, no se configura un defecto sustantivo por indebida interpretación del texto jurídico, pues la decisión del Tribunal accionado está plenamente sustentada en una de las interpretaciones factibles del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, en el entendido de que la lista puede tener un carácter taxativo o enunciativo.

La elección de una de estas interpretaciones, lejos de un defecto sustantivo, es una expresión de la autonomía judicial. Por lo tanto, no se configura el defecto sustantivo por indebida interpretación del texto jurídico, tampoco la falta de motivación, ni el desconocimiento del precedente, pues, como se vio, no existía un precedente vinculante, de modo que la decisión se basó en una interpretación posible de la ley y de la jurisprudencial sobre la materia.

FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA – No se configuró [E]l Alto Tribunal ha señalado que en cumplimiento de los mandatos constitucionales y con la finalidad de garantizar la seguridad social de manera universal como establece el artículo 48 constitucional, el IBL no hace parte del régimen de transición, de modo que las pensiones deben guardar relación entre lo cotizado y lo liquidado.

Sumado a esto, en la sentencia SU-395 de 2017 indicó que el legislador con el Acto Legislativo 01 de 2005 buscó “crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema”. Por su parte, el Consejo de Estado a partir del año 2018, asumió una postura muy cercana a la de la Corte Constitucional en la que también terminó por relativizar el principio de favorabilidad.

Así, las reglas derivadas de la sentencia del 28 de agosto de 2018, incluyen un ejercicio de ponderación entre varios principios constitucionales. En efecto, uno de sus principales fundamentos fue la prevalencia del interés general y la solidaridad en materia de pensiones. Como se puede apreciar, frente a la alegación de la actora sobre la violación directa de la Constitución por desconocer el principio de favorabilidad (artículo 53), el anterior recuento de las razones que sustentan los criterios aplicables para definir la liquidación de docentes, pone de manifiesto que en cada uno de ellos ya se ha hecho un juicio de favorabilidad, a partir de su ponderación con otros principios aplicables.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque sin medio magnético a la fecha 03/10/2019 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01514-01(AC) Actor: LETICIA LALINDE DE NÚÑEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 2 de julio de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES Leticia Lalinde de Núñez, a través de apoderado judicial, presentó solicitud de amparo[1] de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo del Quindío, con ocasión de la sentencia proferida el 25 de enero de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 63001-3340- 006-2017-00130-01. 1.

Hechos probados 1. Leticia Lalinde de Núñez prestó sus servicios como docente desde el 4 de abril de 1978 hasta el 6 de julio de 2007, y, por medio de la resolución 0007 del 16 de enero de 2008, la Secretaría de Educación Departamental del Quindío le reconoció la pensión de jubilación, tomando como base de liquidación el sueldo promedio del último año de servicio. 2.

La señora Lalinde de Núñez instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio —FOMAG—, para solicitar la nulidad parcial de la referida resolución y a título de restablecimiento la reliquidación de la pensión incluyendo dentro del IBL la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 3.

El Juzgado Sexto Administrativo de Armenia en decisión del 26 de junio de 2018[2], accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en la garantía de los principios de favorabilidad y progresividad, y ordenó la reliquidación de la pensión de la señora Lalinde de Núñez incluyendo en el IBL la prima de servicios. Esta decisión fue apelada por ambas partes. 4.

El Tribunal Administrativo del Quindío, en sentencia del 25 de enero de 2019[3] revocó la decisión del juzgado. Consideró que la liquidación de la pensión de la señora Lalinde de Núñez debía regirse por la Ley 91 de 1989 que remite al régimen de la Ley 33 de 1985 en el que se establecen cuáles son los factores salariales. Sostuvo, que la referida ley debía aplicarse de acuerdo a la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado, que para ese entonces había variado con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que dictaba que los factores salariales contenidos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 eran taxativos y que solo se tomarían como IBL aquellos sobre los que se hubieran efectuado aportes al sistema de seguridad social. 2.

