11001-03-15-000-2019-01107-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada aplicación normativa / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No acreditado / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – A partir del conocimiento del daño [E]stima esta Sala, que los accionantes confunden el hecho dañoso, que en efecto es continuo, con el daño. Para el caso, una cosa es la ocurrencia del hecho dañoso, que es la entrada de las aguas al predio — que se puede mantener en el tiempo— y otra, el daño que ello puede producir, y que el actor concretó precisamente en el deterioro total del predio y los cultivos, deterioro que pudo evidenciar desde el mismo momento en que se hizo entrega de la represa.

Si bien el hecho dañoso puede prolongarse en el tiempo, como ocurre en el caso bajo estudio, según el relato de la parte demandante, ello no implica que el término de caducidad se extienda indefinidamente. No encuentra la Sala que las decisiones reprochadas puedan ser acusadas de desconocer un precedente cuya correspondencia fáctica no han realizado los actores, y mucho menos endilgarles arbitrariedad alguna.

Por el contrario, las autoridades accionadas dieron cabal aplicación a la disposición normativa que regulaba la caducidad en el caso. Tratándose del medio de control de reparación directa, el artículo 164, numeral 2, literal i), del CPACA que fija un término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación causante del daño, o del momento en que el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior, para que la persona afectada con éste e interesada en su reparación, incoe oportunamente el medio de control.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque, sin medio magnético a la fecha 03/10/2019 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01107-01(AC) Actor: LUIS FERNANDO RESTREPO LOAIZA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DE MEDELLÍN Referencia: ACCIÓN DE TUTELA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por Luis Fernando Restrepo Loaiza, Martha Nery Pino Gallo, Sara María Restrepo Pino, Luis Alejandro Restrepo Pino y Maria Lorena Ruiz Correa en contra de la sentencia del 10 de abril de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que negó el amparo de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de tutela Luis Fernando Restrepo Loaiza y su grupo familiar, presentaron solicitud de amparo constitucional[1] en contra del Juzgado Séptimo Administrativo de Medellín y de la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, con la pretensión de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados con los autos del 27 de julio de 2017 y del 20 de septiembre de 2018 proferidos por las autoridades accionadas, que declararon probada la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa. 2.

Hechos 2.1. El Municipio de Betania y la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia —CORANTIOQUIA— construyeron una planta de tratamiento de aguas residuales para el municipio de Betania en el predio vecino al de Luis Fernando Restrepo Loaiza, donde él vivía con Martha Nery Pino Gallo, Sara María Restrepo Pino, Luis Alejandro Restrepo Pino y Maria Lorena Ruiz Correa. 2.2.

Desde el 22 de mayo de 2009, el señor Restrepo Loaiza, en ejercicio de su derecho de petición, presentó varios escritos a la Alcaldía de Betania, a CORANTIOQUIA y a Empresas Públicas Municipales de Betania S.A. E.S.P., en los que solicitaba que repararan la planta de tratamiento, pues, en su decir, cada vez que llovía se rebosaban las aguas residuales generándole graves perjuicios. 2.3.

El 4 de mayo de 2016 Luis Fernando Restrepo Loaiza y su grupo familiar demandaron a las tres entidades usando el medio de control de reparación directa con la pretensión de que se les declarara administrativamente responsables por el defectuoso funcionamiento de la planta de tratamiento de aguas residuales de Betania y se les condenara a indemnizar los perjuicios causados. 2.4.

El Juzgado Séptimo Administrativo de Medellín, en audiencia inicial declaró probada la excepción de caducidad de la demanda presentada por el señor Luis Fernando Restrepo Loaiza y su grupo familiar, por medio de auto del 27 de julio de 2017[2]. Sostuvo que, el Consejo de Estado en virtud del principio pro damato estableció que cuando existieran problemas para determinar la fecha del hecho dañoso se tendría un término más amplio para interponer la acción que puede ser desde que se conoció del daño o desde su cesación en casos de daño de tracto sucesivo.

Explicó que en los casos de daños cuyos efectos se prolongan en el tiempo no se puede contar la caducidad desde el momento de la cesación del daño porque ello implicaría que, para los daños que generen perjuicios permanentes, nunca caducara la acción lo que sería contrario a la seguridad jurídica[3]. Recogió lo que había determinado la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la siguiente regla: “Cuando se trate de daño que se agrave con el tiempo o de fenómenos de daños sucesivos y homogéneos, que tengan la virtud de producir daños continuos, ha señalado la jurisprudencia, que en esos casos debe tenerse en cuenta no confundir la producción de daños sucesivos con el agravamiento de los efectos de un mismo daño, pues este último se computa la caducidad es a partir del acaecimiento del hecho, cuando el daño se produce de manera paulatina y progresiva, lo que es conocido como —daño continuo— el término de caducidad se computa desde el conocimiento del daño lo que no puede confundirse con el agravamiento de los efectos del daño, pues en ese evento se computa el término a partir del hecho que dio origen”[4].

