ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – De la Corte Constitucional / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Solo edad y tiempo de servicios / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Solo aquellos factores sobre los que se efectuaron aportes [S]e reitera que la regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, es la posición que prima frente a las demás Altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, y consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual recogió todo criterio contrario al adoptado en esta sentencia. En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley, se les calcula el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21).
De lo anterior se desprende que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable; consistente en que la interpretación correcta del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha estado dirigida, entre otros a que el IBL para quienes estuvieron amparados por el régimen de transición quedará regido por la Ley 100 de 1993 (art. 21 y 36), y no por las normas de los sistemas pensionales anteriores a la misma.
Por su parte, el señor [J.E.E.], se encuentra inmerso en el régimen de transición pensional, aspecto que no fue objeto de debate, y como consecuencia, el cálculo de su pensión se debe realizar con el promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior o inferior, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, no obstante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “E” concluyó que los actos administrativos acusados en sede ordinaria se encuentran ajustados a derecho, pues en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la parte accionante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fuera reconocido incluyendo la prima técnica como factor salarial devengados en el último año de servicio, pues el régimen de transición solo tiene incidencia en los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, mas no en el ingreso base de liquidación. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01867-01(AC) Actor: JORGE ESTEBAN ESPINOSA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN E Referencia: TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 10 de julio 2019 por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, negó el amparo deprecado en la presente solicitud de tutela. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Jorge Esteban Espinosa, actuando mediante apoderado judicial, con escrito radicado el 7 de mayo de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación, presentó acción de tutela con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales “a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma”.[1] Las mencionadas garantías constitucionales, las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia de 1º de noviembre de 2018, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, revocó el fallo proferido el 28 de septiembre de 2017 por el Juzgado Tercero Administrativo de Zipaquirá, que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25899-33-40-003-2016-00271-01, iniciado contra la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca. 2.
Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: 1.2.1. El señor Jorge Esteban Espinosa nació el 30 de abril de 1952 y cumplió 55 años de edad el 30 de abril de 2007. 1.2.2. El 1º de abril de 1971, el actor ingresó a laborar en la Secretaría de Educación de la Gobernación de Cundinamarca en el cargo de auxiliar administrativo, por lo que mediante Resolución No. 0403 de 6 de abril de 2009, la Dirección de Pensiones de la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca dispuso reconocerle la pensión de jubilación con el ingreso base de liquidación comprendido entre el 1º de junio de 2007 y el 31 de mayo de 2008, la cual se haría efectiva una vez se produjera el retiro definitivo del servicio, hecho que se materializó el 30 de enero de 2015. 1.2.3.
Con Resolución No. 311 de 14 de abril de 2016, la Directora de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca, reliquidó la pensión de jubilación del señor Espinosa, en el sentido de reconocer y pagar a partir del 30 de enero de 2015 los nuevos valores de factores salariales que este certificó haber devengado durante el último año de servicios, a excepción de la prima técnica solicitada, así como el valor del retroactivo resultante de la diferencia de las mesadas por el periodo comprendido entre el 30 de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2016. 1.2.4.
No obstante, frente al anterior acto administrativo, el actor interpuso recurso de apelación pretendiendo que se incluyera la prima técnica devengada dentro de los factores a tener en cuenta para el IBL, el cual fue rechazado a través de la Resolución No. 780 de 11 de julio de 2016, bajo el argumento de que contra la decisión recurrida sólo procedía el recurso de reposición, tal como se estableció en su artículo quinto. 1.2.5.
En consecuencia, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Espinosa demandó a la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca con el fin de que se declarara la nulidad de las mencionadas Resoluciones Nos. 311 de 14 de abril de 2016 y 780 de 11 de julio de 2016, y que a título de restablecimiento del derecho se reconociera el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo la prima técnica que devengó en el último año de servicios como factor salarial del ingreso base de liquidación. 1.2.6.
