ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA EN ACCIÓN POPULAR / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DE LA PRUEBA / PRINCIPIO DE LA LIBRE VALORACIÓN DE LA PRUEBA – Aplicación / SERVIDUMBRE DE UTILIDAD PARTICULAR – No es objeto de la acción popular Para la Sala es claro que la valoración probatoria pretendida por el actor, en la que las autoridades judiciales accionadas debieron especificar y efectuar uno a uno un pronunciamiento frente a los documentos, testimonios, peritajes aportados al plenario, no va en consonancia con el principio de valoración en conjunto de la prueba, habida cuenta que, de las referidas por el accionante como desconocidas, solo se podía evidenciar la existencia del carreteable, cuestión que no se desconoció por parte de los jueces de instancia. También se podría entender que lo pretendido era evidenciar que, en efecto, la comunidad usa para transitar esta fracción del predio privado, situación que tampoco fue desconocida, por lo que se considera que la inconformidad del actor radica en el no reconocimiento de sus pretensiones.

Esta Sección debe insistir que la diferencia de interpretación o valoración de las pruebas que realiza el juez, en contraposición con la sugerida por las partes, no configura un defecto fáctico, toda vez que, la variación probatoria debe hacerse de manera conjunta sin que sea necesario hacer una extensa transcripción o listado de las pruebas o el porcentaje de certeza que se le asigna a cada una, pues, se recuerda, en Colombia no existe el sistema de tarifa legal, por lo que, será el juez en cada caso en particular, el encargado de asignarle el valor a los medios de convicción aportados al plenario.

En consecuencia, no advierte la Sala el defecto fáctico alegado por la parte actora, toda vez que, la autoridad de segunda instancia accionada, valoró en conjunto todos los elementos de prueba allegados a la actuación, de conformidad con las reglas de la sana crítica y, al realizar este juicio, encontró que al tratarse de un predio privado gravado con servidumbre de paso para los moradores del sector, no existía afectación de los derechos colectivos invocados y que no era dable la imposición de una mayor carga al particular, pues, se estaría contradiciendo la posibilidad del uso y disfrute de su inmueble, vulnerando garantías constitucionales.

AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / NORMA INVOCADA – No aplica al asunto / SERVIDUMBRE DE UTILIDAD PARTICULAR - No es objeto de la acción popular El accionante manifestó que la providencia censurada desconoció los artículos 908, 938 y 939 del Código Civil, que regulan el régimen de servidumbre sobre predios privados y señalan que “la servidumbre que corresponde al carreteable, la CALLE 5ª ha sido aparente y continúa por más de diez años, pues en la cadena de dominio se ha superado este tiempo de manera más eficiente”. la Sala concluye que las normas citadas como desconocidas por el actor, hacen referencia a un aspecto que no era objeto de debate en la acción popular, pues, establecen las características de la servidumbre sobre predios privados.

Se destaca que el asunto sobre la constitución de la servidumbre de paso en favor de los miembros de la comunidad de la Vereda Los Vados, ya fue resuelto mediante proceso ordinario ante la jurisdicción civil, circunstancia que no podía ser desconocida por la autoridad judicial que conoció de la acción popular, por lo que el análisis de dichas normas por parte del juez de tutela no tendría incidencia para cambiar la decisión de la acción popular cuestionada.

En este sentido, este defecto tampoco está llamado a prosperar. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00785-01(AC) Actor: MARCOS GERARDO VILLAMIZAR CARRILLO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Y OTRO Referencia: ACCIÓN TUTELA TEMAS: Tutela contra providencia judicial FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia de 13 de junio de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción por no cumplir con el requisito general de relevancia constitucional. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud El señor Marcos Gerardo Villamizar Carrillo, actuando en nombre propio y con escrito radicado en la Secretaría General del Consejo de Estado el 21 de febrero de 2019, promovió acción de tutela contra el Juzgado 10º Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con el fin de solicitar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad para las partes, a la defensa, equidad, formas y principios de la sentencia congruente y al acceso a la administración de justicia. Las mencionadas garantías las consideró vulneradas por la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia de 1º de noviembre de 2018, que confirmó la providencia emitida el 25 de junio de 2018, por el Juzgado 10º Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta, mediante la cual, se negaron las súplicas de la acción popular que adelantó la parte actora contra el Municipio de Los Patios, la Secretaría de Control Urbano y Vivienda de Los Patios y Álvaro Villamizar García, por advertir que el único beneficiado con la prosperidad de la acción sería el actor y no toda la comunidad como se planteó en la demanda. 2.

Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • En la vereda Los Vados del Municipio de Los Patios, existe una hacienda de propiedad del señor Álvaro Villamizar García que ha permitido el paso de los habitantes del sector hacia el rio, pues tiene continuidad con un camino de herradura que conduce hacia dicha fuente hídrica. • El titular del predio inició acciones de cerramiento del mismo, por lo que la ciudadanía inconforme con ello, a su vez, interpuso una acción de servidumbre que finalizó con el reconocimiento de la misma, pero con una contraprestación económica en favor del señor Álvaro Villamizar García en calidad de propietario del predio. • En virtud de lo anterior, el señor Marcos Gerardo Villamizar Carrillo, actuando en nombre propio, con coadyuvancia del presidente de la Junta de Acción Comunal de la Vereda Los Vados, iniciaron una acción popular contra el Municipio de los Patios, Secretaría de Control Urbano y Vivienda de Los Patios y otros, con el fin de obtener la protección de los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público y a la utilización y uso del espacio público con ocasión de la no inclusión del carreteable denominado “Calle 5” en el respectivo plan de ordenamiento territorial, como quiera que, la citada vía, de manera consuetudinaria, ha sido utilizada por los habitantes del sector para acceder a la bocatoma del acueducto, al rio, a los cultivos de arroz y a algunos bienes inmuebles de personas identificadas. • El Juzgado 10º Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta conoció de la acción en primera instancia y profirió sentencia de fecha 25 de junio de 2018, a través de la cual, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que, si bien “el actor popular pregona como pretensión el reconocimiento oficial de una calle como vía pública, lo cierto es que lo que realmente persigue es desestimar la onerosidad de la servidumbre que fue impuesta a través de orden judicial a su favor, anhelo que por sí solo riñe con el principio de seguridad jurídica, por cuanto no es admisible procurar la cesación de los efectos jurídicos de una providencia judicial que reconoce derechos reales, con otra que incumba a derechos colectivos, máxime, si no hay lugar a ello como sucede en el presente asunto[1]” • Inconforme con esta decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia de 1º de noviembre de 2018, que confirmó la providencia apelada, argumentando que los derechos que el actor pretende son de carácter subjetivo, por cuanto “existen, en relación con el carreteable, intereses subjetivos de por medio claramente evidenciados, sobretodo en tratándose respecto de quienes residen en los bienes inmuebles que colindan con la citada vía “calle 5” los cuales en todo caso cuenta (sic) a su favor con una servidumbre de tránsito.

Así mismo, si bien se predica la prevalencia del interés general ya que el citado carreteable permite a la comunidad el acceso al rio y a partir de su eventual cerramiento se entienden afectado su derecho (sic) al goce, disfrute y uso del mismo lo cierto es que no está acreditado que la citada ‘vía’ sea la única ruta de acceso a la fuente hídrica máxime cuando se ha dicho en el plenario que si (sic) existen otras rutas de acceso a la misma[2]”. 3.

Fundamentos de la solicitud La parte actora manifestó que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en los siguientes defectos: 1. Defecto sustantivo Consideró que las autoridades judiciales al proferir las sentencias en las que se negó el amparo de la protección de derechos colectivos, incurrieron en defecto sustantivo al desconocer el alcance y contenido de los artículos 908, 938 y 939 del Código Civil, que establecen el régimen de las servidumbres que recaen sobre los predios privados para permitir la movilidad de la población de un sector determinado. 2.

Defecto fáctico Este reparo lo hizo consistir en la grave afectación de los derechos colectivos invocados, por la ausencia de análisis de las siguientes pruebas: a) Permiso de desengloble del 24 de mayo de 2005, expedido por la Secretaria de Control Urbano y Vivienda del Municipio Los Patios, que considera carreteable el predio denominado “Calle 5”, en el cual, en sentir del actor, el Estado reconoce un carreteable y al no regularlo comete una grave omisión que propicia el conflicto y vulneración a los derechos colectivos.

