25000-23-24-000-2005-01549-02 — Consejo de Estado

25000-23-24-000-2005-01549-02Consejo de Estado · SECCION PRIMERASentencia2019-09-19

Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés

Actor: Entidad Promotora De Salud Sanitas S.A. E.P.S. Sanitas S.A·Demandado: Ministerio De Salud Y Protección Social

De qué trata

Síntesis: [L]a Sala prohíja las consideraciones realizadas por la Sección Primera en la sentencia del 13 de marzo de 2013, en la cual se analizó la legalidad del Acuerdo 296 de 2005 del CNSSS, en virtud de demanda en la que se formuló el mismo cargo de violación que ahora ocupa la atención de la Sala, esto es, el relacionado con la falsa motivación, sustentado, al igual que en el sub lite, en que el acto administrativo fue expedido con la intención de evitar la desviación entre las EPS en lo que respecta a la atención de la insuficiencia renal crónica, generada en prácticas de selección adversa de pacientes que presentan ese tipo de patologías, y en que no se demostró la existencia de una desviación del perfil epidemiológico, de tal forma que fue errónea la metodología utilizada por el órgano consultivo. En dicha providencia, la Sala consideró que “no es dable manifestar que el Acuerdo acusado haya sido proferido para corregir las desviaciones derivadas de la “selección adversa”, pues si bien es cierto que en la parte considerativa del acto acusado se hace referencia a la existencia de una desviación, allí no se menciona la causa que la originó”. Así mismo, señaló que al expedir el Acuerdo demandado el CNSSS no hizo nada distinto a dar estricta aplicación a lo previsto en el artículo 3°, parágrafo transitorio 1° del Acuerdo 295 de 2005, que dispuso que para la definición del coeficiente CIRCI, debía tomarse la información reportada por las EPS sobre los casos de Insuficiencia Renal Crónica atendidos durante el período comprendido entre el 1° de julio de 2003 y el 30 de junio de 2004 y el promedio anual de afiliados compensados correspondientes a ese mismo período, de conformidad con la última información disponible al momento del cálculo, reportada por el FOSYGA. Por otro lado, la Sala señaló que la fórmula establecida en los Acuerdos 287 y 295 de 2005 en realidad no establece que el perfil epidemiológico de la población relevante sea un factor que deba ser tenido en cuenta en el cálculo del coeficiente CIRCi y que, en ese orden de ideas, dicho perfil debe ser objeto de consideración al momento de entrar a definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación, en los términos que prescribe el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, desestimando así el cargo de falsa motivación. […] Del análisis de los antecedentes jurisprudenciales referidos, la Sala encuentra que el sustento del cargo de falsa motivación atribuido a los acuerdos demandados por inexistencia de desviación del perfil epidemiológico de la población relevante y de prácticas de selección adversa por parte de la EPS coincide con el que en la demanda en análisis se denominó de la misma forma, y que el cargo de desviación de poder concuerda con el que en el sub lite fue denominado como “inconstitucionalidad e ilegalidad de los actos demandados por violación al principio de eficiencia”, en la medida en que en uno y otro el sustento es que la verdadera intención del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud al expedirlos fue favorecer los intereses del Instituto de Seguros Sociales EPS, premiando su ineficiencia, en detrimento de los intereses de las EPS privadas.COSA JUZGADA - Contenido y alcance / COSA JUZGADA - Elementos / COSA JUZGADA - Requisitos: existencia de identidad de partes, objeto y causa petendi / COSA JUZGADA - Carácter absoluto y relativo / SENTENCIA QUE DECLARA NULIDAD - Efectos de cosa juzgada erga omnes / SENTENCIA QUE NIEGA NULIDAD - Efectos erga omnes en relación con causa petendi juzgada / ACCIÓN DE NULIDAD Y ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Diferencias / COSA JUZGADA - No se configura porque no existe identidad de objetoLa Sala advierte que el Consejo de Estado se ha pronunciado en varias oportunidades sobre la legalidad de los Acuerdos 295 y 296 de 2005 expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Concretamente, en sentencia del 08 de agosto de 2013, la Sección Primera decidió en única instancia la acción de simple nulidad de los Acuerdos 287, 295 y 296 de 2005, tramitada con el radicado 11001-03-24-000-2006-00022-00, razón por la cual esta Sala estima pertinente analizar si en el presente asunto se configura el fenómeno jurídico de la cosa juzgada. De acuerdo con el artículo 303 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. […] Así, la cosa juzgada se ha estructurado en torno a la triple identidad sujetos (partes), objeto (pretensiones) y causa (fundamentos y hechos), a partir de la cual se determina en que´ eventos la jurisdicción debe abstenerse de pronunciarse nuevamente sobre un asunto ya resuelto, pues de lo contrario se dejaría sin respaldo la confianza de quienes participaron en el proceso inicial, así como la depositada por la colectividad en sus autoridades judiciales para la solución regular, eficaz y definitiva de los conflictos sometidos a su conocimiento. […] En síntesis, respecto de las sentencias que niegan la nulidad solo habrá cosa juzgada cuando sobre un mismo acto administrativo se discutan las mismas razones o causa petendi del proceso anterior. En este contexto, a través del siguiente cuadro la Sala realizará un análisis comparativo en aras de determinar si sobre los cargos de violación que ahora son objeto de análisis operó el fenómeno de cosa juzgada, en virtud de lo resuelto en la sentencia del 08 de agosto de 2013, ello con la advertencia de que, en razón de que la providencia denegó la nulidad de los actos administrativos acusados, no es necesario verificar la identidad de las partes […] Del anterior cotejo se establece con claridad que entre los procesos comparados NO existe identidad de objeto, en la medida en que en el primero la parte demandante actuó en ejercicio de la acción de nulidad y, en consecuencia, su única pretensión fue la de que se proteja la legalidad en abstracto obteniendo la nulidad de los Acuerdos 000287, 000295 y 000296 de 2005, mientras que en la demanda de la referencia la parte actora pretende, además de la nulidad de los Acuerdos 000295 y 00296 de 20052, que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a devolverle los dineros que, en su criterio, dejó de percibir por concepto de Unidad de Pago por Capitación (UPC) a causa de la aplicación de dichos actos administrativos controvertidos, ello con reconocimiento de los intereses comerciales corrientes, así como el pago de perjuicios. […] En síntesis y toda vez que el objeto de la acción de nulidad resulta ser disímil al de la de nulidad y restablecimiento del derecho, para la Sala no se verifica la identidad de objeto de que trata la norma en comento para que se configure el fenómeno jurídico de cosa juzgada, esto es, entre la demanda que dio lugar a la sentencia del 8 de agosto de 2013 y la que en esta oportunidad se analiza.ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL - Publicación / ACTO ADMNISTRATIVO MIXTO - Notificación / FALTA DE NOTIFICACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO - No conlleva a su inexistencia o invalidez sino a su ineficacia o inoponibilidad[E]l a quo determinó que los Acuerdos 295 y 296 de 2005 expedidos por el CNSSS son actos administrativos de carácter general y que, por tanto, de conformidad con el artículo 43 del CCA., fue correcta su publicación mediante el Diario Oficial. En criterio de la recurrente, los actos acusados crearon situaciones y generaron efectos individualmente considerados a las EPS y, por ende, sí debieron ser notificados personalmente a éstas. […] En sentencia del 8 de marzo de 2018 ya referida, la Sección Quinta de esta Corporación analizó la naturaleza del Acuerdo 296 de 2005 del CNSSS concluyendo que es de carácter mixto, pues es general en cuanto a los valores K, pero con preponderancia en determinar situaciones particulares a cargo de cada EPS referida en el mismo y que, por ende, procedía la notificación personal y no la publicación en la gaceta oficial, pero precisó que la falta de notificación de un acto administrativo, bien sea de carácter general o particular, no conlleva a su inexistencia o invalidez sino a su ineficacia o inoponibilidad, ya que las razones que pueden conducir a la declaratoria de nulidad son las referidas a la realidad jurídica al momento de su nacimiento y no al trámite de publicidad del mismo. Ahora bien, comparte esta Sala de la posición del a quo en lo que respecta al Acuerdo 295 de 2005. Asimismo, la Sala prohíja el criterio de la Sección Quinta sobre la naturaleza mixta del Acuerdo 296 de 2005, en la medida en que a través del mismo se aplicó una fórmula adoptada por el CNSSS en los Acuerdos 287 y 295 de 2005 con el propósito de establecer el porcentaje estimado de la UPC destinado a cubrir los gastos de alto costo de dicha patología y a definir el coeficiente CIRCi que corresponde a cada EPS para el año 2005. También comparte la Sala el criterio según el cual la falta de notificación del acto administrativo o su deficiencia conlleva su ineficacia, que consiste en la imposibilidad de producir los efectos para los cuales se profirió, en consideración a que la publicidad es un requisito indispensable para que las decisiones administrativas sean obligatorias. […] De conformidad con las anteriores consideraciones, la presunta falta de publicidad de los actos acusados no afecta su validez sino su eficacia, y como el juez contencioso administrativo es de legalidad, resulta claro que el cargo formulado carece de vocación de prosperidad.

SALUD – Reglamentos / COEFICIENTE DE LA UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN UPC / PACIENTES CON INSUFICIENCIA RENAL CRÓNICA / VALOR DE LA UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN UPC - Perfil epidemiológico de la población relevante / INEXISTENCIA DE FALSA MOTIVACIÓN EN DEFINICIÓN DEL COEFICIENTE CIRCi / FALSA MOTIVACIÓN POR INEXISTENCIA DE PRÁCTICAS DE SELECCIÓN ADVERSA – No configuración / CÁLCULO DEL COEFICIENTE CIRCi / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [L]a Sala prohíja las consideraciones realizadas por la Sección Primera en la sentencia del 13 de marzo de 2013, en la cual se analizó la legalidad del Acuerdo 296 de 2005 del CNSSS, en virtud de demanda en la que se formuló el mismo cargo de violación que ahora ocupa la atención de la Sala, esto es, el relacionado con la falsa motivación, sustentado, al igual que en el sub lite, en que el acto administrativo fue expedido con la intención de evitar la desviación entre las EPS en lo que respecta a la atención de la insuficiencia renal crónica, generada en prácticas de selección adversa de pacientes que presentan ese tipo de patologías, y en que no se demostró la existencia de una desviación del perfil epidemiológico, de tal forma que fue errónea la metodología utilizada por el órgano consultivo.