Finalmente, concluyó que tendría como fecha de conocimiento del daño el 22 de mayo de 2009, por ser el día en que se presentó el primer escrito de petición para reclamar a la Alcaldía de Betania los perjuicios sufridos en razón del rebose de las aguas de la planta de tratamiento. Es decir que a partir de ahí se contaría para el ente fallador el término de 2 años y por tanto este feneció mucho antes de que se instaurara la demanda en el año 2016. 2.5.

Los accionantes apelaron el auto del 27 de julio de 2017, alegando que el caso concreto no se trataba de un daño instantáneo cuyos efectos se hubiesen prolongado en el tiempo, sino de un daño continuado o de tracto sucesivo, con fundamento en diferentes sentencias del Consejo de Estado, entre ellas una en la que se hacía referencia al daño ambiental y a la importancia de admitir la demanda para poder determinar con más medios probatorios si se trataba de un daño continuado o de un daño cuyos efectos se prolongaban en el tiempo.

Otra que reconocía que los casos en que existía esa duda eran casos difíciles y que debían decidirse con máxima prudencia[5]. Además citaron la sentencia del 12 agosto 2014[6] por ser un caso con gran similitud en los supuestos fácticos en el que se decidió que era un daño continuado por que el daño había perdurado en el tiempo y se trataba de un vertimiento contaminante.

Consideraron que existía un yerro por parte del a quo al afirmar que la jurisprudencia del Consejo de Estado que citó ratificaba su postura, pues al contrario las providencias citadas apuntaban al no reconocimiento de la excepción de caducidad. Pidió que se tuviera en cuenta el contexto fáctico de la jurisprudencia aplicada y arguyó que se estaba desconociendo el precedente del órgano de cierre que ha reiterado la dificultad para determinar la caducidad de la acción y que solo se llega a la certeza después de la práctica de pruebas y de escuchar los argumentos. 2.6.

La Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió el recurso de apelación en auto del 20 de septiembre de 2018[7], y decidió confirmar la decisión de primera instancia. Consideró que había operado el fenómeno de la caducidad porque en el caso concreto el daño concurrió con su origen, es decir el daño se presentó en el mismo momento que el hecho dañoso, y fueron sus efectos los que perduraron en el tiempo.

A su juicio las posibilidades para contar el término de caducidad eran desde que se dio el hecho que dio lugar al daño, o en casos difíciles, desde que tuvo conocimiento del daño. Sostuvo que después de analizar los escritos de petición que presentó el señor Restrepo Loaiza a la Alcaldía de Betania y a las Empresas Públicas de Betania E.S.P. tuvo plena certeza de que para el 22 de mayo de 2009 los accionantes ya tenían conocimiento del daño reclamado, y que, por lo tanto, a partir de ahí debía efectuarse el conteo para la caducidad. 3.

Pretensiones de tutela La parte accionante presentó escrito de tutela el 13 de marzo de 2019 en el que solicitó que se dejaran sin efectos el auto que declaró probada la excepción de caducidad y el auto que resolvió la apelación confirmándolo, proferidos por el Juzgado Séptimo Administrativo de Medellín y la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, y en su lugar se siguiera con el trámite ordinario resolviendo la excepción de caducidad de acuerdo a lo determinado en el trámite de amparo.

Esta pretensión fue sustentada por los tutelantes como se relaciona a continuación. 4. Argumentos de la solicitud de tutela La parte accionante sostuvo que los autos reprochados incurrieron en un defecto sustantivo, que se configura por la aplicación indebida de los artículos 140 y 164 del CPACA que versan sobre el medio de control de reparación directa y su caducidad, y además, por el desconocimiento del precedente judicial, al ignorar el tratamiento jurisprudencial que se le ha dado al daño continuado y la dificultad de determinar la caducidad de la acción en esos casos.