También, demuestra la propiedad privada viciada, afectada o limitada por la posesión de la comunidad, de un carreteable, la calle 5ª, antes de la compra del predio por parte del señor Álvaro Villamizar García, realizada en el año 2009. b) Oficio del 1º de julio de 2017, de la Junta de Acción Comunal de la vereda Los Vados, donde se solicita que el reconocimiento e implementación de la vía denominada Calle 5ª, el cual se encuentra respaldado con 98 firmas de la comunidad, lo que, en sentir de la parte actora, demuestra que durante décadas los pobladores han usado el predio, sin que existiera impedimento de ninguno de los propietarios, incluido el señor Álvaro Villamizar, desde el momento de su adquisición. c) Declaración extra proceso rendida por el señor Adolfo de la Cruz García, en su calidad de Inspector de Policía Rural del Municipio de Los Patios, quien informó sobre la existencia de la mencionada vía y de un levantamiento topográfico para conocer las dimensiones del predio, para lo cual, contó con el apoyo de la Secretaría de Gobierno. Al respecto, considera el actor que esta prueba hace palpable la omisión del Estado de regular la multicitada vía. d) Informe técnico, presentado por el Secretario de Infraestructura de la Gobernación de Norte de Santander, que indica “…donde efectivamente se puede afirmar que sí existe una servidumbre…” y recomienda que el Estado haga uso de la normativa para regularizar la situación. Este peritazgo fue solicitado por el Juzgado 10º Administrativo de Cúcuta, sin embargo, se abstuvo de correr traslado del mismo, por lo que, la parte actora se vio en la necesidad de solicitar al operador judicial que efectuara dicha actuación, sin que se hiciera pronunciamiento alguno sobre el mismo en las sentencias cuestionadas. e) Peritazgo realizado por la Ingeniera Raquel Mejía Briceño, donde indica que: “Históricamente existió esta servidumbre, dando testimonio de ello, mediante su firma, los habitantes de esta vereda…”, el cual, también fue ignorado por los accionados. f) Peritazgo rendido por el Ingeniero Antonio Barriga, en el que se mencionan varios aspectos positivos para la comunidad, dentro de los cuales se destaca el siguiente: “sí existe una servidumbre de tránsito a través de una vía carreteable”; documento que también fue inexplicablemente ignorado por los jueces de instancia y que demuestra la existencia y posesión de la comunidad, por mucho tiempo. g) Certificado de nomenclatura expedido por la Secretaria de Control Urbano del Municipio Los Patios, el cual, en sentir del actor, es una prueba más y corrobora la denominación, identificación y reconocimiento que hace el Estado del Carreteable conocido como Calle 5ª.

Por otra parte, el accionante se refirió a aquellas pruebas que, si bien, se mencionaron en las sentencias enjuiciadas, no fueron analizadas de fondo, como se verifica a continuación: a) Oficio de fecha 11 de octubre de 2010, suscrito por 67 habitantes de la vereda Los Vados, quienes solicitaron la intervención de la Alcaldía de los Patios y resaltaron la tradición y el uso consuetudinario de esta vía. b) Copia de los recibos de pago del impuesto predial unificado de algunos habitantes de la manzana donde está ubicada la Calle 5ª, lo que evidencia que el propio Estado identifica en los mencionados recibos la vía como Calle 5ª, sin embargo, la magistrada ponente del fallo atacado, desconoció el permiso de desenglobe expedido por la Alcaldía. c) Copia del Oficio emitido por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi IGAC, donde se demuestra, una vez más, que en el ordenamiento catastral, el Estado identifica el carreteable en cuestión como la Calle 5ª.

Agrega que, en el estudio catastral, el mencionado instituto propone al municipio esta nomenclatura quien puede adoptarla o no y, en este caso, fue adoptada e identificada como Calle 5ª. d) Oficio 09736 proferido por el Secretario de Control Urbano y Vivienda, que confirma la inexistencia de la planimetría de la vereda, lo cual, en sentir del actor, no es indicativo de que no exista la Calle 5ª, sino que advierte la negligencia del Estado de regular las situaciones que se presentan en las comunidades. e) Las declaraciones extraprocesales de los habitantes mayores de la vereda Los Vados, las cuales demuestran el interés colectivo de que se mantenga la vía identificada como Calle 5ª. f) En cuanto a las pruebas de los demandados, sobre la sentencia del Juzgado Primero Civil Municipal a favor del demandado de pagarle una indemnización, es una prueba que demuestra que se ignoró a la comunidad.

La sentencia proferida por el Juzgado Civil Municipal y ratificada por el Juzgado Civil del Circuito, vulnera los intereses y derechos colectivos, pues privatizaría el carreteable identificado, denominado y reconocido por el Estado en cabeza de la Alcaldía de Los Patios, como Calle 5ª. Por último, indicó el accionante que estas pruebas no fueron analizadas a la luz de la sana crítica, que es un deber de los administradores de justicia y que las mismas dan fe de personas que conocen la historia de la multicitada vereda. 4.

Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: «1. Que se tutele el derecho al debido proceso vulnerado por una vía de hecho por parte del Juzgado Décimo Administrativo y del Tribunal Administrativo según las numerosas pruebas aportadas al proceso. 2. Que se anulen las sentencias que vulnera (sic) el derecho al debido proceso y los intereses y derechos colectivos. 3.