En dicha providencia, la Sala consideró que “no es dable manifestar que el Acuerdo acusado haya sido proferido para corregir las desviaciones derivadas de la “selección adversa”, pues si bien es cierto que en la parte considerativa del acto acusado se hace referencia a la existencia de una desviación, allí no se menciona la causa que la originó”.

Así mismo, señaló que al expedir el Acuerdo demandado el CNSSS no hizo nada distinto a dar estricta aplicación a lo previsto en el artículo 3°, parágrafo transitorio 1° del Acuerdo 295 de 2005, que dispuso que para la definición del coeficiente CIRCI, debía tomarse la información reportada por las EPS sobre los casos de Insuficiencia Renal Crónica atendidos durante el período comprendido entre el 1° de julio de 2003 y el 30 de junio de 2004 y el promedio anual de afiliados compensados correspondientes a ese mismo período, de conformidad con la última información disponible al momento del cálculo, reportada por el FOSYGA.

Por otro lado, la Sala señaló que la fórmula establecida en los Acuerdos 287 y 295 de 2005 en realidad no establece que el perfil epidemiológico de la población relevante sea un factor que deba ser tenido en cuenta en el cálculo del coeficiente CIRCi y que, en ese orden de ideas, dicho perfil debe ser objeto de consideración al momento de entrar a definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación, en los términos que prescribe el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, desestimando así el cargo de falsa motivación. […] Del análisis de los antecedentes jurisprudenciales referidos, la Sala encuentra que el sustento del cargo de falsa motivación atribuido a los acuerdos demandados por inexistencia de desviación del perfil epidemiológico de la población relevante y de prácticas de selección adversa por parte de la EPS coincide con el que en la demanda en análisis se denominó de la misma forma, y que el cargo de desviación de poder concuerda con el que en el sub lite fue denominado como “inconstitucionalidad e ilegalidad de los actos demandados por violación al principio de eficiencia”, en la medida en que en uno y otro el sustento es que la verdadera intención del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud al expedirlos fue favorecer los intereses del Instituto de Seguros Sociales EPS, premiando su ineficiencia, en detrimento de los intereses de las EPS privadas.

COSA JUZGADA - Contenido y alcance / COSA JUZGADA - Elementos / COSA JUZGADA – Requisitos: existencia de identidad de partes, objeto y causa petendi / COSA JUZGADA – Carácter absoluto y relativo / SENTENCIA QUE DECLARA NULIDAD - Efectos de cosa juzgada erga omnes / SENTENCIA QUE NIEGA NULIDAD - Efectos erga omnes en relación con causa petendi juzgada / ACCIÓN DE NULIDAD Y ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Diferencias / COSA JUZGADA – No se configura porque no existe identidad de objeto La Sala advierte que el Consejo de Estado se ha pronunciado en varias oportunidades sobre la legalidad de los Acuerdos 295 y 296 de 2005 expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Concretamente, en sentencia del 08 de agosto de 2013, la Sección Primera decidió en única instancia la acción de simple nulidad de los Acuerdos 287, 295 y 296 de 2005, tramitada con el radicado 11001-03-24-000-2006-00022-00, razón por la cual esta Sala estima pertinente analizar si en el presente asunto se configura el fenómeno jurídico de la cosa juzgada.

De acuerdo con el artículo 303 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. […] Así, la cosa juzgada se ha estructurado en torno a la triple identidad sujetos (partes), objeto (pretensiones) y causa (fundamentos y hechos), a partir de la cual se determina en qué eventos la jurisdicción debe abstenerse de pronunciarse nuevamente sobre un asunto ya resuelto, pues de lo contrario se dejaría sin respaldo la confianza de quienes participaron en el proceso inicial, así como la depositada por la colectividad en sus autoridades judiciales para la solución regular, eficaz y definitiva de los conflictos sometidos a su conocimiento. […] En síntesis, respecto de las sentencias que niegan la nulidad solo habrá cosa juzgada cuando sobre un mismo acto administrativo se discutan las mismas razones o causa petendi del proceso anterior.

ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL – Publicación / ACTO ADMNISTRATIVO MIXTO – Notificación / FALTA DE NOTIFICACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO – No conlleva a su inexistencia o invalidez sino a su ineficacia o inoponibilidad [E]l a quo determinó que los Acuerdos 295 y 296 de 2005 expedidos por el CNSSS son actos administrativos de carácter general y que, por tanto, de conformidad con el artículo 43 del CCA., fue correcta su publicación mediante el Diario Oficial.

En criterio de la recurrente, los actos acusados crearon situaciones y generaron efectos individualmente considerados a las EPS y, por ende, sí debieron ser notificados personalmente a éstas. […] En sentencia del 8 de marzo de 2018 ya referida, la Sección Quinta de esta Corporación analizó la naturaleza del Acuerdo 296 de 2005 del CNSSS concluyendo que es de carácter mixto, pues es general en cuanto a los valores K, pero con preponderancia en determinar situaciones particulares a cargo de cada EPS referida en el mismo y que, por ende, procedía la notificación personal y no la publicación en la gaceta oficial, pero precisó que la falta de notificación de un acto administrativo, bien sea de carácter general o particular, no conlleva a su inexistencia o invalidez sino a su ineficacia o inoponibilidad, ya que las razones que pueden conducir a la declaratoria de nulidad son las referidas a la realidad jurídica al momento de su nacimiento y no al trámite de publicidad del mismo.

Ahora bien, comparte esta Sala de la posición del a quo en lo que respecta al Acuerdo 295 de 2005. Asimismo, la Sala prohíja el criterio de la Sección Quinta sobre la naturaleza mixta del Acuerdo 296 de 2005, en la medida en que a través del mismo se aplicó una fórmula adoptada por el CNSSS en los Acuerdos 287 y 295 de 2005 con el propósito de establecer el porcentaje estimado de la UPC destinado a cubrir los gastos de alto costo de dicha patología y a definir el coeficiente CIRCi que corresponde a cada EPS para el año 2005.

También comparte la Sala el criterio según el cual la falta de notificación del acto administrativo o su deficiencia conlleva su ineficacia, que consiste en la imposibilidad de producir los efectos para los cuales se profirió, en consideración a que la publicidad es un requisito indispensable para que las decisiones administrativas sean obligatorias. […] De conformidad con las anteriores consideraciones, la presunta falta de publicidad de los actos acusados no afecta su validez sino su eficacia, y como el juez contencioso administrativo es de legalidad, resulta claro que el cargo formulado carece de vocación de prosperidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 303 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 175 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 43 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-24-000-2005-01549-02 Actor: ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SANITAS S.A. E.P.S. SANITAS S.A Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: FALSA MOTIVACIÓN – DESVIACIÓN DE PODER COMO VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO – FALTA DE NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – PRINCIPIO DE PUBLICIDAD SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado judicial por la Empresa Promotora de Salud Sanitas S.A. – E. P. S. Sanitas S.A., en su condición de demandante en el proceso de la referencia en contra de la sentencia emitida el 28 de enero de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ― Sección Primera ― Subsección C, en descongestión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES I.1.- La demanda La Empresa Promotora de Salud SANITAS S. A. ― E. P. S. Sanitas S. A., a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[1] con el fin de obtener las siguientes declaraciones: 1. Que se reconozca al suscrito dentro del proceso como apoderado judicial de la EPS Sanitas. 2.

Que con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho que se exponen en el presente memorial, ese honorable Tribunal se sirva declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos. 1. Acuerdo No. 295 del 28 de fecha veintiocho (28) de junio de 2005, proferido por el por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por medio del cual se modifica parcialmente el Acuerdo 287 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. 2.

Acuerdo No. 296 del 28 de fecha veintiocho (28) de junio de 2005, proferido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por medio del cual se determina el valor del K[2] y de los demás elementos de la fórmula definida por el CNSSS para equilibrar las desviaciones que se presentan entre las distintas EPS en función del número de pacientes con enfermedades de alto costo y se establecen los coeficientes para cada EPS para el año 2005. 3.

Que como consecuencia de la nulidad antes indicada son nulos todos los actos administrativos que se hayan que tengan relación directa con los Acuerdos 295 y 296 de 2005, y dictados con el propósito de dar aplicación y reglamentación a los Acuerdos indicados, nulidad causada en aplicación de la teoría del decaimiento de Ios actos administrativos. 4.

Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad todos los actos administrativos reseñados, y a título de Restablecimiento del Derecho, se declare que a EPS SANITAS no se le podía descontar los dineros que mi poderdante haya dejado de percibir por concepto de Unidad de Pago por Capitación (UPC) en aplicación de los actos administrativos controvertidos, ordenándose a la demandada que proceda a la devolución de dichas sumas, reconociendo los intereses comerciales corrientes, liquidados entre las fechas en que se hayan efectuado los descuentos de dichos dineros y la de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, y con intereses moratorios entre esta última fecha y aquella en que tenga lugar el reembolso efectivo de las sumas correspondientes. 5.

Que como consecuencia de la nulidad de que trata la Pretensión Número 2., se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL a pagar todos los perjuicios que se le hayan causado a mi representada, en razón a la expedición y vigencia de los Acuerdos 295 y 296 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo que se demuestre en el proceso. 6.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y condenas, la NACIÓN ― MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIA, deberá pagar los gastos t costas de este proceso. 7. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. I.2.- Los hechos Los hechos más relevantes en que se sustenta la demanda son los siguientes: 1.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidió el Acuerdo 287 del 28 de febrero de 2005, «por medio del cual se define el coeficiente que se aplica a la Unidad de Pago por Capitación (UPC), con el fin de reconocer las desviaciones existentes en el número de pacientes con algunas patologías de alto costo». 2. Mediante el Acuerdo 295 de 2005, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud modificó el Acuerdo 287 de 2005 en lo que respecta a la fórmula establecida para calcular el coeficiente que se aplicaría a la unidad de pago por capitación que el Sistema de Salud le reconoce a cada una de las EPS por los afiliados con diagnóstico confirmado de insuficiencia renal crónica, así como en lo relacionado con la mecánica de aplicación del coeficiente, la información requerida para su definición y la manera en que debe ser reportada la información. 3.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidió el Acuerdo 296 del 28 de febrero de 2005 «por medio del cual se determina el valor del K[3] y de los demás elementos de la fórmula definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para equilibrar las desviaciones que se presentan en el número de pacientes con enfermedad de alto costo (Insuficiencia Renal Crónica), y se establecen los coeficientes para cada EPS para el año 2005».