Pretensiones de la acción La accionante presentó escrito de tutela el 11 de abril de 2019 en el que solicitó que se ordenara al Tribunal dejar sin efectos la providencia cuestionada y proferir un nuevo fallo, atendiendo a la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. 3. Fundamentos de la acción Leticia Lalinde de Núñez argumentó que la decisión del Tribunal incurrió en los siguientes defectos: i) Sustantivo y falta de motivación por existir una incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión, pues a lo largo del fallo especificó que a los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, se les aplican las normas del servidor público nacional, rigiéndose por la Ley 33 de 1985, y se refirió a la sentencia del 4 de agosto de 2010; sin embargo, a la hora de definir los factores salariales, únicamente tuvo en cuenta aquellos sobre los cuales se hubiesen realizado los respectivos aportes o cotizaciones a la seguridad social. ii) Desconocimiento del precedente porque el tribunal concluyó que solo podían liquidarse aquellos factores salariales que se hubiesen cotizado, omitiendo la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado. iii) Violación directa de la Constitución, porque el accionado desconoció el artículo 53 Constitucional, que determina que cuando exista duda en la aplicación o en la interpretación de una norma, se debe emplear la más beneficiosa para el trabajador, es decir que el Tribunal debió tener en cuenta los factores salariales como enunciativos y no taxativos.

Adicionalmente en relación con el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades indicó que no podía darle un alcance restrictivo a la norma. 4. Intervenciones 4.1. El Tribunal Administrativo del Quindío alegó que no existió ningún quebranto a los derechos fundamentales de la señora Lalinde de Núñez y que si bien la sentencia del 4 de agosto de 2010 fue el precedente vinculante en alguna época, la posición del Consejo de Estado ya había variado para el momento en que se profirió la sentencia reprochada. 4.2.

El Ministerio de Educación contestó solicitando que se declarara improcedente la tutela por no constituir una vía de hecho, no cumplir con los requisitos de procedibilidad y no existir una violación a los derechos fundamentales. Además solicitó que se le desvinculara por considerar que no tiene injerencia en la decisión. 5. Fallo de primera instancia La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia dictada el 2 de julio de 2019[4], decidió negar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la administración de justicia, solicitado por la señora Leticia Lalinde de Núñez, al considerar que no se configuraba ninguno de los defectos alegados.

La referida autoridad consideró que no existió vulneración de ningún derecho fundamental sino simplemente una inconformidad con la revocatoria del fallo de primera instancia que le había sido favorable. Precisó que la decisión no puede ser tachada de subjetiva toda vez que se apoyó en la segunda subregla contenida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, que es aplicable a los docentes oficiales y que dentro de su texto indica que es vinculante para todos los asuntos que al momento de su publicación se estén decidiendo. 6.

Impugnación Leticia Lalinde de Núñez por medio de apoderado judicial presentó escrito de impugnación[5] en contra de la sentencia del 2 de julio de 2019, en el que reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela; solicitó que se practicara un test de proporcionalidad para verificar que la limitación a sus derechos fundamentales no era equivalente al beneficio que reporta, sino contrario a ello era desproporcionada y generaba una afectación mucho mayor; y reprochó que no era ella la encargada de hacer los descuentos, por tanto, no debía ser la responsable de que no se hubieran efectuado aportes sobre la prima de servicios.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para decidir la presente acción de tutela en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo 80 de 2019, por medio del cual se expidió el reglamento interno del Consejo de Estado. 2.

Adecuación de los defectos alegados La procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, tiene una mayor exigencia en la carga argumentativa, con la finalidad de no convertirse en una tercera instancia, o desconocer los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada. Sin perjuicio de lo anterior, el amparo constitucional no puede convertirse en un trámite formalista y rígido que obstaculice la prevalencia del derecho sustantivo y la protección de los derechos fundamentales.

En atención a lo dicho, la Sala se permite precisar que la parte actora en su escrito de solicitud cumplió con la carga argumentativa mínima exigida, aunque no fue precisa en la denominación de los defectos reprochados. Así, la accionante alegó como defectos autónomos, la presencia de un defecto por desconocimiento del precedente, un defecto sustantivo por indebida interpretación normativa y la falta de motivación, en realidad, todos ellos se refieren, según su exposición y fundamento, a distintas expresiones de un defecto sustantivo [6].