El Juzgado Tercero Administrativo de Zipaquirá conoció del proceso bajo el radicado No. 25899-33-40-003-2016-00271-00 y profirió sentencia el 28 de septiembre de 2017, en el sentido de declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 311 de 2016 y, en consecuencia, condenar a la parte demandada a que se reliquidara la referida pensión, teniendo en cuenta el promedio del 75% de la prima técnica devengada en el último año de servicios. 1.2.7.
Ambas partes del proceso ordinario apelaron la anterior decisión así: (i) la parte demandada al alegar que la prima técnica no fue tenida en cuenta por no ser factor salarial y, (ii) la parte demandante para que se adicionara y precisara la orden de descuento por aportes y su indexación. 1.2.8. El 1º de noviembre de 2018[2] el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” revocó la sentencia de primera instancia, con fundamento en que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, rectificó la posición asumida en la SU de 4 de agosto de 2010[3] en relación con los criterios interpretativos en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a efectos de precisar las condiciones del ingreso base de liquidación, fijando unas reglas y subreglas para los destinatarios de la Ley 33 de 1985.
Agregó que este problema jurídico se desató igualmente en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, 427 de 2016 y 395 de 2017 de la Corte Constitucional. A partir de lo expuesto, indicó que en el caso en particular el demandante contaba con más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios al 30 de junio de 1995, por lo que “en lo que tiene que ver con la integración del ingreso base de liquidación (IBL), como la parte demandante no tenía un derecho consolidado a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, debe efectuarse conforme lo dispone el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 21 ibídem y el Decreto 1158 de 1994.”, de manera que “habrá de entenderse que el IBL se conformará para las personas que le faltaren más de 10 años con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hacía falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, cuando aquel (el tiempo que le hiciera falta) fuere superior, pero siempre y cuando hubiera cotizado sobre los factores devengados, pues ello se infiere de la frase “o sobre todo lo cotizado cuando fuere superior””.
Agregó que de haberse ordenado la reliquidación pensional incluyendo la prima técnica pretendida por el demandante, se debía aplicar la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo, y en relación con el IBL, observar los factores salariales sobre los que se efectuaron cotizaciones por los últimos 10 años de servicios anteriores al retiro, lo cual sería desfavorable para el demandante porque el reconocimiento le fue concedido el 30 de enero de 2015, fecha efectiva de retiro en que se consolidó su situación jurídica. 1.3.
Fundamentos de la solicitud Del escrito presentado se advierte que el actor, en primer lugar, sostuvo que se encuentra dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que cumplió con los requisitos allí establecidos y que continuó trabajando después de adquirir el estatus de pensionado (55 años de edad y tiempo de servicio) y, seguidamente, expuso las razones de su desacuerdo con la sentencia de 1º de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, las cuales se concretan así: 1.3.1.
Alegó que se incurrió en vía de hecho por el desconocimiento del precedente vertical contenido en la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 4 de agosto de 2010, Expediente No. 25000232500020060750901, que ordenó tener en cuenta, para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985, el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 1.3.2.
Aseguró que hubo defecto fáctico al omitir que el actor tenía más de 20 años de servicio antes del 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1994, y por lo tanto tenía el derecho adquirido a la pensión antes de la expedición de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y la sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado. 1.3.3.
Manifestó que se configuraron los defectos: sustantivo y procedimental absoluto porque se aplicaron retroactivamente las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional y la sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, aun cuando la retroactividad es excepcional y debe estar prevista expresamente en el ordenamiento, en aras de la confianza legítima y las garantías judiciales, reiterando que dichas providencias fueron posteriores al derecho adquirido y/o la situación consolidada del señor Espinosa, de modo que este tenía derecho a que se le apliquen las normas y jurisprudencia anteriores, específicamente la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. 1.3.4.
Finalmente agregó que hubo violación directa de la Constitución Política en punto del derecho a la igualdad por cuanto para la época en que el actor demandó: “…también se encontraban múltiples personas en la misma situación judicial; las cuales, por tener un trámite más ágil, obtuvieron fallos favorables fundamentados en la Sentencia del 4 de agosto de 2010.