Como consecuencia del amparo de los derechos vulnerados se evite que la comunidad de la vereda Los Vados pierda una vía de uso público reconocida y denominada como CALLE 5ª en diferentes documentos públicos. 4. Que le reconozca, se delimite y legalice la CALLE 5 por parte de la alcaldía del municipio Los Patios de acuerdo a los parámetros establecidos y citados por ellos al responder la solicitud de delimitar y regular la calle 5». 5.

Trámite de la acción Mediante auto del 27 de febrero de 2019[3], la Sección Primera del Consejo de Estado, admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar al Juzgado 10º Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta y a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y vinculó como terceros con interés al Alcalde Municipal de Los Patios, al señor Álvaro Villamizar García y al Representante Legal de la Junta de Acción Comunal de la Vereda Los Vados – Municipio de Los Patios (Norte de Santander).

Además, requirió al Juzgado accionado, a fin de que allegara copia digital o en físico, del expediente No. 54-001-33-40-010-2016-00789-01, correspondiente a la acción popular promovida por el señor Marcos Gerardo Villamizar Carrillo contra el Municipio de Los Patios. 6. Contestaciones Efectuadas las notificaciones correspondientes[4], solo se presentó la siguiente intervención: 1.6.1.

Tribunal Administrativo de Norte de Santander[5] El 30 de abril de 2019, por medio de correo electrónico, la magistrada ponente de la providencia de segunda instancia, manifestó que la decisión censurada, fue proferida de conformidad con la Constitución y la ley y que el acervo probatorio allegado al plenario fue valorado de acuerdo con el principio de la sana crítica.

Afirmó que, en el presente caso, no se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, pues, en sentir del actor, no fueron decretadas pruebas que permitían advertir la prosperidad de sus pretensiones; argumento que pudo ser expuesto a través de los medios ordinarios de defensa judicial, por ser propio del debate de instancia y no ventilarse a través de un mecanismo subsidiario, como es la acción de tutela.

Aunado a lo anterior, aseguró que el escrito de tutela carece de sentido y argumentación, toda vez que, se limita a realizar afirmaciones sin fundamento probatorio alguno, pero no existe claridad en relación con la identificación, de manera razonable, de la vulneración que alega. Finalmente, indicó que podría entenderse que el accionante invoca un supuesto defecto fáctico, sin embargo, es claro que el mismo no existe, pues la decisión atacada, se adoptó con pleno estudio del material probatorio, mismo que permitió concluir que lo pretendido por el actor no era la protección de derechos colectivos, sino que su inconformidad radicaba en el pago que debía hacer por transitar el predio referido como carretera comunal, por ser de carácter privado. 1.7.

Fallo impugnado[6] Mediante sentencia del 13 de junio de 2019, la Sección Primera del Consejo de Estado, profirió decisión de primera instancia, a través de la cual, declaró la improcedencia de la acción constitucional, por no cumplir con el requisito general de relevancia constitucional. Al respecto, señaló que «no se evidencia prima facie una afectación o vulneración de facetas constitucionales de los derechos fundamentales, esto es, al núcleo esencial del derecho al debido proceso cuya protección se solicita, si se analiza, de manera conjunta y ponderada, la satisfacción de las tres finalidades[7] que han permitido a la jurisprudencia constitucional justificar esta exigencia. En consecuencia la Sala declarará la acción de tutela improcedente por tratarse de un debate propio de la justicia ordinaria y no constitucional». 1.8.

Impugnación Mediante escrito enviado el 16 de julio de 2019, al correo electrónico de la Secretaría General de la Corporación, la parte actora impugnó la decisión adoptada por el a quo, con los siguientes argumentos: Señaló que, en el presente caso, la relevancia constitucional está ampliamente acreditada, por cuanto lo que se pide tutelar, es el derecho fundamental al debido proceso.

Afirmó que, se satisfacen los 3 requisitos para que se supere el requisito de relevancia constitucional, así indicó que: i) El escrito invoca la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso consolidado con la omisión de la valoración de las muchas pruebas aportadas. Sin que lo anterior involucre un debate de instancia propio del proceso ordinario pues no se está solicitando la prosperidad de las pretensiones de la acción popular, ii) Se expusieron las razones de la vulneración de estos derechos fundamentales y se refirieron las 9 pruebas no analizadas y las 6 mencionadas, pero no estudiadas de fondo, pruebas que siguen sin ser analizadas ni cuestionadas a lo largo del proceso y iii) La protección al debido proceso tiene como núcleo esencial la valoración de las pruebas, a la luz de la sana crítica y de hacer valer ante los jueces los derechos e intereses colectivos de las personas obteniendo una respuesta fundada en derecho.

Por lo anterior, indicó que se cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. Además manifestó que se quebrantaron reiterados principios como lo son: el de favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, legalidad, publicidad y el derecho a presentar y controvertir pruebas.