De acuerdo con en el Anexo del Acuerdo, a la EPS Sanitas S.A. se le dejaría de reconocer en el proceso de compensación ante el Fondo de Solidaridad y Garantía durante los meses de agosto a diciembre de 2005 un valor tope de ochocientos noventa y tres millones setecientos cuarenta y nueve mil setecientos cuarenta y nueve pesos ($893.749.749.oo) por concepto de UPC, que serían puestos a disposición del ISS.

I.3.- Los fundamentos de derecho y el concepto de violación La entidad demandante estimó que las resoluciones acusadas desconocieron los artículos 2º, 29, 48 y 333 de la Constitución Política, los artículos 44 y 50 del Código Contencioso Administrativo y los artículos 2º literal a), 172, 177, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993, lo cual sustentó formulando los cargos que se sintetizan a continuación: - Falsa motivación de Ios Acuerdos 295 y 296 de 2005 por inexistencia de desviación del perfil epidemiológico de la población relevante La parte actora expuso que según el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, para el cálculo de la UPC que se debe reconocer a las EPS se debe tener en cuenta, entre otros factores, el perfil epidemiológico de la población relevante, concepto que, dice, hace referencia al análisis científico explicativo que reconoce el efecto de las tasas de prevalencia de todas las enfermedades por edad y sexo, y que muestran la probabilidad de que una enfermedad determinada esté presente en una población específica, estableciendo la carga global de enfermedad en esa población. Señaló que no es cierto que exista una desviación del perfil epidemiológico de la población relevante que justifique realizar Ios ajustes a la UPC que se ordenan en las normas demandadas y, por tanto, es imposible que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud haya podido constatar una eventual desviación de ese perfil, pues al no existir ese parámetro de confrontación no se puede afirmar que el mismo se haya desviado, de tal forma que, al partir de esa base, los actos administrativos demandados se encuentran falsamente motivados.

Adujo que, en todo caso, las decisiones relacionadas con la UPC que se reconoce a las EPS no se pueden tomar sobre análisis parciales de frecuencia de una patología específica (diálisis y hemodiálisis) y que una evaluación técnica del perfil epidemiológico de una población permitiría conocer la probabilidad de ocurrencia de cada evento de salud, los servicios requeridos para su prevención y control, su valor y los aportes para su financiamiento. - Falsa Motivación de los Acuerdos 295 y 296 de 2005 por cuanto no es cierto que la EPS Sanitas realice prácticas de selección adversa La actora refirió que, a la luz del numeral 9º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, corresponde al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución equitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo.

Afirmó que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud sustentó la expedición de los acuerdos cuestionados en que se evidenció la práctica de sección adversa de usuarios por parte de las EPS, tendientes a evitar la afiliación de personas enfermas, y, al respecto, señaló que la tasa de prevalencia de la insuficiencia renal crónica existente en cada EPS no pudo ser calculada de ninguna manera, ya que el Ministerio de la Protección Social[4] no posee la información requerida para ello, pues para la adopción de las medidas adoptadas mediante los Acuerdos 287, 295 y 296 de 2005 esa cartera solo solicitó datos de pacientes que estaban recibiendo servicios de diálisis peritoneal o hemodiálisis, o que hubieran sido trasplantados con posterioridad a la vigencia del Acuerdo 287.

Añadió que para verificar la existencia de prácticas de selección adversa no era suficiente la información referida, sino que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud requería de información sobre la totalidad de pacientes diagnosticados con insuficiencia renal, algunos de los cuales no necesitan de diálisis o trasplante debido a los esfuerzos de las EPS para evitar esa fase terminal, información con la cual no contó. Advirtió que no hay evidencia de que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud hubiera solicitado a la Superintendencia Nacional de Salud, órgano de inspección, vigilancia y control del Sistema de Seguridad Social en Salud, información relacionada con las sanciones en contra de las EPS que administran el régimen contributivo, generadas por conductas relacionadas con prácticas de selección adversa de afiliados, y aseguró que para el momento de presentación de la demanda la EPS Sanitas S.A. no había sido sancionada por tales actuaciones.

Refirió además que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud no tuvo en cuenta la limitación a la libre escogencia de EPS de los afiliados que hacen uso de procedimientos de alto costo, quienes deberán permanecer por lo menos dos años después de culminado el tratamiento en la misma EPS y, que, por tanto, no es posible predicar que la negación de un traslado de un afiliado del Instituto de Seguros Sociales EPS (ISS) hacia otra entidad se constituya en una práctica de selección adversa.

Adujo, además, que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud no tuvo en cuenta algunas prácticas y circunstancias del Instituto de Seguros Sociales como la exención del pago de cuotas moderadoras a sus afiliados, su antigüedad, su naturaleza pública, así como el hecho de que también administrara el ramo de las pensiones, todo lo cual incidió en que concentrara un mayor número de afiliados mayores de 45 años edad a partir de la cual, según la literatura médica, se presenta el mayor número de pacientes con insuficiencia renal crónica, de tal forma que ello no obedece a una decisión deliberada de las EPS sino a circunstancias derivadas de su propia estructura poblacional. - Inconstitucionalidad e ilegalidad de Ios actos demandados por violación al principio de eficiencia En criterio de la parte actora, los acuerdos demandados vulneran el artículo 48 de la Constitución Política y el artículo 2º literal a) de la Ley 100 de 1993, en la medida en que violan el principio de la eficiencia, entendida como la mejor utilización social y económica de los recursos de la seguridad social, al recortar recursos económicos que unas EPS reciben y que están presupuestados para el cumplimento de su función de aseguramiento, con el fin de subsidiar la ineficiente gestión administrativa y el desorden administrativo y asistencial del ISS, lo cual genera una situación de vulnerabilidad financiera de las EPS del régimen contributivo, que sí han cumplido con sus obligaciones como actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud. - Violación del artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 44 y 50 del CCA por violación del debido proceso y del derecho de audiencias y defensa La actora aseveró que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud vulneró los artículos 29 de la Constitución Política y 44 y 50 del CCA al omitir la notificación personal a la EPS Sanitas de los Acuerdos 295 y 296 de 2005 y no conceder los recursos de la vía gubernativa correspondientes, lo cual debió garantizarse en razón de que tales actos administrativos tienen como efecto inmediato la modificación de una situación jurídica particular y concreta, en la medida en que alteran el monto de los dineros que debió recibir por concepto de UPC, de tal forma que al omitirse su notificación se vulneró el marco constitucional y legal que regula el debido proceso y el derecho de audiencia y defensa.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA II.1.- Intervención del Ministerio de la Protección Social Mediante apoderada judicial, el Ministerio de la Protección Social contestó oportunamente la demanda[5] en los términos que se sintetizan a continuación: Controvirtió la apoderada algunos de los hechos en que se sustentó la demanda, argumentando que el resultado del coeficiente establecido en los Acuerdos 295 y 296 de 2005 no se relaciona necesariamente con las conductas inadecuadas de las EPS sino con un hecho real que consiste en la desviación de la frecuencia de afiliación de los pacientes diagnosticados con insuficiencia renal crónica, lo cual puede atender al fenómeno de selección adversa o de selección de riesgo.

Señaló que el propósito de los actos administrativos cuestionados por la actora no es reconocer un mayor costo en la prestación de los servicios a cargo de una EPS en particular, ya que lo que se busca con el coeficiente es reconocer desviaciones en el número de casos de cada una de ellas, de tal forma que no se pretende corregir sobrecostos o ineficiencias del ISS como prestador del servicio de salud, ni que Ias EPS asuman los costos de una supuesta ineficiencia de esa entidad, ni tampoco beneficiar a esta última.

Negó que un efecto de los acuerdos demandados sea la obligación de las EPS de asumir los costos de la supuesta ineficiencia del ISS, la cual no está probada, ya que el coeficiente se constituye en función del número de casos de cada EPS, de tal forma que bien puede suceder que el de una EPS sea positivo. Precisó que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en ningún momento afirmó categóricamente que se esté llevando a cabo la práctica de selección adversa por parte las EPS, y que sencillamente sus miembros mencionaron que la selección adversa podría explicar Ia desviación de la frecuencia de pacientes, comentarios que no constituyeron el fundamento de Ios actos acusados.

Expuso que el fundamento legal de los acuerdos demandados lo constituyen los artículos 172[6], 182 y 222 de la Ley 100 de 1993, de tal forma que se expidieron en virtud de la función y facultad del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud de definir la unidad de pago por capitación y de establecerla en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de operación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud y Protección Social.

Arguyó que los Acuerdos 295 y 296 de 2005 son de carácter general y que, por ende, contra los mismos no procedía recurso alguno, de conformidad con el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo. Aludió que las medidas adoptadas con los acuerdos objeto de demanda tienen como aspecto principal la mejor utilización social y económica de Ios recursos disponibles del Sistema General de Seguridad Social en Salud, para garantizar la prestación adecuada, oportuna y suficiente de la seguridad social a una población en situación de vulnerabilidad, como lo es el conjunto de pacientes diagnosticados con insuficiencia renal crónica, de tal forma que su finalidad es aplicar cabalmente el principio de eficiencia. Por otro lado, aseguró que al expedir los actos administrativos demandados, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud procedió en estricta aplicación de del artículo 172 numeral 9 de la Ley 100 de 1993, que le señala sus funciones.

Agregó que la inexistencia de una sanción por conducta constitutiva de selección adversa no impide el ejercicio de la función reguladora del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en la materia, pues ni su ejercicio está supeditado a la comprobación de tales conductas, ni las medidas generales que en desarrollo de éste y otros mandatos legales le han sido atribuidas al Consejo se ejercen solamente en función de fenómenos particulares y concretos, sino en cumplimiento de su papel como organismo rector y de dirección del Sistema y en aras de garantizar el equilibrio financiero, la sostenibilidad del mismo, la prevalencia del interés general y la concertación entre los diferentes actores, quienes se manifestaron en favor de la expedición de los acuerdos demandados, a excepción de las EPS privadas.