De lo anterior, se colige, que mi mandante tiene derecho a que su caso sea fallado en las mismas condiciones que los demás casos con fundamento en el derecho a la igualdad.” 1.4. Petición de amparo constitucional La pretensión de esta acción de tutela se dirigió a que se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, proferir nueva providencia judicial ordenando reliquidar la pensión del tutelante de conformidad con la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, dentro del expediente radicado No. 25000232500020060750901, “el cual ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985 el 75% de TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS.” 1.5.
Trámite de la acción 1.5.1. Mediante auto de 9 de mayo de 2019[4] el Magistrado Ponente de la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar: (i) a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección E, en calidad de autoridades acusadas, (ii) al Juzgado Tercero Administrativo de Zipaquirá, al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG en calidad de terceros interesados en las resultas del proceso y, (iii) a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado en calidad de interviniente; otorgándoles un plazo de 2 días para pronunciarse en el trámite constitucional. 1.5.2.
El 30 de mayo de 2019, el Despacho Ponente profirió auto de adición[5] al que admitió la acción, a efectos que, en calidad de terceros con interés, se notifique al Departamento de Cundinamarca y a la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Ministerio de Educación Nacional Mediante correo electrónico de 16 de mayo de 2019, el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, allegó escrito en el que solicitó la desvinculación del trámite de dicha entidad pública, comoquiera que no es de su interés ni competencia el asunto al no haber participado en las decisiones administrativas ni judiciales. 1.6.2.
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” El 17 de mayo de 2019 se pronunció el Magistrado Ponente de la decisión cuestionada, manifestando que el asunto de la referencia no cumple con la relevancia constitucional como requisito general de procedibilidad y que tampoco supera la inmediatez, habida cuenta de que la presente acción se ejerció el 7 de mayo de 2019, excediendo los seis meses establecidos a partir de la providencia controvertida, que se expidió el 1º de noviembre de 2018.
Agregó que de cualquier manera, en la sentencia objetada no se incurrió en los defectos alegados por el tutelante pues allí se acató expresamente la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en observancia a las reglas y subreglas fijadas, y en la que se dispuso expresamente que los efectos de dicha decisión, tendrían aplicación para “todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” 1.6.3.
Fiduciaria La Fiduprevisora S.A. El 20 de mayo de 2019, se allegó contestación solicitando declarar la improcedencia de la acción de tutela y desvincular a la entidad, ya que actúa en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al no estar legitimados en la causa por pasiva. 1.6.4.
Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca A través de escrito allegado vía correo electrónico el 7 de junio de 2019, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica se opuso a las pretensiones de la acción de tutela, argumentando que no se vulneraron los derechos fundamentales deprecados por el actor y exponiendo que el actor está cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que le permite que su derecho pensional se liquide con la norma anterior, a saber, las leyes 33 y 62 de 1985 pero sólo en lo relacionado con la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión, por lo que frente a las factores salariales que conforman la base de liquidación, se aplica el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con concordancia con el artículo 21 ibídem y el Decreto 1158 de 1994, y en todo caso teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales realizó aportes a pensión, en observancia de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. 1.7.
Fallo impugnado[6] El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” con sentencia de 10 de julio de 2019 negó el amparo de los derechos fundamentales al concluir que la judicatura accionada no incurrió en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010, ni decidió en aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional sobre IBL o de la proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, sino que, en primer lugar, la consideración del Tribunal fue tener en cuenta precisamente la condición más beneficiosa al pensionado, manteniendo la situación jurídica que la administración le había reconocido en su asignación pensional, ya que “la entidad territorial liquidó la pensión con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio cuando debió hacerlo con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, y aclaró que de darse la reliquidación “sería más desfavorable para el pensionado””.
De cualquier manera, se resaltó que la providencia controvertida dejó claro razonablemente que la prima técnica no podía computarse para establecer el IBL porque no era factor salarial. De otra parte, se aceptaron las solicitudes de desvinculación del trámite constitucional, elevadas por el Ministerio de Educación Nacional y la Fiduciaria La Fiduprevisora S.A. por cuanto no tuvieron que ver administrativa ni judicialmente en el asunto objeto de estudio y, en ese entendido, carecen de legitimación por pasiva en el mismo. 1.8.