Adujo que la juez de segunda instancia refirió argumentos y afirmaciones que no corresponden a la realidad procesal lo que “me genera un perjuicio”. Igualmente, indicó que lo expuesto por el Consejo de Estado en el fallo de primera instancia es errado, pues, aunque en principio, puede advertirse el respeto por el debido proceso, si se efectúa una lectura juiciosa de las providencias se evidencia que no existió valoración probatoria alguna.

Resaltó que el silencio en el trámite de la acción constitucional por parte del Juzgado Décimo Administrativo de Cúcuta admite claramente lo expuesto en la tutela. De otra parte, afirmó que a lo largo de la acción popular se dio primacía a argumentos según los cuales el predio es de carácter privado y por tanto no se podía entender como carreteable, sin embargo, los jueces ordinarios olvidaron las excepciones a dicha protección constitucional que debe ceder ante el bienestar general.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 13 de junio de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa El proceso de la referencia fue sometido a reparto el día 26 de julio de 2019, correspondiéndole su conocimiento a la Dra. Nubia Margoth Peña Garzón, Magistrada Encargada del Despacho del que era titular el Dr. Alberto Yepes Barreiro. Por escrito del 1º de agosto de 2019, la Dra. Nubia Margoth manifestó impedimento para conocer de la impugnación de la referencia, toda vez que, en su calidad de magistrada titular de la Sección Primera de esta Corporación, suscribió la providencia que ahora se impugna ante la Sección Quinta.

En virtud de lo anterior, el proceso ingresó el 12 de agosto de 2019, al Despacho de la Dra. Rocío Araújo Oñate, Magistrada que sigue en turno para decidir la manifestación de impedimento; sin embargo, en atención a que el suscrito Magistrado ponente tomó posesión del cargo de magistrado titular de la Sección Quinta del Consejo de Estado el día 28 de agosto del año en curso, la Dra. Rocío Araújo Oñate, por auto del 12 de septiembre de 2019, resolvió remitir el expediente a este Despacho, a fin de que se profiera la sentencia de segunda instancia, por cuanto la Dra. Nubia Margoth Peña Garzón, ya no hace parte de la Sala de Decisión. 2.3.

Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo y fáctico que alega la parte actora y, en consecuencia, si vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad para las partes, a la defensa, equidad, formas y principios de la sentencia congruente y al acceso a la administración de justicia. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) análisis de los requisitos adjetivos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, y de encontrarse superados; (iii) el análisis del caso concreto. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[8] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[9].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[10]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[11], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 2.5.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala analizará si la presente acción cumple los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela, ii) la inmediatez y iii) la subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados.

Por lo anterior, se verificará en esta instancia, los elementos en mención 2.5.1. No existe reparo en el proceso de la referencia, en cuanto al juicio de procedibilidad en relación con el primero de los requisitos, esto es, que en principio no se trate de tutela contra decisión de la misma naturaleza, ya que la providencia que se ataca fue dictada en el marco de una acción popular promovida por el señor Marcos Gerardo Villamizar Carrillo contra el Municipio de Los Patios, proceso identificado con el radicado No. 54-001-33-40-010-2016-00789-01. 2.5.2.

Frente al estudio del segundo de los requisitos, el de la inmediatez, se observa que se cumple con este en atención a que la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, es del 1º de noviembre de 2018, la cual fue notificada por correo electrónico del 7 de noviembre de 2018, quedó ejecutoriada el 13 del mismo mes y año, y la acción de tutela fue interpuesta el 21 de febrero de 2019, lo que desde ya implica un ejercicio pronto de la acción de tutela. 2.5.3.

Respecto a la subsidiariedad, en el caso concreto, el proceso finalizó con la sentencia del 1º de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en la que se confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, razón por la cual contra la providencia controvertida no procede el recurso de alzada.

Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin, garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales.

En ese orden, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales. Por su parte, esta Sala considera que el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la garantía de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. Tales garantías constitucionales cuya protección pretende el actor, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en los artículos 13, 29 y 229 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal.

Superado lo anterior corresponde a la Sección analizar los cargos propuestos en la tutela, que fueron iterados en el escrito de impugnación por la parte actora, en concreto, la vulneración de los derechos al debido proceso, a la igualdad para las partes, a la defensa, equidad, formas y principios de la sentencia congruente y al acceso a la administración de justicia, no sin antes determinar si el sub examine está revestido de relevancia constitucional. 2.6.