Adujo que si bien los acuerdos en cuestión no definen la unidad de pago por capitación, tienen una incidencia en la misma en la medida en que determinan el valor del K y los demás elementos de la fórmula definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para equilibrar las desviaciones que se presenten entre las distintas EPS en función del número de pacientes con enfermedades de alto costo y establecen los coeficientes para el año 2005, y agregó que la facultad para ello no está restringida ni supeditada a un determinado tiempo o circunstancias inmodificables, sino que es variable de acuerdo con las condiciones financieras del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Manifestó que el diseño del mecanismo previsto en los acuerdos 295 y 296 de 2005 fue el resultado de un esfuerzo conjunto con los integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, con asiento en el organismo de dirección y concertación, buscando dar solución a la problemática con herramientas propias del Sistema, y que tal resultado no tiene al ISS como único beneficiario de sus previsiones, toda vez que otras EPS también reciben recursos por distribución de la UPC por ajuste epidemiológico, de tal forma que son las expuestas y no otras las razones que motivaron su expedición, conforme al principio de prevalencia del interés general contemplado en la Constitución Política.

Aseveró que los actos Acuerdos 295 y 296 de 2005 no se motivaron en la práctica de selección adversa, ni en la selección del riesgo, pues tuvieron como fundamento de hecho la desviación de la frecuencia de pacientes con insuficiencia renal crónica y la distribución inequitativa de los costos de atención, situación que se encuentra suficientemente documentada, y que conllevó a que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud adoptar las medidas necesarias, según lo señalado por el numeral 9 del artículo 172 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente, aclaró que el perfil epidemiológico ha sido fijado año tras año, conforme a los elementos, factores, variables e información técnica disponible en el país, y que en buena parte de los casos corresponde también a información suministrada por Ias distintas EPS. II.2.- Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público[7] Mediante escrito que obra en folios 192 a 200 del cuaderno 1 del expediente, y a través de apoderada judicial, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca ― Sección Primera tenerla como parte interesada para presentar oposición a las peticiones de la entidad demandante, presentando los siguientes argumentos, en apoyo a la legalidad de los actos administrativos objeto de demanda: Se refirió la apoderada al esquema de aseguramiento en materia de salud, bajo el cual se financia el acceso de los afiliados a los servicios de salud contenidos en el plan obligatorio de salud (POS), mediante el valor de la unidad de pago por capitación (UPC) reconocida a las administradoras de servicios de salud y que, a su vez, se define por grupo etáreo y por región, haciendo énfasis sobre régimen contributivo.

Añadió que, de conformidad con el artículo 172 de la Ley 100 de 1993, corresponde al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud definir las medidas necesarias para evitar la distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo, así como definir las medidas para evitar la selección adversa de usuarios por las EPS, que pueden generar unos costos desproporcionados en algunas entidades.

Expuso que el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud se logra garantizando que la unidad de pago por capitación que se define por paciente sea diferenciada por grupos etáreos y por región, dada la distribución del riesgo al interior del Sistema y de las EPS, que, a su vez, deben velar porque su composición de afiliaos esté acorde con el perfil epidemiológico y la composición demográfica, de tal forma que se trata de un esquema mutual en el que la totalidad de las primas debe respaldar la totalidad de los eventos a cubrir, manteniendo el equilibrio financiero del Sistema.

Precisó que una cosa es la unidad de pago por captación y otra los recursos que deben redistribuirse al interior de las EPS cuando se presenten desviaciones en el perfil epidemiológico, y que si algunas EPS vienen asumiendo, atendiendo o asegurando la mayor parte de un solo tipo de riesgo, necesariamente otras EPS están dejando de asumir el aseguramiento de este riesgo, lo que conlleva a que los ingresos que reciben algunas de esas entidades para asegurar el mayor número de eventos de un tipo de riesgo del Sistema de Salud son inferiores frente al aseguramiento que asumen, situación que debía ser corregida por la autoridad competente, esto es el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Aseveró que mediante la expedición de los acuerdos demandados, entre otros, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tomó las medidas necesarias para lograr que las EPS asuman el número de pacientes de alto costo en proporción a los ingresos que reciben a título de UPC, que el número de pacientes semeje una participación proporcional para cada EPS en función del total de pacientes de alto costo con enfermedades de VIH[8] o IRC[9] existentes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), y que los costos que asumen por dicho concepto sean homogéneos.

Adujo que frente a situaciones de selección adversa sucede que la entidad que se ve beneficiada de la misma empieza a tener un menor gasto real al esperado, y viceversa. Anotó que la expedición de los Acuerdos 287, 295 y 296 de 2005, encaminados a corregir la distribución inequitativa del alto costo, se dio una vez se determinó la existencia de desviaciones en el perfil epidemiológico de las EPS y la participación de cada una en el financiamiento de esta desviación. Por otro lado, afirmó que, contrario a lo manifestado por la entidad demandante, sí existe el perfil epidemiológico de la población que padece insuficiencia renal crónica, el cual fue construido a partir de información suministrada por las EPS al Ministerio de la Protección Social con relación a la parte de su población que padece la enfermedad, así como el género y la edad de los pacientes.

Añadió que el perfil epidemiológico fue discutido con las EPS, y que a partir de lo manifestado por éstas se realizó un ajuste en la metodología y se consideró la distribución de la enfermedad de acuerdo con la composición por grupos etáreos (género y sexo) de cada EPS, ello con el fin de determinar las desviaciones existentes, pues las EPS cuya población está constituida principalmente por adultos mayores y tercera edad deberían tener un mayor número de pacientes con la patología. Aseguró que con base en la información anualizada suministrada por las EPS al Ministerio de la Protección Social y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, relacionada con su costo médico, las autoridades pueden establecer las principales causas de enfermedad de la población afiliada al SGSSS y determinar si la UPC resulta suficiente para que las entidades asuman los riesgos en salud que se les ha delegado, de acuerdo con las patologías que cada EPS cubre, y firmó asimismo que el Ministerio de la Protección Social ha adelantado estudios y elaborado documentos que evidencian los comportamientos de la insuficiencia renal crónica en las diferentes EPS.

Adujo así que el móvil más importante detrás de la expedición de los acuerdos demandados es la realización efectiva del derecho a la seguridad social en salud para todos los afiliados al régimen contributivo en las distintas EPS, mientras que se garantiza el equilibrio financiero del Sistema, ello a través de la distribución de las cargas por entidad, buscando que la UPC o prima calculada por persona realmente financie el aseguramiento que debe otorgarse, en la medida en que haya una buena distribución epidemiológica por entidad, aspecto tenido en cuenta en el cálculo de la prima, lo cual no afecta el principio de igualdad y, por el contrario, se aplican los principios del Sistema de Seguridad Social sin importar la naturaleza pública o privada de las entidades promotoras de salud.

Finalmente, manifestó que, de conformidad con el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, la unidad de pago por capitación se fija para el Sistema General de Seguridad Social en Salud y no en consideración de cada una de las EPS que lo integran, de tal forma que las decisiones sobre su distribución no son de carácter individual o particular frente a una persona o entidad, tiene efectos globales frente al Sistema.

III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia del 28 de enero de 2013[10], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ― Sección Primera ― Subsección C, en descongestión, negó las pretensiones de la demanda, previo análisis de los cargos de nulidad formulados por la parte actora, como se resume a continuación: -Falsa motivación de los actos administrativos demandados La Sala de decisión recordó que, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos tiene ocurrencia cuando el acto se fundamenta en razones simuladas, engañosas o contrarias a la realidad.

Estimó que en el caso sub examine, los fundamentos de hecho que debieron considerarse para la expedición de los Acuerdos demandados están determinados por la normativa que desarrolla la materia, y enfatizó en que el artículo 182 de la Ley 100 de 1993 determina que el cálculo de la unidad de pago por capitación se debe hacer en consideración del perfil epidemiológico de la población relevante, los riesgos cubiertos y los costos de prestación del servicio.

Así mismo, resaltó que de conformidad con el artículo 172 de la Ley 100, le corresponde al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud, así como la distribución inequitativa de los costos de atención de los distintos tipos de riesgo.

Estimó que las medidas adoptadas en Acuerdos 295 y 296 de 2005 se apoyaron, principalmente, en la relativa frecuencia de pacientes diagnosticados con insuficiencia renal crónica afiliados a las distintas EPS, y precisó que el perfil epidemiológico hace referencia al análisis de las tasas de prevalencia de las enfermedades por edad y sexo, las cuales muestran la probabilidad de que una enfermedad determinada esté presente en una población específica.

Destacó que según el Acta 165 del 28 de junio de 2005 del CNSSS[11], que forma parte de los antecedentes de los acuerdos objeto de demanda, se discutió, entre otras cosas, la metodología a utilizar para definir el coeficiente que se aplica a la UPC con el fin de reconocer las desviaciones existentes en el número de pacientes con algunas patologías de alto costo, y que en dicho documento no se evidencia que se haya tomado como fundamento principal el del perfil epidemiológico, pues se discutió la desviación en la frecuencia de Ios afiliados con insuficiencia renal crónica, lo que apareja una mayor carga económica para las EPS que los atienden, de tal forma que la discusión se centró en la distribución de los costos por la prestación de servicios de salud para cubrir dicho riesgo, considerando datos como la edad y el sexo de Ios pacientes afectados con insuficiencia renal crónica.

Analizó además el Tribunal la parte considerativa de Ios Acuerdos 295 y 296 de 2005, concluyendo que su fundamento de hecho lo constituye la desviación en la frecuencia de pacientes y la distribución de los reconocimientos económicos por UPC, que hace referencia a la distribución de los costos de atención a que hay lugar por los riesgos cubiertos, en función de los grupos etáreos.

Determinó así que la entidad demandada se basó en elementos fácticos ajustados a las disposiciones normativas aplicables a la materia, por lo que desestimó la afirmación de la actora según la cual los acuerdos en cuestión están fundamentados en la desviación de un perfil epidemiológico inexistente. Por otro lado, expuso que del análisis de los antecedentes administrativos y del texto de los acuerdos 295 y 296 de 2005 se advierte que la práctica de selección adversa por parte de las EPS no fue tomada como sustento de hecho para su expedición. Al respecto, señaló además que la demandante se ocupó en intentar demostrar que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud carecía de la información necesaria para determinar la existencia de prácticas de selección adversa, pero no probó a cabalidad que dicha circunstancia fue efectivamente el fundamento de los acuerdos demandados, por lo que arribó a la conclusión de que Ia acusación por falsa motivación no fue debidamente probada. - Violación del principio de eficiencia Analizó el Tribunal los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, que incorporan el principio de eficiencia a la seguridad social, así como el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, y afirmó que la redistribución de los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud por la variación en la frecuencia de pacientes afectados por insuficiencia renal crónica no busca, como lo afirma la entidad demandante, subsidiar la ineficiencia administrativa de una u otra EPS, sino que pretende optimizar la utilización de recursos existentes para garantizar el acceso a los servicios de salud por parte de la comunicad afectada por esa enfermedad de alto costo.