A partir de la corrección en la nominación de los defectos alegados, que en modo alguno impide que la Sala se refiera sobre los defectos que sustantivamente expone la actora, se pasará a presentar el problema jurídico objeto de esta providencia. 3. Problema jurídico A la Sala le corresponde establecer si el Tribunal Administrativo del Quindío, vulneró los derechos fundamentales de Leticia Lalinde de Núñez con la sentencia del 25 de enero de 2019, por incurrir en: (i) un defecto sustantivo por indebida interpretación del artículo 3 de la Ley 33 de 1985;

(ii) un defecto sustantivo por falta de motivación, debido a una incongruencia entre la decisión y los fundamentos jurídicos expuestos; (iii) un defecto sustantivo por desconocimiento de las reglas establecidas en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010; y (iv) la violación directa de la Constitución, por la omisión del principio de favorabilidad.

Defectos, todos ellos, fundados en el que no se hubiesen incluido en el IBL todos los factores salariales devengados, como lo pretendió la tutelante en su reclamación contenciosa. La Sala procederá, antes de entrar a resolver el problema jurídico planteado, a verificar si se encuentran superados todos los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 4.

La acción de tutela contra decisiones judiciales La acción de tutela dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, se tramita por un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos que establece la ley.

En relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[7] y el Consejo de Estado[8] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y cualquiera de las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005 en la cual se modifica la concepción de vía de hecho, a la de vulneración del derecho al debido proceso por la presencia de defectos especiales, previo cumplimiento de unos requisitos generales de procedibilidad.

Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. 4.1.

Requisitos generales El examen de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se desenvuelve en función de los requisitos que supone la configuración que de este instrumento hizo el artículo 86 de la Constitución, del desarrollo que recibió en el Decreto 2591 de 1991, y conforme a la concreción que, por la vía interpretativa, ha hecho de ellos la jurisprudencia constitucional.

Así las cosas, antes que todo es necesario verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (i) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (ii) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) que se cumpla con el principio de inmediatez; (iv) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; (v) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial; y de manera general, (vi) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela.

Cuando no se cumpla con alguno de esos presupuestos, la acción de tutela deviene improcedente. En caso contrario, de acreditarse todos los requisitos generales, corresponde verificar si la providencia objeto de reproche incurrió en alguna de las causales específicas o defectos que se describen a continuación: 4.2. Causales específicas Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una providencia judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional[9].

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados.

Corresponde, entonces, pasar a verificar si en el presente asunto la solicitud de tutela cumple con todos los requisitos generales de procedibilidad y, en tal caso, si se presenta el defecto sustantivo por desconocer el régimen pensional aplicable para docentes y la violación directa de la constitución, al omitir el principio de favorabilidad. 5.

Verificación de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto 5.1. La Sala afirma que hay legitimación en la causa por activa porque la accionante de este trámite fue la demandante en el proceso ordinario que concluyó con la sentencia de segunda instancia objeto de tutela, en relación con la reliquidación de su pensión de jubilación, por lo tanto, es la titular de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y al acceso a la administración de justicia reclamados.

También encuentra probada la legitimación por pasiva, porque el tribunal accionado es la autoridad que profirió la providencia objeto de esta solicitud de amparo, es decir el autor del acto que presuntamente vulneró los derechos fundamentales de la actora. 5.2. En el escrito de tutela se expresaron de manera clara y suficiente los hechos.

Si bien existieron algunas imprecisiones nominativas sobre los defectos en que, según la accionante, incurrió la providencia demandada, estos fueron sustancialmente claros y contaron con una explicación suficiente para entender por qué se alegaba la vulneración de derechos fundamentales al indicar la normatividad desconocida relacionada con la liquidación pensional, el precedente omitido basado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado y la norma constitucional que sustenta el desconocimiento del principio de favorabilidad. 5.3.