Consideró que los precedentes utilizados por las autoridades accionadas no guardaban relación con el caso concreto porque en su mayoría versaban sobre daños derivados de procedimientos médicos que no son equiparables a las decisiones en materia ambiental. Indicó que las autoridades accionadas se equivocaron al afirmar que se trataba de un daño cuyos efectos se extendieron en el tiempo, sin haber estudiado la posibilidad de que fuera un daño continuado.

Esto teniendo en cuenta que el Consejo de Estado ha desarrollado una línea jurisprudencial que determina que en los daños de tracto sucesivo el término de la caducidad se cuenta desde el cese de estos y que existe un alto grado de dificultad para distinguir este tipo de daño del daño instantáneo cuyos efectos se prolongan en el tiempo. Para probar la existencia de esta línea citaron las providencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017[8], del 27 de marzo de 2017[9] y del 2 de noviembre de 2016[10].

Así las cosas alegaron que su acción de reparación directa no había caducado toda vez que en el caso sub examine el daño no había cesado pues se seguían produciendo los reboses de las aguas residuales de la planta de tratamiento. 5. Intervenciones 5.1. CORANTIOQUIA en su contestación solicitó que se negara el amparo por considerar que el asunto de la referencia carecía de relevancia constitucional y que las autoridades accionadas habían analizado adecuadamente las pruebas, con apego a la normativa aplicable para concluir que no existía un daño continuado sino que el daño concurrió con su origen. 5.2.

El Tribunal Administrativo de Antioquia consideró que su providencia del 20 de septiembre de 2018 estaba suficientemente argumentada por lo que no era necesario efectuar ningún comentario adicional. Anotó que la tutela contra providencias judiciales es excepcional y solo puede utilizarse contra providencias ilegales y arbitrarias, no para rectificar decisiones. 5.3.

El Juzgado Séptimo Administrativo de Medellín manifestó que su decisión del 27 de julio de 2017 había estado debidamente fundamentada y que no incurría en ningún defecto. 6. Fallo de Primera Instancia La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado decidió, el 10 de abril de 2019[11], negar el amparo solicitado por Luis Fernando Restrepo Loaiza y su grupo familiar, por considerar que las providencias reprochadas no incurrieron en un defecto sustantivo por la equivocada aplicación de los artículos 140 y 164 del CPACA que contienen el medio de control de reparación directa y lo referente a su caducidad.

Para llegar a esta conclusión, el a quo de tutela precisó que: “los accionantes sostienen que la pluricitada demanda contencioso- administrtiva no caducó, toda vez que los quebrantos que pretendían les fueran indemnizados eran continuados […] […] No obstante, esa aseveración no está llamada a prosperar, dado que el detrimento invocado en el trámite ordinario no es de tracto sucesivo, puesto que pese a que todavía se presenta el derramamiento de líquidos en la vivienda que habitaban los tutelantes, ellos tenían conocimiento del perjuicio” Bajo este entendido, esgrimió que la caducidad debía contarse, tal como lo hicieron las autoridades accionadas, desde el 22 de mayo de 2009 cuando se tuvo certeza de que los tutelantes conocían del daño, siguiendo las reglas del artículo 164 del CPACA, ya que el hecho de que las inundaciones se ocasionaran cada vez que llovía no implicaba que existiera un agravio continuado.

Indicó que se afectaría la seguridad jurídica si se iniciara a contar el término “cuando la planta de tratamiento funcione de manera óptima, situación que genera falta de certeza sobre el término con que se cuenta para presentar la demanda de reparación directa”[12]. Sostuvo que las providencias reprochadas aplicaron el principio pro damnato toda vez que contaron la caducidad desde el momento en que se conoció del detrimento, y que no existió irregularidad alguna en resolver la excepción de caducidad en la audiencia inicial, en favor de los principios de economía y eficiencia. 7.

Impugnación Luis Fernando Restrepo Loaiza y su grupo familiar impugnaron[13] la sentencia de primera instancia por medio de escrito presentado el 19 de junio de 2019 en el que solicitaron que se revocara el fallo constitucional de primera instancia. Para tal efecto, reiteraron todo lo dicho en el escrito de tutela alegando que la sentencia de primera instancia llegó a conclusiones que no se compadecen con la naturaleza del daño y que no resolvió sobre el defecto de desconocimiento del precedente que establece que en los daños de tracto sucesivo el término de la caducidad se cuenta desde el cese de este y que existe un alto grado de dificultad para distinguir este tipo de daño del daño instantáneo, cuyos efectos se prolongan en el tiempo.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para decidir la presente acción de tutela en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo 80 de 2019, por medio del cual se expidió el reglamento interno del Consejo de Estado. 2.