Añadió que, bajo esa perspectiva, los Acuerdos 295 y 296 de 2005 tienen como propósito racionalizar el uso de los recursos disponibles para asegurar su adecuada utilización, lo cual corresponde a un criterio de eficiencia en la administración de los recursos y resulta además compatible con la eficiencia en la prestación de los servicios a los usuarios, ya que de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política y 2º de la Ley 100 de 1993 se desprende que, para acceder a los beneficios del Sistema de Seguridad Social en Salud la distribución de recursos debe ser equitativa y adecuada y que la eficiencia del servicio de salud debe entenderse en función de los usuarios, ello en razón de que la finalidad del principio en mención es asegurar el acceso a los beneficios por parte de la comunidad.

Advirtió que afirmar que los actos administrativos impugnados vulneran el principio de eficacia, fundamentándose en que una EPS es ineficiente y se ve favorecida por dichos actos, no resulta acorde con el contenido y la finalidad de este principio, toda vez que la eficiencia se determina de cara al usuario y al acceso que éste tenga a los servicios, más no por inconvenientes que pudieran enfrentar las EPS en su administración. Así mismo, resaltó que no se encuentra probado en el proceso la relación entre las dificultades de tipo administrativo y asistencial del Instituto de Seguros Sociales con la existencia de un número mayor de pacientes afiliados a dicha EPS que padecen insuficiencia renal crónica y que, en ese orden, no se evidencia cómo está relacionada la problemática de la entidad con la optimización de los recursos económicos del sistema de salud, ya que la parte actora no expuso a cabalidad la vulneración del principio de eficiencia. En este sentido, el a quo sostuvo que los Acuerdos 295 y 296 de 2005 se encuentran plenamente apegados a la Constitución y la ley, respectado el principio de eficiencia. - Violación del debido proceso y derecho de audiencias y defensa El a quo determinó que los Acuerdos 295 y 296 de 2005 expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud son actos administrativos de carácter general y que de conformidad con el artículo 43 del C. C. A. su publicidad debió hacerse mediante el Diario Oficial, como en efecto se hizo, y no mediante la notificación personal, como lo afirma la demandante.

Recordó además que, a la luz del artículo 49 ibídem, contra los actos de carácter general no proceden los recursos de la vía gubernativa, y así concluyó que los acuerdos demandados no violan disposiciones que desarrollan el debido proceso, el derecho de audiencias y el derecho de defensa. IV.- RECURSO DE APELACIÓN En escrito visible en folios 578 a 594 del cuaderno 1 del expediente, el apoderado judicial de la parte actora apeló la sentencia de instancia, exponiendo los siguientes motivos de inconformidad: Afirmó que, al resolver el cargo de falsa motivación por inexistencia de la desviación del perfil epidemiológico, el a quo basó sus conclusiones en una consideración de carácter eminentemente probatorio, en la medida en que concluyó que no se demostró que los Acuerdos 295 y 296 de 2005 se hubieran motivado en una desviación del perfil epidemiológico y, en cambio, estimó que se fundamentaron en la identificación de una situación de desviación de la distribución de los costos de atención de aquellos pacientes que presentaban diagnóstico de insuficiencia renal crónica entre las distintas EPS.

Aseguró que en el Acta 164 del CNSSS, que contiene parte de las discusiones previas a la expedición de los Acuerdos 295 y 296 de 2005, se menciona que el Acuerdo 287 aprobó la fórmula para determinar el coeficiente que se aplicaría a cada EPS para reconocer las desviaciones en el perfil epidemiológico de la población y se evidenció un cambio importante del perfil epidemiológico del país que muestra incrementos importantes en VIH e insuficiencia renal crónica, manifestaciones más que suficientes para entender que el organismo sí estaba partiendo de la base de que se estaba presentando una desviación del perfil epidemiológico de la población relevante, lo que no podía ser cierto por cuanto dicho perfil no existía al momento de expedirse las normas demandadas.

Expuso además su inconformidad con lo resuelto sobre el cargo de falsa motivación por inexistencia de selección adversa, argumentando que en el Acta 164 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud sí se consideró que se estaba presentando dicha práctica por parte de las EPS para no afiliar personas con diagnóstico de insuficiencia renal crónica, en desmedro del ISS EPS, haciendo énfasis en las manifestaciones de algunos de los miembros del órgano consultivo, entre ellos el viceministro de salud.

Destacó que la EPS Sanitas no había sido sancionada por la Superintendencia de Salud por haber implementado prácticas de selección adversa y que, ni en el trámite previo a la expedición de los acuerdos acusados, ni en el proceso judicial de primera instancia se demostró que las EPS hubieran incurrido en esa conducta, por lo que, insistió, sí existe falsa motivación. Así mismo, afirmó que el juez de primera instancia interpretó erróneamente el sustento del cargo de violación del principio de eficiencia, por cuanto entendió que consistía en que con las expedición de los acuerdos objeto de demanda de buscó premiar la ineficiencia del ISS EPS, cuando la demandante planteó dicho premio como una consecuencia de la expedición de los actos administrativos demandados.

Añadió que en los considerandos de la Resolución 652 de 1999 de la Superintendencia de Salud[12], por medio de la cual se evaluó la información financiera del ISS EPS, consta que a través de la Resolución 1416 de 1998 se determinó que el ISS no acreditó el margen de solvencia que asegure la liquidez y solvencia para responder de forma adecuada y oportuna por sus obligaciones con sus afiliados, estableciendo, entre otras medidas, la orden de suspensión del certificado de funcionamiento de esa EPS, que implicaba la prohibición de realizar nuevas afiliaciones, circunstancia de la que se infiere que el ISS EPS no presenta una adecuada gestión administrativa, lo cual pretendía ser corregido quitándole recursos a las demás EPS.

Adujo además que el Tribunal desestimó lo probado en el proceso, concretamente la citada Resolución 652 de 1999 de la Superintendencia de Salud, y se limitó a afirmar que las medidas adoptadas en los Acuerdos 295 y 296 resultaban apropiadas para garantizar la eficiencia frente al usuario, sin cuestionarse si las medidas de policía administrativa eran indicativas de que el ISS EPS no estaba cumpliendo adecuadamente sus funciones al interior del Sistema.

Reprochó que el Tribunal no hubiera valorado la prueba según la cual el señor Guillermo Fino Serrano fue encontrado responsable penalmente por actos de corrupción relacionados con la contratación de servicios de salud a pacientes del ISS que presentaban insuficiencia renal crónica, lo que refuerza el argumento de violación al principio de eficiencia por los acuerdos acusados.

Cuestionó la conclusión de que los actos administrativos pretendieron garantizar la eficiencia al racionalizar los recursos disponibles, siendo que el ISS, entidad realmente beneficiada con los mismos, recibiría más de treinta y cinco mil millones de pesos ($35.000.000,00), cuando apenas hacía algunos años habría sido objeto de gravísimas medidas de policía administrativa y uno de sus más altos ejecutivos terminó envuelto en un proceso penal por prácticas corruptas en la contratación de servicios de salud a sus afiliados, mientras las demás EPS, entre éstas Sanitas, no se encontraban en situaciones similares.

Finalmente, aseveró que los Acuerdos 295 y 296 de 2005 generaron situaciones y crearon efectos individualmente considerados a las EPS, resaltando que según el Anexo Técnico del Acuerdo 296 a la EPS Sanitas S.A. le correspondía un techo anual de descuento de recursos de unidad de pago de $893.749.749.00 y que, en ese sentido, contrario a lo estimado por el a quo, no son actos administrativos de carácter general, como lo determinó el a quo, y por tanto sí debieron ser objeto de notificación personal, de tal forma que la omisión de ese deber constituye una violación al debido proceso.

V.- TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue concedido por la magistrada sustanciadora de la primera instancia mediante auto 247 de 8 de mayo de 2013[13]. Remitido y repartido el proceso entre los diferentes Despachos que integran la Sección Primera, a través de auto del 21 de marzo de 2014 se admitió el recurso de apelación[14].

Mediante providencia del 30 de octubre de 2014[15], el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera concepto. Vencido el plazo, la demandante, en líneas generales, reiteró los argumentos del recurso de alzada y los apoderados del Ministerio de Salud y Protección Social y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público reiteraron los argumentos de defensa.

Por su parte, la Agencia del Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1.- Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[16], el Consejo de Estado es competente para decidir los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

VI.2.- Problema jurídico De acuerdo con las prescripciones del artículo 328 del Código General del Proceso[17], aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo – CCA, corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia 007-2013 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ― Sección Primera ― Subsección C, en descongestión, que negó las pretensiones de la demanda.

En los términos del recurso de apelación, habrá de analizarse si los Acuerdos 295 y 296, expedidos el 28 de junio de 2005 por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, se ajustan al ordenamiento jurídico o si, por el contario, vulneran normas de superior jerarquía por haberse expedido con falsa motivación, con violación del principio de eficiencia y con violación del debido proceso, no sin antes hacer un pronunciamiento en relación con la posible configuración de la excepción de cosa juzgada.

VI.3.- Las disposiciones objeto de análisis de legalidad Los actos administrativos cuya nulidad solicitó la parte demandante son los que se relacionan a continuación: - Acuerdo 295 del 28 de junio de 2005, “por medio del cual se modifica parcialmente el Acuerdo 287[18] del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”. - Acuerdo 296 del 28 de junio de 2005, “por medio del cual se determina el valor del K y de los demás elementos de la fórmula definida por el CNSSS para equilibrar las desviaciones que se presentan entre las distintas EPS en función del número de pacientes con enfermedades de alto costo y se establecen coeficientes para cada EPS para el año 2005”.

VI.4.- Cuestión previa La Sala advierte que el Consejo de Estado se ha pronunciado en varias oportunidades sobre la legalidad de los Acuerdos 295 y 296 de 2005 expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud[19]. Concretamente, en sentencia del 08 de agosto de 2013, la Sección Primera decidió en única instancia la acción de simple nulidad de los Acuerdos 287, 295 y 296 de 2005, tramitada con el radicado 11001-03-24-000-2006-00022-00, razón por la cual esta Sala estima pertinente analizar si en el presente asunto se configura el fenómeno jurídico de la cosa juzgada[20].