Impugnación Con escrito radicado el 30 de agosto de 2019[7], la parte actora impugnó la decisión del a quo, poniendo de presente que no se estudió lo relativo a la aplicación de las sentencias ni al derecho adquirido del señor Jorge Esteban Espinosa. Seguidamente reiteró los argumentos de la solicitud, a excepción del cargo por la vulneración a su derecho a la igualdad en relación con otros casos donde se había fallado a favor de la reliquidación en los términos pretendidos por el actor.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 10 de julio de 2019 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.
Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca el fallo de tutela de 10 de julio de 2019, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, negó el amparo deprecado en la presente acción de tutela. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva y;
(iii) el caso concreto. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[8] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[9].
Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[10]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.
Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[11], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.
A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4.
Estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva 1. Para la Sala es necesario precisar que, frente al argumento esgrimido por el Tribunal cuestionado en su escrito de contestación de la demanda de tutela, en relación con que el asunto no cumple con el requisito de relevancia constitucional, esta Sala considera que el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la garantía de los derechos fundamentales “a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma”.[12] Tales garantías constitucionales cuya protección pretende el actor, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en los artículos 13, 25 y 53 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 2.
La Sala precisa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, en punto de que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia que se censura corresponde a una decisión proferida en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Jorge Esteban Espinosa contra la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca. 3.
Ahora bien, en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, tampoco existe reparo alguno, toda vez que la providencia de segunda instancia, acusada como vulneradora de derechos fundamentales, fue proferida el 1º de noviembre de 2018, notificada mediante correos electrónicos enviados el 23 de noviembre de 2018 y, la solicitud de amparo constitucional se presentó el 7 de mayo de 2019, lo que para la Sala es un término razonable para el ejercicio de la acción de tutela 2.4.4.
Por otra parte, en consideración a la subsidiariedad, en contra de la sentencia de segunda instancia no procede ningún recurso ordinario y que los cargos alegados por la parte actora no encajan en las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión. Ahora bien, la parte actora alega que el Tribunal acusado desconoció la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, Rad.: 25000232500020060750901.
Encuentra la Sala que el proceso fue conocido en primera instancia por un juez administrativo lo que implica que la cuantía de las pretensiones fue inferior a 50 smlmv (CPACA, artículo 155, numeral 2°) y que en segunda instancia se revocó la sentencia condenatoria por lo que no existe “cuantía de la condena”, de manera que en el caso no sería procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia de conformidad con lo dispuesto por el numeral 1° del artículo 257, norma que señala: “ARTÍCULO 257.
PROCEDENCIA. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia procede contra las sentencias dictadas en única y segunda instancia por los tribunales administrativos. Tratándose de sentencias de contenido patrimonial o económico, el recurso procederá siempre que la cuantía de la condena o, en su defecto, de las pretensiones de la demanda, sea igual o exceda los siguientes montos vigentes al momento de la interposición del recurso: 1.
Noventa (90) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad”. En relación con lo anterior, la Sección considera importante indicar que mediante auto de unificación de 28 de marzo de 2019 el Consejo de Estado, Sección Segunda, 15001-23-33-000-2003-00605-01(0288-15) CE-AUJ-005-S2-2019, Magistrado Ponente: William Hernández Gómez se expuso que: “b- En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, son requisitos para la concesión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia (i) que la decisión impugnada haya sido proferida en única o segunda instancia por un Tribunal Administrativo;
(ii) que el recurrente goce de legitimación en la causa y (iii) que se interponga oportunamente y por escrito. c- Inaplicar el requisito de cuantía consagrado en el numeral 1 del artículo 257 del CPACA respecto del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en materia laboral cuando su exigencia, en el caso concreto, se traduzca en el desconocimiento del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva”.
(Énfasis de la Sala). En tal sentido, la Sala debe aclarar que la providencia de unificación de 28 de marzo de 2019, que permitió inaplicar el requisito de cuantía fue proferida en fecha posterior a la sentencia que se ataca, que data del 1º de noviembre de 2018 y cobró fuerza ejecutoria el día 28 del mismo mes y año, de modo que cuando esta fue proferida, se exigía cumplir con el requisito del monto a efectos de hacer procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Superado lo anterior, corresponde a la Sección analizar los cargos propuestos en la tutela por la parte actora. 2.5.