Problema Jurídico Corresponde a la Sala decidir si el Juzgado Séptimo Administrativo de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia de Luis Fernando Restrepo Loaiza y su grupo familiar, por haber aplicado indebidamente las disposiciones del CPACA que regulan la caducidad del medio de control de reparación directa y por haber desconocido los precedentes judiciales que determinan la figura de la caducidad para el daño continuado, y la dificultad que existe para distinguir entre este y el daño cuyos efectos se prolongan en el tiempo, Para tal efecto, antes, es preciso verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad. 3.

La acción de tutela contra decisiones judiciales La acción de tutela dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, se tramita por un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos que establece la ley.

En relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[14] y el Consejo de Estado[15] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y cualquiera de las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005 en la cual se modifica la concepción de vía de hecho, a la de vulneración del derecho al debido proceso por la presencia de defectos especiales, previo cumplimiento de unos requisitos generales de procedibilidad.

Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. 3.1.

Requisitos generales El examen de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se desenvuelve en función de los requisitos que supone la configuración que de este instrumento hizo el artículo 86 de la Constitución, del desarrollo que recibió en el Decreto 2591 de 1991, y conforme a la concreción que, por la vía interpretativa, ha hecho de ellos la jurisprudencia constitucional.

Así las cosas, antes que todo es necesario verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (i) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (ii) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) que se cumpla con el principio de inmediatez; (iv) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; (v) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial; y de manera general, (vi) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela.

Cuando no se cumpla con alguno de esos presupuestos, la acción de tutela deviene improcedente. En caso contrario, de acreditarse todos los requisitos generales, corresponde verificar si la providencia objeto de reproche incurrió en alguna de las causales específicas o defectos que se describen a continuación: 3.2. Causales específicas Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una providencia judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional[16].

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados.

Corresponde, entonces, pasar a verificar si en el presente asunto la solicitud de tutela cumple con todos los requisitos generales de procedibilidad y, en tal caso, si se presenta alguno de los defectos alegados por la parte accionante. 4. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto 4.1. La Sala afirma que hay legitimación en la causa por activa porque los accionantes de este trámite fueron los demandantes en el proceso ordinario que concluyó con el auto de segunda instancia que declaró probada la excepción de caducidad y, por lo tanto, son quienes sufren directamente los perjuicios derivados de que no se profiriera decisión de fondo.

También encuentra probada la legitimación por pasiva porque las accionadas son las autoridades que profirieron las providencias objeto de esta acción de amparo, es decir, son las autoras de los actos que, según la parte accionante, vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 4.2.

La Sala considera que la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional[17], toda vez que, el desconocimiento de la normativa aplicable al momento de contabilizar el termino para decidir sobre la caducidad de la acción, son aspectos que pueden llevar a un errado análisis de esta, que puede devenir en una vulneración del derecho al debido proceso, particularmente dentro de este al acceso a la administración de justicia, y en por último, llevaría a que no se diera una respuesta de fondo. 4.3.

La Sala determina que el requisito de subsidiariedad se encuentra acreditado dado que, por haber persistido la vulneración en el auto de segunda instancia del proceso ordinario, los actores no cuentan con un mecanismo de defensa judicial con el cual controvertir la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró probada la excepción de caducidad.

No procede el recurso de súplica por ser un auto en que se resuelve la apelación. 4.4. En el sub lite se encuentra superado el requisito de inmediatez, toda vez que la decisión de segunda instancia cuestionada se adoptó el 20 de septiembre de 2018, se notificó por estado el 28 de septiembre del mismo año[18] y la acción constitucional se radicó el 13 de marzo de 2019[19], es decir, dentro del término razonable que la jurisprudencia constitucional ha previsto[20] y que esta Corporación fijó en 6 meses de forma general[21]. 4.5.

No se argumentó la existencia de alguna irregularidad procesal como sustento de la solicitud de amparo. 4.6. En la solicitud de tutela se expresaron de manera clara y suficiente los hechos. Los argumentos contaron con una explicación suficiente para entender por qué en cada caso se alegaba la vulneración de derechos fundamentales. 4.7. La providencia cuestionada en la presente acción de tutela no es una sentencia de tutela. 5.

Solución al problema jurídico Superados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, se habilita el estudio de los defectos sustantivos[22] enunciados previamente. La Sala encuentra que los dos reproches de tutela están referidos a la aplicación que la autoridad judicial accionada hizo del instituto de la caducidad en el caso concreto, cuestionando las disposiciones y la interpretación jurisprudencial que sobre esta adoptaron dichas autoridades, por lo que el análisis de la Sala de ambos defectos se hará en conjunto.

En concreto, los accionantes indican que las autoridades judiciales desconocen el precedente aplicable a los casos en que, al presentarse daños continuados, el término de vigencia de la acción contenciosa se cuenta desde el cese de este, acusando defecto en el entendimiento del a quo en el proceso ordinario, de encontrar configurado, en el daño reclamado, un daño instantáneo.

Así las cosas, procede la Sala, como presupuesto para el estudio del defecto protestado por el demandante de tutela, a verificar si existe identidad fáctica entre el caso objeto de estudio y la línea jurisprudencial reclamada[23]. Al punto, echa de menos en la demanda la exposición de las circunstancias fácticas que mueven al recurrente a afirmar la ocurrencia de un daño continuado.

Más aún, advierte el mismo déficit en el escrito de solicitud de amparo, ya que en este, el señor Restrepo Loaiza manifestó lo siguiente, como se lee en el hecho 5: “Cuando supuestamente se terminó la construcción de la obra y se hizo su entrega oficial, comenzaron a llegar a nuestro predio todas las aguas residuales del Municipio a ser evacuadas efectivamente, pasando por la mitad del predio.

El paso de las aguas residuales no se ha hecho de una manera adecuada y está causando grandes perjuicios desde el momento en que inicio (sic) el funcionamiento la (sic) planta de tratamiento de aguas residuales. El paso del líquido es por medio del terreno, deteriorándose totalmente al punto de su pérdida total, al igual que los cultivos que allí existían; además, la tierra presenta enormes aberturas que han generado caídas del señor […].

(Resaltado de la Sala) No se requiere mayor esfuerzo hermenéutico para entender que, quien pretende la tutela fija el momento de ocurrencia del daño consistente en el deterioro total del predio y de sus cultivos, en el instante mismo en que las aguas ingresaron al predio, instante que, a su vez, dice coincidente con el momento en que se hizo entrega oficial de la represa.

Reiteró, de esta forma, presupuestos fácticos que expuso en su demanda contenciosa de reparación. Allí se lee en el hecho 4: “Cuando supuestamente se terminó la construcción de la obra y se hizo su entrega oficial, comenzaron a llegar al predio del demandante todas las aguas residuales del Municipio al ser evacuadas efectivamente, pasando por la mitad del predio.

El paso de las aguas residuales no se ha hecho de una manera adecuada y está causando grandes perjuicios desde el momento en que inicio (sic) el funcionamiento la (sic) planta. El paso del líquido es por medio del terrenos (sic) deteriorándose totalmente al punto de su perdida (sic) total, al igual que los cultivos que allí existían, además la tierra presenta enormes aberturas (…)”[24].

(Resalta la Sala). Luego, le asistió razón al a quo en sede de tutela cuando afirmó que el detrimento invocado en el trámite ordinario no es de tracto sucesivo puesto que, si bien es cierto que todavía se presenta el derramamiento de líquidos en la vivienda que habitaban los accionantes, el daño se consolidó de tiempo atrás, y estos tuvieron desde ese momento, o cuando menos, desde el primer escrito petitorio que dirigió el señor Restrepo Loaiza a la administración, conocimiento, no sólo del daño, sino del perjuicio que de él derivaba.

Al punto, estima esta Sala, que los accionantes confunden el hecho dañoso, que en efecto es continuo, con el daño. Para el caso, una cosa es la ocurrencia del hecho dañoso, que es la entrada de las aguas al predio — que se puede mantener en el tiempo— y otra, el daño que ello puede producir, y que el actor concretó precisamente en el deterioro total del predio y los cultivos, deterioro que pudo evidenciar desde el mismo momento en que se hizo entrega de la represa.

Si bien el hecho dañoso puede prolongarse en el tiempo, como ocurre en el caso bajo estudio, según el relato de la parte demandante, ello no implica que el término de caducidad se extienda indefinidamente. Por lo tanto, no encuentra la Sala que las decisiones reprochadas puedan ser acusadas de desconocer un precedente cuya correspondencia fáctica no han realizado los actores, y mucho menos endilgarles arbitrariedad alguna.

La Sala, entonces, negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 10 de abril de 2019. 2.

NOTIFICAR la decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito. 3. ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. # 1 Rad. 11001-03-15-000-2018-03386-01/19. NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Folios 1 a 15 del cuaderno principal. [2] Folios 326 a 329 del expediente del proceso ordinario reparación directa. [3] El juzgado adujo que se apoyó principalmente en la sentencia del 2 de mayo de 2016 proferida por la Subseccción B de la Sección Tercera identificada con número de radicación:15001-23-31-000-1998-15692-01(34682) y en la del 8 de agosto de 2012 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera identificada con número de radicación: 47001-23-31-000-1999-00913- 01(24836).

También de la Sección Tercera del Consejo de Estado citó las providencia del 7 de agosto de 2005 identificada con número de radicado 73001-23-31-000-1996-03965-01 (14691) y la del 8 de junio de 2017 identificada con número de radicación 50001-23-31-000-2005-20405- 01(42228). [4] Folios 327 y 328 del expediente del proceso ordinario. [5] Consejo de Estado, Sección Tercera auto del 16 de agosto de 2001 con número de radicación 13772 (1048). [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 12 de agosto de 2014 con número de radicación 18001-23-33-000-2013-00298-01(AG). [7] Folios 345 a 350 del expediente del proceso ordinario de reparación directa. [8] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 29 de febrero de 2016 con número de radicación 05001-23-31-000-2000-03491-01(AG). [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 27 de marzo de 2017 con número de radicación 54001-23-33-000-2016-00359-01(AG). [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 2 de noviembre de 2016 con número de radicación 08001-23-33-000-2014-01045-01 (55670). [11] Folios 56 a 66 del cuaderno principal. [12] Ibídem folio 65. [13] Ibídem folios 73 a 87. [14] Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [15] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [16] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [17] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006. En igual sentido ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. [18] Folio 351 del expediente del proceso ordinario. [19] Fol. 1 del expediente de tutela. [20] Corte Constitucional, SU-961de 1999 y T-031 de 2016 del 8 de febrero de 2016. [21] Sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 5 de agosto del 2014, en la que, explícitamente, “(…) la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente” (Radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01).

Lo anterior, en todo caso, debe tomarse de manera flexible a partir de las condiciones del caso concreto, pues, como lo deja claramente dicho la Corte Constitucional en la ya mencionada sentencia T-246 de 2015, confirmando las sentencias T-328 de 2010, T-860 de 2011, T-217 de 2013 y T-505 del mismo año, “el requisito de la inmediatez deberá ser abordado desde la discrecionalidad y autonomía judicial, con el fin de que cada juez evalúe si la solicitud fue presentada dentro de un plazo razonable y proporcional, toda vez que, “(…)en algunos casos, seis (6) meses podrían resultar suficientes para declarar la tutela improcedente; pero, en otros eventos, un término de 2 años se podría considerar razonable para ejercer la acción de tutela, ya que todo dependerá de las particularidades del caso”. [22] La Corte Constitucional ha determinado que se configura un defecto sustantivo: “(i) Cuando existe una carencia absoluta de fundamento jurídico.

En este caso la decisión se sustenta en una norma que no existe, que ha sido derogada, o que ha sido declarada inconstitucional. (ii) La aplicación de una norma requiere interpretación sistemática con otras que no son tenidas en cuenta y resultan necesarias para la decisión adoptada. (iii) Por aplicación de normas constitucionales pero no aplicables al caso concreto.

En este evento, la norma no es inconstitucional pero al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada. (iv) Porque la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia v) Al aplicar una norma cuya interpretación desconoce una sentencia de efectos erga omnes.

En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico. (vi) Por aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es abiertamente contrario a la constitución. […] En anterior oportunidad, SU-567 de 2015, la Corte había establecido otros eventos constitutivos de defecto sustantivo, a saber: “(e) con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación que afecte derechos fundamentales;

(f) cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiese permitido una decisión diferente; o (g) cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso.” (resaltado fuera del texto original).

Léase en sentencia SU-632 de 2017. [23] La Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una línea jurisprudencial sobre la forma en que debe hacerse el conteo de la caducidad en los casos en que se presenta en un daño continuado. Esta se encuentra contenida en las providencias con los siguientes números de radicación 19001-23-31-000-2008-00254-01(43385), 25000-23-36-000-2013- 01662-01 (53837) A, 25000-23-36-000-2016-02595-01 (60450) A, 25000-23-36- 000-2014-00464-01(58754) A, 25000-23-36-000-2016-01016-01(59052) A, 25000- 23-36-000-2013-02242-01 (54792) A, 05001-23-33-000-2014-01885-01(53609) A, entre otras. [24] Folio 10 del Anexo 7.