La disposición es del siguiente tenor: Artículo 303. Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.» En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento.

La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión (resaltado fuera del texto). Así, la cosa juzgada se ha estructurado en torno a la triple identidad sujetos (partes), objeto (pretensiones) y causa (fundamentos y hechos), a partir de la cual se determina en qué eventos la jurisdicción debe abstenerse de pronunciarse nuevamente sobre un asunto ya resuelto, pues de lo contrario se dejaría sin respaldo la confianza de quienes participaron en el proceso inicial, así como la depositada por la colectividad en sus autoridades judiciales para la solución regular, eficaz y definitiva de los conflictos sometidos a su conocimiento[21].

En ese sentido, el Consejo de Estado ha indicado que “[l]a cosa juzgada, constituye entonces un medio exceptivo que para su prosperidad se requiere de la conjunción de los siguientes factores: Identidad de objeto (sobre qué recae el litigio): que las pretensiones en el nuevo proceso correspondan a las mismas que integraban el petitum del primer proceso en el que se dictó la decisión. Identidad de causa (por qué el litigio): Que el motivo o razón que sustenta la primera demanda, se invoque nuevamente en una segunda; e identidad de partes: que se trate de unas mismas personas que figuren como sujetos pasivo y activo de la acción[22].

Ahora bien, sobre los elementos de la cosa juzgada, esta Corporación ha precisado que en las acciones de nulidad no se requiere la identidad de sujetos entre un proceso y otro, pues el carácter público de la acción permite que cualquier persona active la jurisdicción en busca de la defensa de legalidad del ordenamiento jurídico. Así lo determinó la Sección Cuarta: “El objeto de la demanda es la pretensión y la causa es el fundamento del derecho que se ejerce.

El último requisito, identidad jurídica de las partes no es aplicable en procesos de nulidad, por los efectos erga omnes que le otorga el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo a las sentencias que la declaran y los efectos erga omnes en cuanto a la causa pretendí en las que la niegan. En otras palabras, implica que son oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial, ya que en estos la parte actora no promueve la acción en interés particular, sino todo lo contrario, en interés del orden jurídico[23].

En efecto, de cara a las acciones de nulidad de los actos administrativos, el artículo 175 del C.C.A. estableció una regla diferencial, según se trate de sentencias declarativas de la nulidad del acto o de sentencias denegatorias de ella, de tal forma que frente a estas últimas el efecto de cosa juzgada será apenas relativo y operará únicamente en relación a la causa petendi juzgada.

El siguiente es el texto de la norma: “ARTÍCULO 175. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa pretendí juzgada (negrita fuera del texto) En síntesis, respecto de las sentencias que niegan la nulidad solo habrá cosa juzgada cuando sobre un mismo acto administrativo se discutan las mismas razones o causa petendi del proceso anterior.

Respecto de las características y diferencias de estas acciones esta Corporación se ha pronunciado considerando[24]: “[…] Dichas acciones se diferencian, entre otros, en los siguientes aspectos: En cuanto a la titularidad de la acción, se observa que la de nulidad es una acción popular, abierta a todas las personas, cuyo ejercicio no necesita del ministerio de un abogado; en tanto que el uso de la acción de nulidad y restablecimiento está condicionado a la existencia de un interés, de manera que podrá ejercerla quien considere que su derecho ha sido lesionado y es necesario para tal efecto el apoderamiento de un profesional del derecho;

En cuanto a la oportunidad para ejercer la respectiva acción, la de nulidad no tiene por lo general término de caducidad, de manera que puede utilizarse en cualquier tiempo, mientras que la de restablecimiento del derecho debe ser presentada ante el juez en un término que, en la mayor parte de los casos, es de cuatro (4) meses, o de dos (2) años cuando se trata de acción indemnizatoria.

En relación con los efectos de la sentencia, la que se produce en proceso de nulidad los tiene "erga omnes", si la decisión es anulatoria, en caso contrario, cuando no se accede a las pretensiones de la demanda, esos efectos se limitarán a los motivos de nulidad invocados por la actora; mientras que en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, la sentencia tiene efectos inter partes y respecto de terceros interesados.

Otros rasgos de estas dos acciones tienen que ver con el hecho de que la de nulidad no es desistible, cualquier persona puede coadyuvar o impugnar la demanda, lo que no sucede con la de nulidad y restablecimiento del derecho, que sí es desistible, con el cumplimiento de los requisitos de ley, y solamente a los terceros interesados les es permitido participar en un proceso de esa naturaleza.

En el mismo orden de ideas, el fenómeno de la perención no opera, cuando se trata de acción de nulidad, lo que sí sucede en el caso de la otra acción. Otro aspecto que distingue a las dos acciones tiene que ver con su procedibilidad, el cual se vincula directamente con la teoría de los motivos y finalidades […]. En síntesis y toda vez que el objeto de la acción de nulidad resulta ser disímil al de la de nulidad y restablecimiento del derecho, para la Sala no se verifica la identidad de objeto de que trata la norma en comento para que se configure el fenómeno jurídico de cosa juzgada, esto es, entre la demanda que dio lugar a la sentencia del 8 de agosto de 2013 y la que en esta oportunidad se analiza.

Por lo anterior, la Sala abordará el fondo del asunto sin perjuicio de que la providencia antes citada pueda ser considerada como antecedente jurisprudencial en la presente decisión, como en efecto se hará al resolver el caso concreto. VI.5.- Análisis del caso concreto En el recurso de alzada, la entidad demandante insistió en que los Acuerdos 295 y 296 de 2005 expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud deben ser anulados por haberse expedido i) con falsa motivación, en la medida en que no existe la desviación del perfil epidemiológico y las prácticas de selección adversa que le dieron sustento; ii) con violación del principio de eficiencia, en cuanto al expedirlos se trató de corregir la inadecuada gestión del ISS, quitando recursos a las demás EPS, y iii) con violación del debido proceso, concretada en el hecho de que los actos acusados no fueron notificados personalmente a las EPS respecto de las cuales se generaron situaciones y se crearon efectos individualmente considerados.

En ese sentido, cuestionó que la sentencia se basó en que en el proceso no se demostró que la motivación de los actos administrativos acusados radicara en la desviación del perfil epidemiológico, sino que, para el juzgador, quedó probado que éstos tuvieron como origen la identificación de una situación de desviación de la distribución de los costos de atención de pacientes que presentaban diagnóstico de insuficiencia renal crónica entre las distintas EPS, argumentación que, en su criterio, es incorrecta, toda vez que al interior del CNSSS sí se consideró que se estaba presentando una desviación del perfil epidemiológico y los acuerdos demandados se expidieron para corregir dicha desviación. Expuso además la recurrente su inconformidad con las consideraciones esgrimidas por el a quo para desestimar el cargo de falsa motivación por inexistencia de selección adversa, ya que, en su parecer, los acuerdos demandados sí se sustentaron en la práctica de selección adversa por parte de las EPS para no afiliar personas con diagnóstico de insuficiencia renal crónica, motivación que en su concepto es falsa ya que no se demostró que las EPS hubieran incurrido en dicha práctica y que, concretamente, la EPS Sanitas no había sido sancionada por la Superintendencia de Salud por esa causa.

Por otro lado, adujo que el Tribunal incurrió en error al analizar el cargo de violación del principio de eficiencia, pues entendió que en la demanda se argumentó que los acuerdos demandados pretendieron premiar la ineficiencia del ISS EPS, cuando dicho “premio” se planteó como una consecuencia de la expedición de los actos administrativos demandados.

Sin embargo, a renglón seguido manifestó que en el proceso está suficientemente probado que el ISS EPS era una entidad ineficiente, a la cual le fue revocado el certificado de funcionamiento por no acreditar el margen de solvencia que asegure la liquidez para responder adecuada y oportunamente por sus obligaciones frente a sus afiliados, y que dichas circunstancias deben ser apreciadas por el juzgador para inferir la inadecuada gestión administrativa que pretendía ser corregida quitándole recursos a las demás EPS.

En el sub lite y para resolver, la Sala prohíja las consideraciones realizadas por la Sección Primera en la sentencia del 13 de marzo de 2013[25], en la cual se analizó la legalidad del Acuerdo 296 de 2005 del CNSSS, en virtud de demanda en la que se formuló el mismo cargo de violación que ahora ocupa la atención de la Sala, esto es, el relacionado con la falsa motivación, sustentado, al igual que en el sub lite, en que el acto administrativo fue expedido con la intención de evitar la desviación entre las EPS en lo que respecta a la atención de la insuficiencia renal crónica, generada en prácticas de selección adversa de pacientes que presentan ese tipo de patologías, y en que no se demostró la existencia de una desviación del perfil epidemiológico, de tal forma que fue errónea la metodología utilizada por el órgano consultivo.

Por otro lado, la Sala señaló que la fórmula establecida en los Acuerdos 287 y 295 de 2005 en realidad no establece que el perfil epidemiológico de la población relevante sea un factor que deba ser tenido en cuenta en el cálculo del coeficiente CIRCi y que, en ese orden de ideas, dicho perfil debe ser objeto de consideración al momento de entrar a definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación, en los términos que prescribe el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, desestimando así el cargo de falsa motivación. En la providencia en referencia, también se analizó el cargo de desviación de poder, vicio endilgado al Acuerdo 296 de 2005 con el argumento de que el verdadero propósito que animó su expedición fue el de “beneficiar al ISS, entidad que al proceder de manera negligente y descuidada, y tras ser víctima de actos de corrupción y objeto de una mala administración, llegó a presentar una mayor concentración de pacientes diagnosticados con IRC, superior a la de las demás EPS, frente a lo cual dispuso la Sección consideró: “[…] De igual modo, estima la Sala que no por el hecho de haberse detectado ese desequilibrio y adoptado las medidas encaminadas a corregirlo, haya quedado en evidencia la desviación de poder de que se habla en la demanda, pues al fin y al cabo corresponde al CNSSS adoptar las medidas necesarias para evitar la distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo y garantizar la estabilidad del sistema.