Caso concreto 2.5.1. En el sub lite, a juicio de la parte actora, la autoridad accionada vulneró sus derechos fundamentales “a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma”[13]. 2.5.2.
A partir de lo manifestado por la parte actora en el escrito de impugnación, corresponde a la Sección determinar si en el caso se configuraron los defectos de desconocimiento de precedente, fáctico, sustantivo y procedimental absoluto propuestos, los cuales por efectos metodológicos se abordarán de manera conjunta, toda vez que sus argumentos se dirigen a demostrar el error que incurrió la judicatura accionada al no dar aplicación a la sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado radicado No. 25000232500020060750901, sino a aplicar las providencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, y la sentencia de unificación de jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, las cuales, a su juicio, no se debieron aplicar retroactivamente por cuanto el señor Jorge Esteban Espinosa, gozaba de un derecho pensional adquirido antes de la expedición de dicha jurisprudencia aplicada. 2.5.3.
Para efectos de resolver el presente asunto constitucional, se reitera el criterio expuesto en ocasiones anteriores[14], y se hace referencia a la forma como las diferentes Corporaciones de cierre en lo ordinario, contencioso y constitucional, han analizado el tema referente a la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. 2.5.4.
Criterio de las Altas Cortes en relación con la aplicación del IBL en el régimen de transición A la pregunta sobre la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, debemos señalar que en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: 2.5.4.1.
La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008, ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema[15], al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
(…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”. 2.5.4.2.
En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,[16] señaló: “Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.
No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.
Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985.
(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación”. 2.5.4.3. Como se puede evidenciar, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tienen posiciones contrarias, en relación con la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 2.5.4.4.
Para la Corte Suprema de Justicia “el régimen de transición solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que (…) la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 [de la Ley 100 del 93]”[17]. 2.5.4.5.
En cambio, para el Consejo de Estado, el principio de inescindibilidad de la norma permite efectivizar los derechos y garantías constitucionales, por tanto, los factores salariales que componen la base de liquidación pensional son todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.
Conviene precisar que para esta Corporación el IBL también hace parte del régimen de transición. 2.5.4.6. Por su parte, el 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013, fijó la regla de aplicación del IBL en el siguiente sentido: “En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;
(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.
En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.” 2.5.4.7.
Así pues, aunque la Corte se ocupaba, en dicha oportunidad, de un asunto relacionado con el régimen de transición en pensiones de los Congresistas, lo cierto es que en materia de aplicación del IBL para efectos de la liquidación de la pensión, fijó una regla general al indicar que el IBL no quedaba cobijado por las normas de transición. Su estudio se basó en las normas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, e hizo el análisis correspondiente y adicionalmente señaló que esa interpretación permitía llenar el vacío que se produciría por la declaración de inexequibilidad que en este caso se estaba haciendo. 2.5.4.8.
Es así como en posteriores decisiones, la Corte Constitucional tuvo en cuenta esa regla para señalar que el ingreso base de liquidación debe ser el fijado de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[18]. 2.5.4.9. Igualmente, en la sentencia SU - 230 de 2015 consideró que: “(…) Como se evidencia, la Corte, en sede de control abstracto de constitucionalidad, adoptó una interpretación sobre la aplicación integral del régimen especial de los beneficiarios del régimen de transición e interpretó la regla a seguir sobre el IBL, estableciendo que este no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100.