La Sala considera que la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional toda vez que las alegaciones sobre, la incongruencia entre la motivación y la decisión de la sentencia, la aplicación del precedente judicial que determinó el IBL con el que se liquidó la pensión del actor, y la no aplicación del principio de favorabilidad constituyen barreras a las decisiones arbitrarias del juez, por lo que su transgresión supone una afectación de carácter iusfundamental en relación, no sólo del derecho al debido proceso como resulta evidente, sino, a los derechos al mínimo vital, a la igualdad, y al acceso a la administración de justicia. 5.4.

Sobre el requisito de subsidiariedad, la Sala encuentra que los presuntos defectos se materializaron en la providencia de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por lo que la señora Lalinde de Núñez no contó con ningún recurso para controvertir dicha decisión. No se observa la existencia de alguna de las causales que permitan el ejercicio del recurso extraordinario de revisión o el de unificación de jurisprudencia, es decir, no existen mecanismos de defensa ordinarios o extraordinarios con los que la solicitante pueda intentar la protección de sus derechos fundamentales. 5.5.

En el sub lite se encuentra superado el requisito de inmediatez, toda vez que la decisión de segunda instancia cuestionada se adoptó el 25 de enero de 2019, y la acción constitucional se radicó el 11 de abril del mismo año, por lo que se evidencia que se halla dentro del término razonable que la jurisprudencia constitucional ha previsto[10] y que esta Corporación[11] fijó en 6 meses de forma general. 5.6.

No se argumentó la existencia de irregularidad procesal como sustento de la solicitud de amparo. 5.7. La providencia cuestionada en la presente acción de tutela no es una sentencia de tutela. Superados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, se habilita el estudio de los defectos referidos en el problema jurídico. 6.

Solución del caso en concreto Como se indicó en el planteamiento del problema jurídico, la accionante manifestó la existencia de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, un defecto sustantivo por indebida interpretación del texto jurídico y un defecto sustantivo por falta de motivación. Al respecto, esta Subsección observa que estas tres causales especiales de procedencia parten de un mismo sustento: la controversia sobre la aplicación legal y jurisprudencial del régimen pensional de los docentes, en relación con el ingreso base de liquidación. Así las cosas, la Sala pasará a analizar la normatividad aplicable para decidir sobre tales defectos.

Posteriormente, la Subsección estudiará la violación directa de la Constitución que también alega la actora, en lo que concierne a la omisión del principio de favorabilidad, en el entendido de que el tribunal accionado optó por aplicar la interpretación más restrictiva. 6.1. Sobre el régimen pensional en cuestión, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), entidad encargada de reconocer y cancelar en favor de los docentes afiliados (de orden nacional y nacionalizado) las prestaciones de salud, pensiones y cesantías y de administrar los recursos destinados a esos propósitos.

Concretamente en el artículo 15 de la mencionada ley[12]; dispuso que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y los vinculados desde el 1º de enero de 1990, es el contenido en las normas vigentes a las que se sujetan los empleados públicos de orden nacional (Decretos Nos. 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y sus modificatorios) y que a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les seguiría aplicando el régimen pensional del que se beneficiaban a nivel territorial.

Pues bien, antes de configurarse el sistema general en la Ley 100 de 1993, el régimen pensional de los docentes oficiales estaba regulado por la Ley 33 del 19 de enero de 1985, que dispuso que los empleados oficiales debían tener 55 años de edad y haber prestado 20 años de servicios para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio devengado dentro del último año de prestación de servicios, y que quienes hubieran cumplido 15 años de prestación de servicios para la fecha en la que entró a regir dicha ley se sujetarían al régimen pensional anterior en lo relacionado con la edad.

Por medio de la Ley 62 de 1985 se modificó la Ley 33 de 1985 al disponer, en su artículo 1º, que todos los empleados oficiales debían cancelar sus aportes y que la base de liquidación estaría constituida por los factores salariales de asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En este contexto, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los docentes fueron excluidos expresamente de su aplicación, en los términos del artículo 279, inciso 2º[13], y su régimen seguía regulado por las leyes previamente mencionadas. Sin embargo, la Ley 812 de 2003, en su artículo 81[14], limitó temporalmente esta excepción en el sentido de que el régimen pensional consagrado para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, solamente sería aplicable a los docentes que estuvieran vinculados al sector público educativo oficial antes del 27 de junio de 2003[15], como era el caso de la accionante.

Posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005[16] dispuso que el régimen pensional de los docentes, vinculados al sector público oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, era el señalado en las disposiciones legales vigentes hasta entonces. De esta forma, se entiende que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionalizados se determina en consideración a la fecha de vinculación al servicio educativo estatal y por tal motivo, para aquellos que se vincularon antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen corresponde al previsto en la Ley 91 de 1989.

Al margen de esta exclusión ha de tomar la Sala en consideración el elemento adicional sobreviniente a la Ley 812 en comento, introducido por el Acto Legislativo 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución al indicar que: “[…] para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Lo anterior condujo a que se generaran posturas encontradas en relación con el IBL, pues, si bien sobre los otros requisitos pensionales era directamente aplicable el régimen especial para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición, no parecía que fuera así en lo ateniente al IBL, pues de una lado la Ley 33 de 1985 en su artículo 1º tenía una lista que podía ser considerada taxativa o meramente enunciativa, de otro lado, según el artículo 48 de la constitución estaba restringido al salario sobre el cual se hizo la cotización al sistema de seguridad social.

No obstante, esta confusión actualmente se encuentra superada en la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, después de un periodo en el que observaron criterios enfrentados. En materia de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición la Corte Constitucional definió en la sentencia C-258 de 2013, que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación[17].

Consideró que el cálculo del IBL bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993. Este criterio fue ratificado en la sentencia SU-230 de 2015 y, luego, de manera categórica en la sentencia SU-427 del 2016.

El Consejo de Estado, por su parte, mantenía una posición distinta que fue expresada en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010, proferida por la Sección Segunda[18], a la que, concretamente, hace referencia la accionante en su escrito de tutela. En esta decisión la Corporación sostuvo que el IBL hacía parte del régimen de transición y, en consecuencia, tanto los factores salariales como el tiempo que se tenía en cuenta para liquidar la pensión debían ser los previstos en el régimen anterior al de la Ley 100 de 1993 para el servidor público correspondiente.

Bajo este criterio, el IBL está conformado por todos los conceptos devengados, aunque sobre ellos no se hubiera cotizado e, incluso, no estuvieran contenidos en la lista del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, pues la misma tenía un carácter enunciativo. Sin embargo, esta posición fue modificada a partir de la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018, en la que finalmente se determinó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición (inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), son únicamente aquellos respecto de los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

En esta oportunidad, la Sala Plena consideró que la postura mantenida en la sentencia de 2010, sobre el carácter no taxativo de la lista incluida en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, “va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social”. Esta sentencia excluyó expresamente a los docentes oficiales de los efectos de la unificación, en los siguientes términos: “La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989”.

De lo anterior se deriva que, no los excluyó de la segunda subregla que determinó que “los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Por ello, los jueces extendieron las reglas en ella incluida, con fundamento en los parámetros establecidos por la jurisprudencia constitucional al caso de docentes, como lo hizo la autoridad accionada en el presente proceso constitucional.

Dicha línea fue asumida recientemente por esta Corporación en la Sentencia de Unificación proferida por la Sección Segunda el 25 de abril de 2019[19], en la que se decidió que, para efectos de calcular el IBL en las pensiones de docentes oficiales, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes “[…] por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”. 6.2.

Así las cosas, la Sala observa que, en relación con los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de jubilación de docentes, durante un periodo anterior a la sentencia del 25 de abril de 2019 recién comentada, no existía un criterio unificado y los operadores judiciales decidían los casos a partir de las reglas que consideraban aplicables según los criterios de razonabilidad y autonomía judicial.

En el presente caso, el Tribunal Administrativo del Quindío en la sentencia del 25 de enero de 2019 hizo un análisis de las normas[20] y la jurisprudencia[21], que, al momento de proferir fallo, eran aplicables al asunto. Esto es, antes de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, cuando aún persistía la discrepancia de criterios sobre los factores que componen el IBL.

En este escenario, y en ejercicio de la autonomía judicial, negó las pretensiones de la demanda en razón de que la prima de servicios no hace parte de los factores consagrados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985. Lo anterior con fundamento en la segunda subregla de la sentencia del 28 de agosto de 2018, que indica que los factores salariales que han de ser incluidos en el IBL son únicamente aquellos establecidos en la referida ley, sobre los cuales se hubiera efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones.

Bajo estas consideraciones, no se configura un defecto sustantivo por indebida interpretación del texto jurídico, pues la decisión del Tribunal accionado está plenamente sustentada en una de las interpretaciones factibles del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, en el entendido de que la lista puede tener un carácter taxativo o enunciativo. Discrepancia que también se presentaba en las distintas posturas jurisprudenciales aplicables al momento de proferir su fallo, y que fueron referidas.

Finalmente, pasa la Sala a resolver sobre la violación directa de la Constitución, la señora Lalinde de Núñez alegó que el Tribunal Administrativo del Quindío omitió la aplicación del principio de favorabilidad, debido a que no tuvo en cuenta la hermenéutica aplicada en la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010 por esta Corporación, en relación con la liquidación del IBL que definió que los factores salariales determinados por la Ley 33 de 1985 son enunciativos y no taxativos.

El principio de favorabilidad se encuentra consagrado en el artículo 53 de la Carta Política como una de las garantías mínimas de los trabajadores en caso de que haya duda en la aplicación de las fuentes del Derecho. Según la jurisprudencia constitucional[22], dicho principio es una herramienta que deben utilizar los operadores jurídicos con el fin de favorecer al trabajador, en razón a que permite un equilibrio en la desigualdad existente entre el trabajador y el empleador, de modo que, si no se implementa se estaría infringiendo un mandato constitucional.

Sin embargo, la Corte Constitucional[23], en su jurisprudencia relacionada con la inclusión del IBL, que ya fue mencionada en esta providencia, ha realizado una ponderación de principios con la finalidad de dar cumplimiento a los fines esenciales del Estado. En particular, ha ponderado los principios de favorabilidad, universalidad, solidaridad y eficiencia. En este sentido, el Alto Tribunal ha señalado que en cumplimiento de los mandatos constitucionales y con la finalidad de garantizar la seguridad social de manera universal como establece el artículo 48 constitucional, el IBL no hace parte del régimen de transición, de modo que las pensiones deben guardar relación entre lo cotizado y lo liquidado.

Sumado a esto, en la sentencia SU-395 de 2017 indicó que el legislador con el Acto Legislativo 01 de 2005 buscó “crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema”[24]. Por su parte, el Consejo de Estado a partir del año 2018, asumió una postura muy cercana a la de la Corte Constitucional en la que también terminó por relativizar el principio de favorabilidad.

Así, las reglas derivadas de la sentencia del 28 de agosto de 2018, incluyen un ejercicio de ponderación entre varios principios constitucionales. En efecto, uno de sus principales fundamentos fue la prevalencia del interés general y la solidaridad en materia de pensiones[25]. Como se puede apreciar, frente a la alegación de la actora sobre la violación directa de la Constitución por desconocer el principio de favorabilidad (artículo 53), el anterior recuento de las razones que sustentan los criterios aplicables para definir la liquidación de docentes, pone de manifiesto que en cada uno de ellos ya se ha hecho un juicio de favorabilidad, a partir de su ponderación con otros principios aplicables.

Ello conduce, a distintos resultados hermenéuticos que están a disposición de los órganos judiciales para resolver los casos concretos. En este orden, no resulta de recibo la afirmación de que la elección de uno de esos criterios significa una negación del principio de favorabilidad, pues, como se indicó, es una de las formas posibles de llegar a una solución en los casos concretos a partir de ponderar distintos principios concurrentes.