La circunstancia de que se haya establecido la existencia de una mayor concentración de pacientes diagnosticados con IRC en el ISS, no quiere decir que el CNSSS, al expedir el acto demandado, haya ejercido las atribuciones que le confiere el artículo 172 de la Ley 100 de 1993, para obtener un fin diferente de aquel que la ley persigue y quiere, que no es otros distinto al de garantizar la estabilidad del sistema y conjurar las desviaciones que se presentan entre las distintas EPS en función del número de pacientes con Insuficiencia Renal Crónica, IRC. […] En cuanto al hecho de el (sic) ISS haya sido menos eficiente que las demás entidades del sector en el tratamiento y en la adopción de medidas de prevención de la patología conocida como IRC, y la circunstancia de que se hayan adelantado contra el Director del ISS algunas investigaciones penales por la celebración del contrato de prestación de servicios N° 110 de 2002 con la empresa FRESENIUS MEDICAL CARE S.A., no significa en modo alguno que deba tenerse por demostrado la incidencia que pudieron haber tenido esos hechos en la concentración de pacientes diagnosticados con IRC en el ISS, pues tal como lo señalaron las testigos mencionadas ut supra, esa concentración obedece a razones históricas que se explican por la antigüedad del ISS, por la selección natural de los afiliados y la composición por edades de quienes se encuentran afiliados a dicha entidad. […] Sin embargo, estima la Sala que no por tratarse de un hecho que tiene una justificación histórica, ha de entenderse que no proceda la adopción de medidas encaminadas a equilibrar el sistema e igualar las condiciones de operación del sistema, pues la efectividad del derecho a la salud de quienes están diagnosticados con la patología IRC, el cual está directamente asociado a los fines humanitarios en los cuales se inspira nuestra Estado Social de Derecho, depende en muy buena medida de ello” (negrillas fuera de texto).

Las anteriores consideraciones fueron reiteradas por la Sección Quinta de esta Corporación en sentencias del 8 de marzo[26] y 9 de agosto de 2018[27], en las que igualmente estudió la legalidad del Acuerdo 296 de 2005, concluyendo que no se desvirtuó su legalidad por los cargos de falsa motivación y desviación de poder, entre otros. En sentencia del 8 de agosto de 2013, en la que se decidió en única instancia la acción de simple nulidad de los Acuerdos 287, 295 y 296 de 2005 tramitada con el radicado 11001-03-24-000-2006-00022-00[28], y a la cual se hizo referencia en el acápite denominado como “cuestión previa”, una vez más analizó la Sección Primera el cargo de falsa motivación por inexistencia de prácticas de selección adversa y el cargo de desviación de poder, los cuales desestimó bajo los siguiente argumentos: • CARGO SEGUNDO: Los actos administrativos acusados fueron expedidos con abuso o desviación de poder.- Considera el actor que la entidad demandada se extralimitó en sus funciones abusando y desviando su poder, debido a que los actos administrativos demandados se profirieron para beneficiar a una EPS pública, como es el Instituto de Seguros Sociales, y no para equilibrar desviaciones irregulares del mercado.

Por lo tanto, la competencia para determinar la UPC se utilizó no sólo de manera extemporánea, sino para finalidades diferentes de aquella para la cual fue supuestamente establecida. Cabe resaltar que este cargo implica la comprobación de dos presupuestos teleológicos: 1.- Establecer la finalidad de interés general, como lo prevé el artículo 209 de la Constitución Política, cuando señala que “La función administrativa está al servicio de los intereses generales…”. 2.- Tener en cuenta el fin específico de la Ley que confiere la competencia. Cuando se trata de actos administrativos reglados, la decisión quedará sujeta a los requisitos fijados por la Ley, de manera que si se cumplen tales requerimientos, no importa la intención del funcionario, ni ésta per se genera nulidad; cuando el acto es discrecional, se deberá tener siempre en cuenta una finalidad que se ajuste al interés público o general.

Precisado lo anterior, considera la Sala que, dentro de la estructura de los actos administrativos, es en la parte considerativa de los mismos en donde el juzgador u operador jurídico puede apreciar y deducir tanto la finalidad como los motivos que inspiraron al creador del acto jurídico productor de efectos jurídicos. De una lectura concienzuda, mesurada y reposada de las normas demandadas, así como de su parte considerativa, concluye la Sala que la finalidad del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud al expedir las mismas, como actos reglados que son, fue la de adoptar unas medidas pertinentes, teniendo en cuenta las desviaciones significativas en las frecuencias que pueden existir entre las diferentes EPSs, en lo que se refiere a la enfermedad de alto costo, denominada Insuficiencia Renal Crónica, IRC.

Es tan cierto lo anterior, que el artículo 1º del Acuerdo núm. 000287 de 28 de febrero de 2005 dispone: “El presente Acuerdo tiene por objeto definir el coeficiente que se aplicará a la Unidad de Pago por Capitación de cada año, en el régimen contributivo, para equilibrar las desviaciones que se presentan entre las distintas EPS en función del número de pacientes con la enfermedad de alto costo señalada en el artículo 2º de este Acuerdo”.

Nótese que, para nada, la finalidad del Acuerdo es beneficiar a una EPS pública, como desacertadamente lo afirma el actor en su escrito de demanda. En consecuencia, considera la Sala que este cargo tampoco está llamado a prosperar. • CARGO TERCERO: Los actos administrativos acusados fueron expedidos con falsa motivación.- Considera por último el libelista, que los Acuerdos acusados fueron expedidos con falsa motivación, ya que los mismos se fundamentan “en la existencia de selección adversa, de selección de riesgo o de descreme del mercado, y ninguna de estas circunstancias está acreditada en el proceso y ello constituye una falsa motivación de los actos que genera nulidad de los mismos”.

Los Motivos hacen referencia a las circunstancias de hecho y de derecho que sirven de fundamento para la expedición de un acto administrativo. Los motivos deben ser serios, reales y ciertos. Quiere decir ello, que además de constatar su existencia, es necesario que estos sean suficientes para justificar el objeto del acto. En relación con este elemento ha señalado esta Corporación que: “… la administración no puede actuar caprichosamente, sino que debe hacerlo tomando en consideración las circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso la determinan a tomar una decisión. En las actividades fundamentalmente regladas, los actos de la administración están casi totalmente determinados de antemano; en cambio, en las actividades discrecionales, la administración tiene un margen más o menos amplio para decidir, pero debe tomar en cuenta las circunstancias y los fines propios del servicio a su cargo.

Las circunstancias de hecho o de derecho que, en cada caso, llevan a dictar el acto administrativo constituyen la causa, o mejor, el motivo de dicho acto administrativo”. (Resaltado en el texto original) Como se observa, en los actos administrativos reglados, los motivos están prácticamente determinados o, mejor, predeterminados por la ley, ya que es ésta la que establece las razones, circunstancias y condiciones para la expedición de tales actos.

En el caso de los Acuerdos sub examine, se observa una intención del creador de los mismos (Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud) de desarrollar las funciones propias que emanan de los artículos 172 y 182 de la Ley 100 de 1993, relacionados con la facultad para definir el valor de la unidad de pago por capitación, así como de establecer unas medidas para evitar la selección adversa de usuarios con enfermedades por parte de las EPSs en el régimen contributivo.

No se tuvo, pues, motivo o causa diferente, que la de desarrollar y darle cumplimiento a las normas citadas. En este punto, comparte la Sala el criterio de la demandada, cuando señala en su contestación a la demanda que: “y es precisamente en esta categoría de actos administrativos (reglados) en la cual se enmarcan las normas acusadas, las cuales… se fundamentaron en la competencia del CNSSS que le otorga la Ley 100, la cual en sus artículos 172.9 le asigna la función de definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de la entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo…”.

En estas circunstancias, considera la Sala que, este cargo tampoco está llamado a prosperar, pues el actor no demostró que no fuera real y cierto el motivo que inspiró la expedición de los actos acusados, o que no exista fundamento de derecho válido para tal expedición […] (negrillas fuera de texto). Ahora bien, en cuanto al cargo de falsa motivación por inexistencia del perfil epidemiológico de la población relevante que se formula en contra del Acuerdo 295 de 2005, la Sala advierte que en la referida sentencia del 8 de agosto de 2013, esta Sección señaló que al expedir los Acuerdos 287, 295 y 296 de 2006 no se tuvo motivo o causa diferente que la de desarrollar y dar cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 en sus artículos 172 y 182, norma esta última que dispuso que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud establecería la Unidad de Pago por Capitación UPC en función del perfil epidemiológico de la población relevante.

Del análisis de los antecedentes jurisprudenciales referidos, la Sala encuentra que el sustento del cargo de falsa motivación atribuido a los acuerdos demandados por inexistencia de desviación del perfil epidemiológico de la población relevante y de prácticas de selección adversa por parte de la EPS coincide con el que en la demanda en análisis se denominó de la misma forma, y que el cargo de desviación de poder concuerda con el que en el sub lite fue denominado como “inconstitucionalidad e ilegalidad de los actos demandados por violación al principio de eficiencia”, en la medida en que en uno y otro el sustento es que la verdadera intención del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud al expedirlos fue favorecer los intereses del Instituto de Seguros Sociales EPS, premiando su ineficiencia, en detrimento de los intereses de las EPS privadas.

En virtud de lo anterior, y por considerar que los cargos y argumentos que son objeto de análisis dentro del presente proceso fueron analizados y resueltos con suficiencia en los antecedentes jurisprudenciales referidos, esta Sala los prohíja, razón por la cual la Sala no encuentra acreditado ninguno de los supuestos para la configuración de las causales de nulidad por falsa motivación y desviación de poder.

Resta a la Sala pronunciarse sobre el cargo de violación del debido proceso y derecho de audiencia y defensa, en los cuales insiste la parte actora en el recurso de apelación. Al respecto, el a quo determinó que los Acuerdos 295 y 296 de 2005 expedidos por el CNSSS son actos administrativos de carácter general y que, por tanto, de conformidad con el artículo 43 del CCA., fue correcta su publicación mediante el Diario Oficial.

En criterio de la recurrente, los actos acusados crearon situaciones y generaron efectos individualmente considerados a las EPS y, por ende, sí debieron ser notificados personalmente a éstas. Así mismo, señaló que a la luz del artículo 49 ibídem, contra los actos de carácter general no proceden los recursos de la vía gubernativa, por lo que concluyó que con la omisión de la notificación personal de los acuerdos demandados no se violaron disposiciones que desarrollan el principio de publicidad y debido proceso.

En sentencia del 8 de marzo de 2018 ya referida[29], la Sección Quinta de esta Corporación analizó la naturaleza del Acuerdo 296 de 2005 del CNSSS concluyendo que es de carácter mixto, pues es general en cuanto a los valores K[30], pero con preponderancia en determinar situaciones particulares a cargo de cada EPS referida en el mismo y que, por ende, procedía la notificación personal y no la publicación en la gaceta oficial, pero precisó que la falta de notificación de un acto administrativo, bien sea de carácter general o particular, no conlleva a su inexistencia o invalidez sino a su ineficacia o inoponibilidad, ya que las razones que pueden conducir a la declaratoria de nulidad son las referidas a la realidad jurídica al momento de su nacimiento y no al trámite de publicidad del mismo.

Así, lo ha manifestado esta Corporación: “La falta de notificación o la notificación irregular de los actos administrativos, fenómenos que tienen efectos equivalentes según lo preceptuaba el Decreto Extraordinario Nº 2733 de 1959 y lo dispone hoy el Decreto Extraordinario Nº 01 de 1984, no es causal de nulidad de los mismos; en efecto, dicha notificación es necesaria, cuando así lo señala la ley (y lo hace para todos los actos administrativos de contenido particular que hayan culminado una actuación administrativa), como una condición de su eficacia; es decir en tanto constituye una de las etapas del procedimiento que tiene por objeto dar firmeza a la decisión administrativa, la cual —a su turno— es requisito necesario para su ejecución válida.

En otros términos la notificación del acto administrativo no dice relación con su validez jurídica la cual no sufre variación por el hecho de que se haya cumplido con la obligación de notificarlo legalmente o se haya prescindido de dicha diligencia; el acto administrativo que nació viciado no se sanará porque, con posterioridad, se notifique legalmente; y al revés, el acto que nace válido no pierde validez porque se deje de notificar o porque la notificación sea irregular.

Es una simple aplicación del principio según el cual el examen de validez jurídica de los actos administrativos que hace el contralor jurisdiccional se debe efectuar, por regla general, en el momento de su nacimiento, de modo que las circunstancias posteriores no afectan una situación inicial[32] […]” (negrillas fuera de texto). De conformidad con las anteriores consideraciones, la presunta falta de publicidad de los actos acusados no afecta su validez sino su eficacia, y como el juez contencioso administrativo es de legalidad, resulta claro que el cargo formulado carece de vocación de prosperidad.

En este contexto, para la Sala, siguiendo los precedentes jurisprudenciales de la Sección Primera del Consejo de Estado[33], en el presente caso no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados, razón por la cual la Sala confirmará la decisión de negar las pretensiones de la demanda, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, esto es, la sentencia de 28 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ― Sección Primera ― Subsección C, en descongestión, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: RECONOCER personería al doctor Edgar Mauricio Solano Zea, como apoderado de la Nación — Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con el poder y los documentos visibles en los folios 46 a 48 del cuaderno 4 del expediente.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado Aclara Voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado Ausente en Comisión CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA ACLARACIÓN DE VOTO DE OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-24-000-2005-01549-02 Actor: ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SANITAS S.A. E.P.S. SANITAS S.A Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACLARACIÓN DE VOTO Con mi acostumbrado respeto, aclaro mi voto frente a la decisión proferida por la Sala el 19 de septiembre del año en curso, en el siguiente sentido: La providencia analiza que el a quo determinó que los Acuerdos 295 y 296 de 2005, expedidos por el CNSSS, son actos administrativos de carácter general y que, por tanto, de conformidad con el artículo 43 del CCA, fue correcta su publicación mediante el Diario Oficial; sin embargo, en criterio de la recurrente, los actos acusados crearon y generaron efectos individualmente considerados a las EPS; por ende, debieron notificárseles personalmente.

Igualmente, la providencia reseña que la Sección Quinta de esta Corporación, en sentencia del 8 de marzo de 2018, examinó la naturaleza del Acuerdo 296 de 2005 del CNSSS, concluyendo que es de carácter mixto, pues es general en cuanto a los valores K[34], pero con preponderancia en determinar situaciones particulares a cargo de cada EPS referida en el mismo y que, por ende, procedía la notificación personal y no la publicación en la gaceta oficial.

Al respecto, la Sala indicó que compartía la posición del a quo en lo que respecta al Acuerdo 295 de 2005 y el criterio de la Sección Quinta sobre la naturaleza mixta del Acuerdo 296 de 2005, en la medida en que a través del mismo, se aplicó una fórmula adoptada por el CNSSS en los Acuerdos 287 y 295 de 2005, con el propósito de establecer el porcentaje estimado de la UPC destinado a cubrir los gastos de alto costo de dicha patología y a definir el coeficiente CIRC[35] que correspondía a cada EPS para el año 2005.

Mi aclaración de voto estriba en que considero pertinente hacer las siguientes precisiones: (i) El Acuerdo nro. 295 de 2005, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, “por medio del cual se modifica parcialmente el Acuerdo 287 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”, estableció una reglas para calcular un coeficiente por EPS, que determinaría los recursos que se debían reconocer o descontar a cada EPS durante el proceso de compensación, por contar con una mayor o menor frecuencia de casos de IRC.

(ii) Habida cuenta que las reglas allí fijadas fueron de carácter general, dicho acuerdo goza de las características propias de un acto de tal naturaleza. (iii) Sin embargo, no ocurre lo mismo con el Acuerdo nro. 296 de 2005, expedido igualmente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que determinó el valor del K y los demás elementos de la fórmula definida por el CNSSS para equilibrar las desviaciones que se presentaran entre las distintas EPS en función del número de pacientes con enfermedades de alto costo, y estableció los coeficientes para cada EPS para el año 2005.

Por lo tanto, este acto es de carácter particular que debió notificarse a cada EPS destinataria del mismo, pues el pretendido control de legalidad debía ser ejercido por las respectivas EPS dentro del término legal de los cuatro (4) meses contados a partir de su notificación; por consiguiente, éste no tiene la naturaleza de mixta sino que se trata de un acto de carácter particular y concreto, sujeto a un término para ser demandado, que debe contarse desde su notificación, o en su caso, a partir del conocimiento del mismo por cada demandante.

En estos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 1 a 30 y 101 a 110 (escrito de aclaración y corrección) del cuaderno 1. [2] Porcentaje tenido en cuenta para el cálculo de la UPC destinado a cubrir los gastos de alto costo de la patología de insuficiencia renal crónica. [3] Porcentaje observado de la UPC destinado a cubrir los gastos de alto costo de la patología de insuficiencia renal crónica. [4] Actualmente Ministerio de Salud y Protección Social. [5]Folios 61 a 89 y 189 a 191 del cuaderno 1. [6] Artículo derogado por el artículo 3º de la Ley 1122 de 2007, a partir de la entrada en funcionamiento de la Comisión de Regulación en Salud CRES. [7] Mediante Auto del 19 de junio de 2008, la sección Primera del Consejo de Estado revocó providencia del 1º de febrero de 2do revocó providencia del 1º de febrero de 2007, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ̶ Sección Primera ̶ Subsección C denegó solicitud de intervención procesal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, en su lugar, dispuso tener ese Ministerio como demandado y tener por contestada oportunamente la demanda por su parte. [8] Virus de inmunodeficiencia humana. [9] Insuficiencia renal crónica. [10] Folios 555 a 575 del cuaderno 1. [11] Folios 112 a 174 del cuaderno 1. [12] Folio 258 a 261 del cuaderno 1. [13] Folios 669 y 670 del cuaderno 2. [14] Folio 4 del cuaderno 4. [15] Folio 18 del cuaderno 4. [16] «Artículo 129.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión». [17] Artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. [18] Mediante el Acuerdo 287 del 25 de febrero de 2005, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud definió el coeficiente que se aplicaría a la UPC con el fin de reconocer las desviaciones existentes en el número de pacientes con algunas patologías de alto costo. [19]Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 13 de marzo de 2013. Radicado: 25000-23-24-000-2005- 01537-01. M.P.: Guillermo Vargas Ayala. Actor: Salud Colmena EPS S.A. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 08 de mayo de 2014. Radicado: 11001-03-24-000-2006-00063-00.

M.P.: María Claudia Rojas Lasso. Actor: E.P.S. Famisanar Limitada. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 08 de marzo de 2018. Radicado: 25000-23-24-000-2005-01532-01. M.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Actor: Compañía Suramericana de Servicios de Salud - Susalud. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Sentencia del 09 de agosto de 2018. Radicado: 25000-23-24-000-2005-01538- 02. M.P.: Rocío Araújo Oñate. Actor: Caja de Compensación Familiar Comfenalco del Valle del Cauca - Comfenalco Valle. [20]ARTICULO 164. EXCEPCIONES DE FONDO. En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos.

En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la "reformatio in pejus." (resaltado fuera del texto) [21] Corte Constitucional.

Sentencias C-548 de 1997, M.P.: Carlos Gaviria Díaz y C-004 de 2003, M.P:. Eduardo Montealegre Lynett. [22] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 23 de enero de 2005. M.P.: Juan Ángel Palacio Hincapié. [23] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 22 de abril de 2004.

Radicación: 25000232700020001034 01. M.P.: Germán Ayala Mantilla. [24] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 25 de enero de 2018. Rad.: 2006 – 1027. Magistrado Ponente: doctor Hernando Sánchez Sánchez. [25] Ut supra. [26] Ut supra. [27] Ut supra. [28] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Sentencia del 08 de agosto de 2013. Radicación: 11001-03-24-000- 2006-00022-00. M.P.: María Elizabeth García González. Actor: Francisco Javier Gil Gómez. [29] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 08 de marzo de 2018. Radicado: 25000-23-24-000-2005- 01532-01. M.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Actor: Compañía Suramericana de Servicios de Salud - Susalud. [30] Porcentaje observado de la UPC destinado a cubrir los gastos de alto costo de la patología de insuficiencia renal crónica. [31] Coeficiente por insuficiencia crónica renal. [32] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 26 de septiembre de 1996. Expediente: 2431. M. P.: Juan de Dios Montes Hernández.

Actor: Turriago Suárez Espinoza Limitada. [33] Procesos con iguales supuestos fácticos y jurídicos. [34] Porcentaje derivado de la UPC destinado a cubrir los gastos de alto costo de la patología de insuficiencia renal crónica. [35] Coeficiente por insuficiencia renal crónica.