Tal como fue advertido por la Sala Plena mediante Auto No. 326 de 2014, esta Corporación no se había pronunciado de manera expresa acerca de la interpretación que debía otorgarse a las disposiciones que contemplaban lo atinente al monto y al ingreso base de liquidación en el régimen de transición. En este respecto, expuso: “En efecto, en un primer momento, en la Sentencia C-168 de 1995 se declaró inexequible un aparte del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el cargo de igualdad frente al tiempo inferior a dos años para los trabajadores del sector privado y un año para el público, pero no se hizo pronunciamiento alguno sobre si el monto estaba o no ligado al concepto de base de liquidación; en un segundo momento, en la Sentencia C- 1056 de 2003, se declaró inexequible la modificación introducida por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 al inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y, en la Sentencia C-754 de 2004, se declaró inexequible el artículo 4° de la Ley 860 de 2003, mediante el cual se hizo un segundo intento de modificación a la norma de la ley 100 antes referida, sin que se abordara lo referente a la interpretación de las disposiciones de monto y base de liquidación dentro del régimen de transición. Así, pues, sobre el contenido literal de la Ley 100 de 1993, que hace referencia expresa a que en lo atinente a las demás condiciones y requisitos pensionales que no estén regulados por ése artículo, se regirán por las normas contenidas en la ley del sistema general de pensiones, la Sala Plena de este tribunal no había hecho una interpretación antes de la Sentencia C-258 de 2013”. 3.2.2.2.Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca”.
(Negrilla por fuera de texto). 2.5.4.10. De lo transcrito, se concluye que las posiciones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado son contrarias en cuanto a los factores y el período a liquidar que debe cubrir el régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para la primera, este no incluye el ingreso base de liquidación – IBL, y para el segundo, aquél sí es un ítem que está cobijado por este régimen. 2.5.4.11.
Cabe mencionar que la Corte Constitucional en la sentencia T-615 de 2016, hizo referencia a cuándo debía o no aplicarse su precedente relacionado con el IBL. Al respecto señaló: “Lo anterior evidencia, sin ningún asomo de duda que la señora del Río Arellano adquirió su estatus pensional antes de haber sido proferida la sentencia C-258 de 2013, dado que cumplió los requisitos exigidos para ello el 4 de junio de 2006.
En ese sentido, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la UGPP, por cuanto ello implicaría aplicar de manera retroactiva dicha providencia, lo cual no es de recibo porque, a menos que la Corte Constitucional module sus efectos, las sentencias que esta Corporación profiere deben ser aplicadas a partir del momento de su publicación. Así las cosas, los parámetros establecidos en la sentencia C-258 de 2013, no resultan aplicables a aquellas pensiones consolidadas con anterioridad a su expedición, en razón a que constituyen derechos adquiridos, los cuales solo pueden ser modificados luego de agotar el procedimiento dispuesto en la ley para los casos en que las pensiones fueron reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley.
Lo anterior, en plena observancia del artículo 48 Superior, según el cual en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos y donde “el Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo.
Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas”. (Negrilla fuera del texto) 2.5.4.12. Ahora bien, esta Sala, con fundamento en la tesis expuesta en la sentencia T-615 de 2016, consideró en recientes providencias que aunque prevalecía la posición de la Corte Constitucional, frente a las de las demás altas Cortes, lo cierto es que en cada caso hay que aplicar la tesis vigente al momento de adquirir el derecho pensional, posición, que debe ser modificada en consideración a que: a. Dicha decisión fue declarada nula mediante Auto 229 de mayo 10 de 2017 (el cual se encuentra debidamente publicado), puesto que la Corte Constitucional consideró que este fallo no tuvo en cuenta el precedente contenido en las sentencias C-258/13, SU-230/15 y SU- 405/16, según el cual el IBL de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser el estipulado en el sistema pensional anterior al cual se encontraban afiliados, sino el previsto en el inciso tercero de esa norma.
Además, el máximo tribunal constitucional advirtió sobre la obligación de acatar la línea jurisprudencial de las decisiones emitidas por la Sala Plena. b. Si bien en esa posición se acepta que el precedente obligatorio es el de la Corte Constitucional, lo cierto es que condiciona su aplicación a que el derecho pensional se cause después de proferida la sentencia de unificación SU-230 de 2015, lo cual, implica que en la práctica el precedente de la Corte no es aplicable a ningún caso. 2.5.4.13.