Caso concreto El accionante considera que las autoridades accionadas desconocieron su derecho fundamental al debido proceso y dirige sus cuestionamientos principalmente contra la sentencia de segunda instancia, por considerar que avaló la ausencia de valoración probatoria de la juez de primera instancia e incurrió en el mismo yerro procesal al no estudiar las pruebas referidas en esta providencia. En virtud de lo anterior, por razones de orden metodológico, i) se verificará el cumplimiento de la carga argumentativa mínima exigida para estructurar el defecto fáctico por desconocimiento de las pruebas y ii) de encontrarse acreditada la referida carga por parte del accionante, se estudiará si efectivamente el Tribunal Administrativo de Norte de Santander desconoció los elementos de convicción referidos por el actor y si la omisión en la apreciación incide en el sentido de la decisión. 2.6.1.

Defecto fáctico por desconocimiento de un medio de convicción 2.6.1.1. Cumplimiento de la carga argumentativa Esta Sala de Sección, en decisión del 12 de noviembre del 2015[12], precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de examinar un defecto fáctico en una providencia judicial y, en relación con el desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes, señaló que éste se presenta cuando la autoridad judicial no tiene en cuenta elementos de convicción que obran en el expediente y que resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar.

En este punto, se requiere que de forma específica la parte actora: i) identifique los elementos de prueba no valorados por el juez; ii) demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportuna al proceso; y iii) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión. Al verificar en el sub examine las anteriores exigencias, la Sala las encuentra reunidas, por cuanto la parte actora indicó qué pruebas se dejaron de valorar[13], todas ellas, tendientes a evidenciar la existencia de un camino carreteable que atraviesa el predio del señor Álvaro Villamizar García, con el fin de poner de manifiesto la inactividad de la administración, omisión que, en su sentir, vulnera los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y uso del espacio público, por no incluir este camino denominado “Calle 5ª ” en el plan de ordenamiento territorial, lo que ha obligado a los vecinos a pagar al señor Villamizar García por la servidumbre de paso con la que fue gravada mediante proceso civil, el predio objeto de controversia.

Adicionalmente, la parte actora señaló que estas pruebas no fueron tenidas en consideración por las respectivas instancias, lo cual quebrantó sus derechos fundamentales y desconoció la aceptación que el propio Estado, a través de la Secretaría de Infraestructura de la Gobernación de Norte de Santander, la Secretaría de Control Urbano y Vivienda del Municipio de Los Patios, el ex inspector Rural de Policía del mencionado Municipio, los peritazgos efectuados y las múltiples declaraciones de los ciudadanos afectados, realizó frente a la necesidad de regular la Calle 5ª, que si bien, tiene el carácter de privado, debe ceder para obtener la protección de la sociedad en general y el bien común. Siendo ello así, se deberá establecer si las pruebas se desconocieron por parte del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en la sentencia del 1° de noviembre de 2018, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 2.7.1.2.

Estudio de fondo del defecto fáctico alegado Al respecto, la Sala advierte que, contrario a lo afirmado por el actor, las autoridades accionadas sí analizaron las pruebas referidas, en el sentido de que todas estaban encaminadas a demostrar la existencia del paso a través del predio del señor Villamizar García y el uso consuetudinario de los habitantes del sector sobre el mismo; cuestión que de entrada sigue siendo así, solo que producto de una orden judicial, se estableció una contraprestación económica por dicha servidumbre de paso.

En efecto, según la estructura de la sentencia de segunda instancia objeto de análisis, se advierte que, en la primera parte se examina el uso del suelo y la caracterización de bienes como privados y públicos y respecto a los primeros, estableció que no es dable imponer cargas excesivas y arbitrarias, por lo que, toda actuación de la administración debía atender al debido proceso.

Por su parte, en el acápite del fallo en que se resolvió el caso en concreto indicó que: “Ahora bien de conformidad con los elementos materiales probatorios obrantes en el plenario se puede colegir que, el predio denominado “calle 5, el cual se materializa en un carreteable a través del cual se ha permitido desde otrora el tránsito público por el mismo, resulta ser un bien privado como quiera que hace parte de un predio cuyo propietario es el señor Álvaro Villamizar García. Lo anterior en ningún momento ha sido desconocido por el accionante, (..) de hecho su pretensión va orientada a incluir dicho predio en el PBOT (sic).