En este sentido, los alegatos de la accionante están dirigidos a que se dé aplicación de manera absoluta al principio de favorabilidad para su interés particular, desconociendo que, en el caso de la jurisprudencia constitucional y en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, se ha dado aplicación a la favorabilidad con un resultado distinto al que la tutelante pretende.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de julio de 2019 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00/19. NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Folios 1 a 33 del cuaderno principal. [2] Ibídem folios 37 y 58. [3] Ibídem folios 62 al 82. [4] Ibídem Folios 110 a 112. [5] Ibídem Folios 118 a 144. [6] En las sentencias T-343 de 2011, T-138 de 2011, T-792 de 2010, T-364 de 2009, T-808 de 2007 y T-086 de 2007, la Corte Constitucional se ha referido al defecto sustantivo en el siguiente sentido: “(i).

Cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que (i) no es pertinente, (ii) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, (iii) es inexistente, (iv) ha sido declarada contraria a la Constitución, (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no resulta adecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de estudio, así ocurre por ejemplo cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador.

(ii). Cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente -interpretación contra legem- o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial.

(iii). Cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes. (iv) Cuando la disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución. (v) Cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vi) Cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(vii) Cuando el operador judicial con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación afecta derechos fundamentales. (viii) Cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación que hubiere permitido una decisión diferente de acogerse la jurisprudencia.” (Resaltado fuera del texto original). [7] Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [8] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [9] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [10] Sentencia T-031 de 2016. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto del 2014, radicado núm. 11001031500020120220101 (IJ). [12] “Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que la hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional”. [13] “[…] se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. [14] “ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.” [15] Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. [16] “[…] Artículo 1o.

Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones […]". [17] En términos de la Corte: “La Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36.

Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad.” [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. exp. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). [19] Expediente 680012333000201500569-01. [20] Leyes 43 de 1975, 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 60 de 1993, 100 de 1993 812 de 2003, Decreto 3752 de 2003;

Acto legislativo 01 de 2005. [21] Principalmente, sentencias de unificación del 4 de agosto de 2010 y 28 de agosto de 2018 exp- 52001-23-33-000-2012-00143-01 del Consejo de Estado. [22] Por su parte la sentencia T-024 de 2018 señaló: “En conclusión, el principio de favorabilidad es una herramienta consagrada por el Constituyente para dirimir los conflictos laborales que puedan surgir de la aplicación tanto de fuentes formales de derecho como de la interpretación que de éstas se pueda desprender.

Cuando concurren interpretaciones y, a partir de ello, se genera una duda razonable y seria respecto de la aplicación de una u otra interpretación, el operador jurídico (incluido el juez) siempre debe optar por la opción que más favorezca al trabajador/pensionado, so pena de infringir un mandato constitucional. ” [23] En la sentencia C- 258 de 2013, estableció: “Según el principio de universalidad, el Estado –como sujeto pasivo principal del derecho a la seguridad social- debe garantizar las prestaciones de la seguridad social a todas las personas, sin ninguna discriminación, y en todas las etapas de la vida.

Por tanto, el principio de universalidad se encuentra ligado al mandato de ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social señalado en el inciso tercero del mismo artículo 48 constitucional, el cual a su vez se refiere tanto a la ampliación de afiliación a los subsistemas de la seguridad social –con énfasis en los grupos más vulnerables-, como a la extensión del tipo de riesgos cubiertos.

(ii) Por su parte, el principio de eficiencia requiere la mejor utilización social y económica de los recursos humanos, administrativos, técnicos y financieros disponibles, para que los beneficios a que da derecho la seguridad social, sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente. La jurisprudencia de esta Corporación ha definido la eficiencia como la elección de los medios más adecuados para el cumplimiento de los objetivos y la maximización del bienestar de las personas.

(iii) Finalmente, la solidaridad, hace referencia a la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades. Este principio tiene dos dimensiones: de un lado, como bien lo expresa el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, hace referencia a que el Estado tiene la obligación de garantizar que los recursos de la seguridad social se dirijan con prelación hacia los grupos de población más pobres y vulnerables; de otro, exige que cada cual contribuya a la financiación del sistema de conformidad con sus capacidades económicas, de modo que quienes más tienen deben hacer un esfuerzo mayor.” (Resaltado fuera del texto original). [24] Corte Constitucional, SU-395 de 2017 del 22 de junio 2017. [25] La sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado estableció que: “[L]a razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular.

Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo”[26] (Resaltado fuera del texto original).