Lo anterior, toda vez que según el Acto Legislativo 01 de 2005, que establece el régimen de transición que trata la Ley 100 de 1993, se extendió hasta el 31 de diciembre de 2014. 2.5.4.14. En ese orden de ideas, la última de las oportunidades para cumplir con los requisitos para ser beneficiarios del régimen de transición, fue para aquéllas personas que al 31 de diciembre de 2014, adquirieron su estatus pensional, pues después de esta fecha no es posible acogerse al régimen anterior, y empezó la aplicación plena de la Ley 100 de 1993. 2.5.4.15.
Así las cosas, comoquiera que la referida sentencia de unificación, SU-230 de 2015 fue proferida el 29 de abril de 2015, y la última oportunidad para cumplir con los requisitos para ser beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, fue el 31 de diciembre de 2014, queda claro que la posición que modificó la Sección Quinta según la cual, dicha sentencia solo aplica para los casos en los cuales se adquirió el derecho pensional con posterioridad a la providencia de unificación de la Corte Constitucional, no tiene un efecto útil, pues no hay ninguna posibilidad de que alguien adquiera su derecho, a la luz del régimen anterior, después del 6 de julio de 2015, que fue la fecha en que se publicó la sentencia SU-230 de 2015 que reiteró la tesis expuesta por la Corte Constitucional, frente a los congresistas, respecto del IBL, a todos los beneficiarios del régimen de transición. 2.5.4.16.
En la reciente sentencia SU-395 de 2017, la Corte Constitucional, con ponencia del Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez, consideró: “(…) 8.17. Vistas así las cosas, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social.
Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión. 8.18.
A similar conclusión también se arribó en la Sentencia SU-210 de 2017 previamente referida, en el sentido de advertir que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está circunscrito únicamente a los aspectos de la edad, tiempo de servicios o cotización, y el monto de la pensión, en la medida en que “lo atinente a las demás condiciones y requisitos pensionales que no estén regulados por dicho artículo, como el ingreso base de liquidación, deben regirse por las normas contenidas en la ley, correspondientes al sistema general de pensiones”. 8.19.
Con todo, no sobra agregar que la Ley 100 de 1993, al regular el régimen de transición, no estableció un derecho autónomo. Por el contrario, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional (i) la estabilidad del régimen pensional, si bien no da lugar a un derecho adquirido, sí protege una expectativa legítima, (ii) esa especial protección se deriva no sólo de la confianza legítima a la estabilidad de las reglas pensionales, sino también del carácter progresivo de los derechos sociales, y, por consiguiente, (iii) el Legislador solo puede reformar ese régimen, cuando la modificación se encuentre suficientemente justificada y respete criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Es por estos motivos que el propio constituyente derivado reformó (Acto Legislativo 01 de 2005) el artículo 48 Superior, debido a que el régimen de transición no es, en sí mismo, indefinido en el tiempo. (…)” 2.5.5. Ahora bien, se reitera que la regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, es la posición que prima frente a las demás Altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, y consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual recogió todo criterio contrario al adoptado en esta sentencia. En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley, se les calcula el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21).
De lo anterior se desprende que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable; consistente en que la interpretación correcta del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha estado dirigida, entre otros a que el IBL para quienes estuvieron amparados por el régimen de transición quedará regido por la Ley 100 de 1993 (art. 21 y 36), y no por las normas de los sistemas pensionales anteriores a la misma.
Lo anterior, toda vez que con éste se recoge cualquiera otra posición contraria, por el alcance que tienen, se reitera, las sentencias de constitucionalidad que dicta la Corte Constitucional, respecto de las cuales, criterios como el de favorabilidad, entre otros, no tienen aplicación, si se tiene en cuenta que es la sentencia de constitucionalidad la que fija el alcance de la norma y marca el sentido que siempre ha tenido la disposición que analiza. 2.5.6.