Adicional a lo dicho, se puede observar que respecto de tal predio en disputa existió la imposición de una servidumbre onerosa, la cual fue el resultado del adelantamiento de un proceso por servidumbre que culminó con la expedición de la sentencia de fecha 1 de marzo de 2016 proferida por el Juzgado Civil del Circuito, dentro de cual se dispuso lo siguiente: “(…) La presente apelación se enmarca en el hecho, de que si bien es cierto se impuso servidumbre, este no es un bien de uso público, siendo carreteable a la calle 5, (…) dicho terreno aun es de propiedad privada y no puede catalogarse de uso público” (…) Como se puede advertir, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, no desconoció la existencia del carreteable, pero no era dable acceder a las pretensiones del actor, en el sentido de que el bien por el cual pasa el camino es privado, así concluyó el operador judicial: “A la luz de lo expuesto queda claro que, en principio, no puede predicarse la existencia de acción u omisión vulneradora de derecho o intereses colectivos, por cuanto la entidad pública accionada no le resulta posible imponer restricciones irrazonables o desproporcionadas al derecho a la propiedad privada, pues aquello se traduciría en el desconocimiento del interés legítimo que le asiste al propietario de obtener una utilidad económica de sus bienes (…)” En concordancia con lo anterior, la autoridad judicial accionada refirió argumentos tendientes a advertir las excepciones al derecho a la propiedad privada y las maneras como se limita tal garantía, haciendo especial énfasis en la acreditación de los motivos de utilidad o interés público, función social, ambiental o la prevalencia del interés general; aspectos que no se presentan en el caso concreto, pues, los fines perseguidos son “de naturaleza subjetiva por cuanto los mismos guardan relación con intereses personales respecto de quienes se benefician del uso del citado bien: lo anterior con fundamento en que el citado “carreteable” permite la comunicación con unos predios propiedad de una personas especificas – respecto de quienes sus derechos en todo caso no se entienden vulnerados desde ninguna perspectiva máxime cuando recayó respecto de sus predios, en relación con el carreteable, la imposición de una servidumbre a su favor- y unos cultivos de arroz”.

Para la Sala es claro que la valoración probatoria pretendida por el actor, en la que las autoridades judiciales accionadas debieron especificar y efectuar uno a uno un pronunciamiento frente a los documentos, testimonios, peritajes aportados al plenario, no va en consonancia con el principio de valoración en conjunto de la prueba, habida cuenta que, de las referidas por el accionante como desconocidas, solo se podía evidenciar la existencia del carreteable, cuestión que no se desconoció por parte de los jueces de instancia. También se podría entender que lo pretendido era evidenciar que, en efecto, la comunidad usa para transitar esta fracción del predio privado, situación que tampoco fue desconocida, por lo que se considera que la inconformidad del actor radica en el no reconocimiento de sus pretensiones.

Esta Sección debe insistir que la diferencia de interpretación o valoración de las pruebas que realiza el juez, en contraposición con la sugerida por las partes, no configura un defecto fáctico, toda vez que, la variación probatoria debe hacerse de manera conjunta sin que sea necesario hacer una extensa transcripción o listado de las pruebas o el porcentaje de certeza que se le asigna a cada una, pues, se recuerda, en Colombia no existe el sistema de tarifa legal, por lo que, será el juez en cada caso en particular, el encargado de asignarle el valor a los medios de convicción aportados al plenario.

En consecuencia, no advierte la Sala el defecto fáctico alegado por la parte actora, toda vez que, la autoridad de segunda instancia accionada, valoró en conjunto todos los elementos de prueba allegados a la actuación, de conformidad con las reglas de la sana crítica y, al realizar este juicio, encontró que al tratarse de un predio privado gravado con servidumbre de paso para los moradores del sector, no existía afectación de los derechos colectivos invocados y que no era dable la imposición de una mayor carga al particular, pues, se estaría contradiciendo la posibilidad del uso y disfrute de su inmueble, vulnerando garantías constitucionales.

Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que el cargo no está llamado a prosperar, habida cuenta que, no se advierte que, en la valoración de las pruebas efectuada por la autoridad accionada, en ejercicio de su autonomía funcional, se haya desconocido algún medio de convicción válidamente practicado o este ejercicio se haya alejado de las reglas de la lógica y la experiencia y, con ello, resulte irrazonable.

Aunado a que las pruebas enlistadas como desconocidas, se dirigen todas a demostrar la existencia del paso a través de un predio privado por parte de los vecinos del sector, aspectos que fueron reconocidos en las providencias censuradas, razón por la cual, no se advierte el defecto señalado. 2.7.1.3. Estudio de fondo del defecto sustantivo alegado El accionante manifestó que la providencia censurada desconoció los artículos 908[14], 938[15] y 939[16] del Código Civil, que regulan el régimen de servidumbre sobre predios privados y señalan que “la servidumbre que corresponde al carreteable, la CALLE 5ª ha sido aparente y continúa por más de diez años, pues en la cadena de dominio se ha superado este tiempo de manera más eficiente”.