Por su parte, el señor Jorge Esteban Espinosa, se encuentra inmerso en el régimen de transición pensional, aspecto que no fue objeto de debate, y como consecuencia, el cálculo de su pensión se debe realizar con el promedio de los factores salariales[19] cotizados durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior o inferior, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, no obstante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “E” concluyó que los actos administrativos acusados en sede ordinaria se encuentran ajustados a derecho, pues en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la parte accionante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fuera reconocido incluyendo la prima técnica como factor salarial devengados en el último año de servicio, pues el régimen de transición solo tiene incidencia en los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, mas no en el ingreso base de liquidación. Al efecto, se debe tener presente la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, proferida el 28 de agosto de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, accionante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro;
M. P. César Palomino Cortés, providencia en la que se fijaron las siguientes subreglas sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (0) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Así las cosas, la Sala precisa que los cargos presentados por el tutelante no están llamados a prosperar, pues la interpretación de la norma debe estar acorde con lo establecido por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación que recogió el criterio aplicable tal como se expuso. 2.5.7.
Por último, frente al cargo de defecto fáctico relacionado con que a juicio del Tribunal accionado no se valoró el derecho adquirido del actor, la Corte Constitucional ha establecido en materia pensional que: “En reiteradas ocasiones esta Corporación se ha pronunciado de manera general sobre el significado y el alcance de la protección constitucional a los derechos adquiridos y sobre las diferencias con la protección que reciben las expectativas legítimas.
(…). Se ha estimado que derechos adquiridos presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento. Entre tanto, en las expectativas, tales presupuestos no se han consolidado conforme a la ley, pero resulta probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico.” [20] “Con todo, la Corte también ha sostenido que el legislador no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado.
Ello se debe a que, por encima de cualquier protección a estos intereses, prevalece su potestad configurativa, la cual le permite al legislador darle prioridad a otros intereses que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho.”[21] En virtud de lo anterior, de conformidad con la sentencia SU-023 del 5 de abril de 2018, la Corte Constitucional se refirió a la imposibilidad de aplicar en materia de transición los principios de favorabilidad e inescindibilidad del régimen pensional, así como el principio de confianza legítima, ya que el IBL y el periodo de causación de las pensiones habían sido expresamente regulados por el legislador, en atención a la libertad de configuración legislativa y al hecho de que se trataba de simples expectativas mas no de derechos adquiridos o expectativas legítimas.
En ese orden, la autoridad judicial no desconoció el precedente aplicable al caso, de conformidad con la regla establecida en la providencia de constitucionalidad referida, y en consecuencia no se configuraron los defectos alegados, por otro lado, tampoco se le vulneró su “derecho adquirido”. 2.6. Conclusión Así las cosas, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, al proferir la sentencia del 1º de noviembre de 2018, no vulneró los derechos fundamentales del señor Jorge Esteban Espinosa, de conformidad con las razones esbozadas en el presente proveído, por lo que se confirmará la sentencia de 10 de julio 2019 por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, denegó el amparo pretendido por medio de la presente acción de tutela.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 3. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 10 de julio 2019 por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, negó la solicitud de amparo presentada por el señor Jorge Esteban Espinosa, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Sic para toda la cita. [2] Esta decisión fue notificada mediante correos electrónicos de 23 de noviembre de 2018. Folios 127 a 128 del expediente original en préstamo. [3] Consejo de Estado.
Sala Plena. Rad.: 2006-07509 (0112-09). M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [4] Folio 54 del expediente de tutela. [5] Folio 89 del expediente de tutela. [6] Folios 122 a 126. [7] El fallo de tutela en primera instancia se profirió el 10 de julio de 2019 y se notificó el 29 del mismo mes y año, tal como consta a folios 127 a 135 del expediente. [8] Sala Plena.
Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [9] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [10] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [11] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [12] Sic para toda la cita. [13] Sic para toda la cita. [14] Ver al respecto las sentencias del 8 de febrero de 2018.
Rad. 11001-03- 15-000-2017-03341-00, del 22 de febrero de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2017- 02121-01 M. P. Alberto Yepes Barreiro; del 1º de marzo de 2018 Rad. 11001- 03-15-000-2017-02976-00, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio, entre otras. [15] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, Rad. 33343 sentencia de 17 de octubre de 2008, MP.
Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. [16] CONSEJO DE ESTADO, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [17] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. [18] Al efecto ver Sentencia T-078/14, CP.
Dr. Mauricio González Cuervo. [19] De conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. [20] Sentencia C-177/05 de la Corte Constitucional [21] Sentencia C-613/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)