Al respecto, se debe señalar que, la Corte Constitucional[17], ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[18]. Puntualmente, el defecto sustantivo lo configuran los siguientes supuestos: a) El f u n d a m e n t o d e l a d e c i s i ó n j u d i c i a l e s u n a n o r m a q u e n o e s a p l i c a b l e a l c a s o c o n c r e t o, p o r i m p e r t i n e n t e [19] o p o r q u e h a s i d o d e r o g a d a [20], e s i n e x i s t e n t e [21], i n e x e q u i b l e [22] o s e l e r e c o n o c e n e f e c t o s d i s t i n t o s a l o s o t o r g a d o s p o r e l L e g i s l a d o r [23]. b) N o s e h a c e u n a i n t e r p r e t a c i ó n r a z o n a b l e d e l a n o r m a [24]. c) L a d i s p o s i c i ó n a p l i c a d a e s r e g r e s i v a [25] o c o n t r a r i a a l a C o n s t i t u c i ó n [26]. d) E l o r d e n a m i e n t o o t o r g a u n p o d e r a l j u e z y e s t e l o u t i l i z a p a r a f i n e s n o p r e v i s t o s e n l a d i s p o s i c i ó n [27]. e) L a d e c i s i ó n s e f u n d a e n u n a i n t e r p r e t a c i ó n n o s i s t e m á t i c a d e l a n o r m a [28]. f) S e a f e c t a n d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s, d e b i d o a q u e e l o p e r a d o r j u d i c i a l s u s t e n t ó o j u s t i f i c ó d e m a n e r a i n s u f i c i e n t e s u a c t u a c i ó n. En lo que respecta a dicho argumento, la Sala concluye que las normas citadas como desconocidas por el actor, hacen referencia a un aspecto que no era objeto de debate en la acción popular, pues, establecen las características de la servidumbre sobre predios privados.

Se destaca que el asunto sobre la constitución de la servidumbre de paso en favor de los miembros de la comunidad de la Vereda Los Vados, ya fue resuelto mediante proceso ordinario ante la jurisdicción civil, circunstancia que no podía ser desconocida por la autoridad judicial que conoció de la acción popular, por lo que el análisis de dichas normas por parte del juez de tutela no tendrían incidencia para cambiar la decisión de la acción popular cuestionada.

En este sentido, este defecto tampoco está llamado a prosperar. 2.8. Conclusión De las consideraciones expuestas en precedencia, se concluye que la sentencia de primera instancia, en la acción de tutela, se deberá revocar y, en su lugar, se deberá negar el amparo solicitado en relación con el defecto fáctico por desconocimiento del material probatorio. 3.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. - REVOCAR la sentencia del 13 de junio de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Marcos Gerardo Villamizar Carrillo y, en su lugar, NEGAR el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. -

NOTIFÍQUESE a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO. - DEVOLVER el expediente de la acción popular allegado en calidad de préstamo al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Folio 53 adverso [2] Folios 370 vlto., 371 [3] Folios 107 a 108 vlto. [4] Las cuales obran a folios 110 a 114. [5] Folios 116 y 119 vlto. [6] Fallo notificado el 12 de julio de 2019. [7] (i) que el escrito invoque la vulneración de los derechos fundamentales, (ii) que se expongan las razones de vulneración de esos derechos fundamentales, y (iii) que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados. [8] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [9] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [10] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [11] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [12] Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero; Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”.

Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez [13] Relacionadas en el numeral 1.3.2. de esta providencia [14]

ARTICULO 908. <CONSTITUCION OBLIGATORIA DE SERVIDUMBRE DE TRANSITO>. Si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que lo poseían pro indiviso, y en consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino, se entenderá concedida a favor de ella una servidumbre de tránsito, sin indemnización alguna. [15]

ARTICULO 938. <PERMANENCIA DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE>. Si el dueño de un predio establece un servicio continuo y aparente a favor de otro predio que también le pertenece, y enajena después uno de ellos, o pasan a ser de diversos dueños por partición, subsistirá el mismo servicio con el carácter de servidumbre entre los dos predios, a menos que en el título constitutivo de la enajenación o de la partición se haya establecido expresamente otra cosa. [16]

ARTICULO 939. <ADQUISICION DE SERVIDUMBRES>. <Artículo subrogado por el artículo 9o. de la Ley 95 de 1890. El nuevo texto es el siguiente:> Las servidumbres discontinuas de todas clases y las continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título; ni aun el goce inmemorial bastará para constituirlas. Las servidumbres continuas y aparentes pueden constituirse por título o por prescripción de diez años, contados como para la adquisición del dominio de fundos. [17] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio [18] Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras [19] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa [20] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández [21] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería [22] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [23] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [24] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil [25] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño [26] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [27] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz [28] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas