IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE COBRO COACTIVO / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCESO EJECUTIVO / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN [L]e corresponde a la Sala determinar de manera separada (i) si la acción de tutela cumple con los requisitos genéricos de procedencia contra providencia judicial (…) En el presente caso no se han agotado e iniciado: i) el procedimiento administrativo de cobro coactivo; ii) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en relación a los actos administrativos que se emitan al interior del mismo y iii) el eventual proceso ejecutivo.
Al respecto, es importante señalar que en el marco de estos procedimientos administrativos y judiciales, la accionante podrá y tendrá todas las garantías procesales para asumir la defensa de sus intereses. Así las cosas, no reposan las pruebas que den cuenta del inicio del procedimiento administrativo de cobro coactivo en contra de la Escuela Superior de Administración Pública -Esap-, puesto que tan solo obra un requerimiento en el que se le insta para que efectúe el pago de unas acreencias laborales que presuntamente dejaron de sufragarse.
(…) En relación con la pretensión (…) que se disponga que, en garantía del debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, la Escuela Superior de Administración Pública -Esap- tenga legitimidad para interponer el recurso extraordinario de revisión, se declarará improcedente, toda vez que la capacidad jurídica y procesal para comparecer en juicio deberá debatirse en el marco del recurso extraordinario de revisión que se llegare a formular y, por lo tanto, será el juez natural en esa sede quien deberá decidir si será o no legítima su participación en dicho proceso.
(…) En suma (…) la Sala procederá a declarar la improcedencia de la acción de tutela formulada por la Escuela Superior de Administración Pública -Esap- porque en el presente caso se dispone de procedimientos administrativos y judiciales que no han sido iniciados y en los cuales cuenta la entidad accionante cuenta con las garantías del debido proceso.
TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / NOTIFICACIÓN DE AUTO ADMISORIO DE DEMANDA La Sala procederá a analizar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia de la Escuela Superior de Administración Pública -Esap-, al no haberle notificado el auto admisorio de la demandada en el marco del proceso.
(…) [S]e observa que no había lugar a efectuar la notificación del auto admisorio a la aquí demandante, toda vez que las pretensiones de la demanda no estuvieron dirigidas en su contra. Además, tampoco había motivo para vincularla al proceso, porque a pesar de su calidad de empleador de la señora [L.V.], la responsabilidad del reconocimiento, pago y eventual reliquidación de pensiones recae únicamente sobre las entidades administradoras.
(…) [E]l defecto procedimental alegado por la accionante no está llamado a prosperar, dado que la autoridad judicial que asumió el conocimiento del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no tenía motivo legal alguno para vincular a la Escuela Superior de Administración Pública -Esap- como sujeto procesal. Es preciso poner de presente que el debate jurídico allí planteado y discutido fue la reliquidación de la pensión de vejez de la señora [M.R.L.V.], y no el incumplimiento de los aportes por concepto de seguridad social por parte del empleador, pues tal como lo señala el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, la responsabilidad del reconocimiento pensional es de las entidades administradoras.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01215-00(AC) Actor: ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - ESAP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO La Sala procede a dictar sentencia en el marco de la acción de tutela presentada por la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP- contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Bogotá y la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-.
ANTECEDENTES I. Solicitud de amparo 1. Mediante escrito presentado el 28 de febrero de 2019, la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP- presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Bogotá y la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, con el objeto de que se acceda a las siguientes pretensiones (f. 1-13, c. ppl.): 2.
Se solicita que a favor de la persona jurídica denominada ESCUELA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA -ESAP-, se ordene la protección inmediata de los derechos fundamentales a la igualdad ante la ley, al debido proceso, y al acceso a la administración de justicia, los cuales vienen siendo vulnerados por tanto (sic) el Juez Séptimo Administrativo de Bogotá, como por los integrantes de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quienes NO notificaron el auto admisorio de la demanda a la Escuela de Administración Pública -ESAP-, dentro del trámite del proceso 11001333500720170018500, la Empresa Colombiana Administradora de Pensiones -Colpensiones-. 2.1.
Como consecuencia de tal amparo, pido que en su calidad de juez de tutela, se sirva ordenar en forma temporal, y encaminando a evitar un perjuicio irremediable, que mientras la ESAP interpone el recurso extraordinario de revisión de que trata el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, y define de fondo mediante sentencia ejecutoriada, la Empresa Colombiana Administradora de Pensiones -Colpensiones-, debe cesar cualquier acción de cobro coactivo y/o ejecutivo derivado del cumplimiento que pretende hacer de la sentencia judicial emitida el 22 de noviembre de 2017 por parte del Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá, confirmada en segunda instancia, el día 17 de mayo de 2018 por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proceso Rad. 11001333500720170018500, ordenando la reliquidación de pensión de vejez de la ex servidora pública de la ESAP señora MARGARITA ROSA LOZANO VERGARA. 2.2.
Que teniendo en cuenta que la ESCUELA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA -ESAP-, no fue sujeto procesal dentro del Rad. 11001333500720170018500, se disponga que en garantía del debido proceso, derecho a la defensa, y al libre acceso a la administración de justicia, la entidad tenga legitimidad para interponer el recurso extraordinario de revisión y dentro del plazo legal.
En apoyo de las pretensiones formuladas, la parte actora adujo los siguientes hechos que se resumen a continuación: (i) El 29 de agosto de 2018, la Empresa Colombiana Administradora de Pensiones -Colpensiones- formuló un cobro a la Escuela Superior de Administración Pública -Esap- por el valor de $7´653.528, derivado de la sentencia judicial proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Bogotá el 22 de noviembre de 2017, que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en el marco del proceso n.º 2017-00185, mediante la cual se ordenó la reliquidación de la pensión de vejez de la ex servidora pública Margarita Rosa Lozano Vergara, ante lo cual, se prescribió tener en cuenta los factores salariales de los últimos cinco años de su vida laboral.
Asimismo, le advirtió que en caso de no pago se adelantarían las acciones administrativas correspondientes. (ii) El 20 de febrero de 2019, la Escuela Superior de Administración Pública -Esap- informó a la Empresa Colombiana Administradora de Pensiones -Colpensiones- que dicho cobro era irregular y no tenía carácter vinculante, toda vez que no estuvo legitimada en la causa por pasiva al interior del proceso n.º 2017-00185 y, además, frente al pago de aportes relacionados con la señora Margarita Rosa Lozano Vergara, dio cumplimiento a lo preceptuado en el Decreto 1158 de 1994.
II. Fundamentos de la acción La parte actora considera que las entidades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, con base en los siguientes argumentos: (i) No fue parte procesal al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho n.º 2017-00185, y tampoco fue notificada de las sentencias judiciales allí emanadas.
En consecuencia, no tuvo conocimiento de su existencia. (ii) Una vez examinada la hoja de vida de la ex funcionaria pública Margarita Rosa Lozano Vergara se determinó que existían pruebas documentales que, en caso de haber concurrido al proceso n.º 2017-00185, hubieren encaminado a una decisión diferente. (iii) La Empresa Colombiana Administradora de Pensiones -Colpensiones- no la vinculó en la actuación administrativa relacionada con la reliquidación de la pensión de la señora Margarita Rosa Lozano Vergara, tan solo la dio a conocer cuando la efectuó de manera unilateral y se limitó a su cobro.
(iv) Si bien, cuenta con el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que se configuró un riesgo de perjuicio inminente en contra de sus intereses patrimoniales, comoquiera que la Empresa Colombiana Administradora de Pensiones -Colpensiones- anunció acciones coercitivas en su contra frente a acreencias laborales sobre las que no tiene el deber de responder y, además, ya empezaron a correr intereses moratorios sobro el cobro efectuado.
II. Trámite procesal e intervenciones 1. El Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Bogotá solicitó declarar improcedente la acción de tutela. Al respecto, adujo que las actuaciones proferidas al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado n.º 2017-00185 se ajustaron a los preceptos constitucionales y legales.
Además, advirtió que en ninguna de sus providencias se dio orden alguna en contra de los intereses de la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP- (f. 63-64, c. ppl.). 2. La Empresa Colombiana Administradora de Pensiones -Colpensiones- solicitó declarar improcedente la acción de tutela con base en los siguientes argumentos: (i) el cobro de aportes que está realizando a la Escuela Superior de Administración Pública -Esap- no se realiza exclusivamente en cumplimiento de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Bogotá, sino en virtud de la obligación que tiene como empleador de realizar los pagos de seguridad social al sistema de pensiones, de conformidad con el artículo 171 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003;
(ii) es competencia de la Escuela Superior de Administración Pública -Esap- subsanar el incumplimiento de los pagos no efectuados a la administradora a nombre de la señora Margarita Rosa Lozano Vergara, independientemente que no haya sido parte en el proceso ordinario; (iii) a la entidad le compete la facultad de fiscalizar e investigar y, por tal razón, está haciendo el cobro de los aportes a pensión a nombre de la afiliada;
(iv) a la accionante le corresponde agotar los procedimientos administrativos y judiciales y, por lo tanto, la acción de tutela solo procede ante la inexistencia de otro mecanismo judicial (f. 66-67, c. ppl.). 3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección D, guardó silencio. CONSIDERACIONES I. Competencia La Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[1], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1[2] del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[3] y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. II.
Hechos probados: 1. El 31 de mayo de 2017, la señora Margarita Rosa Lozano Vergara formuló demanda, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el objeto de que se declarara la nulidad de las resoluciones GNR 249203 del 16 de agosto de 2015 y VPB 82 del 7 de enero de 2016, por medio de las cuales se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación y, en su lugar, se reliquidara con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Como fundamento de la demanda sostuvo que prestó sus servicios en la Escuela Superior de Administración Pública -Esap- desde el 26 de agosto de 1983 hasta el 30 de junio de 2016 y, en consecuencia, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- desconoció que se encontraba incursa en el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Por lo tanto, la liquidación de su pensión debió liquidarse con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio (f. 43-63, c. préstamo). 2. El 8 de junio de 2017, el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Bogotá admitió la demanda y, en consecuencia, ordenó notificar personalmente al presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (f. 67, c. préstamo). 3.
El 22 de noviembre de 2017, el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Bogotá declaró la nulidad de las resoluciones enjuiciadas y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- a reliquidar y pagar a la señora Margarita Rosa Lozano Vergara su pensión de vejez sobre el promedio del 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior a su retiro definitivo (f. 110-129, c. préstamo). 4.
El 17 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, confirmó la anterior decisión (f. 172-183, c. préstamo). 5. El 29 de agosto de 2018[4], la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- informó a la Escuela Superior de Administración Pública -Esap- que el valor adeudado en su calidad de empleador de la ex funcionaria pública Margarita Rosa Lozano Vergara, por concepto de factores salariales no cotizados, asciende a siete millones seiscientos cincuenta y tres mil quinientos veintiocho pesos ($7.653.528).
Asimismo, advirtió que en caso de no pago, se procedería a efectuar todas las acciones administrativas a que haya lugar. Al respecto, se destaca lo siguiente (f. 12, c. ppl.): En atención al caso de la referencia, nos permitimos manifestar lo siguiente: 1. El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, confirmado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Margarita Rosa Lozano Vergara CC 51580921 contra Colpensiones ordenó mediante fallo judicial la reliquidación de la pensión del demandante, teniendo en cuenta los factores salariales del (sic) últimos cinco años de la vida laboral que se anuncian a continuación: asignación básica, auxilio de transporte, subsidio de alimentos, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones. 2.
En el numeral SEXTO del mencionado fallo judicial, se faculta a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- a descontar del retroactivo del demandante el valor correspondiente al 25% de la diferencia de los aportes a pensión relacionados con los factores salariales de los últimos cinco años de la vida laboral no cotizados y que fueron tenidos en cuenta por la autoridad judicial para ordenar la reliquidación pensional. 3.
Para efectos de realizar la respectiva liquidación de la diferencia en aportes pensionales del periodo comprendido entre los últimos cinco años de la vida laboral a cargo del trabajador Margarita Rosa Lozano Vergara CC51580921 y del empleador Escuela Superior de Administración Pública NIT 899999054 se utilizó la metodología de “indexación”, la cual está establecida en el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, en el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado sentencia de fecha 05 de junio de 2014 con radicado 1453-2013 Sección Segunda Subsección A Sala de lo Contencioso Administrativo y en el concepto 2014-5735063 de fecha 16 de julio de 2014 proferido por Colpensiones. 4.
Teniendo en cuenta lo anterior, está pendiente el pago del restante 75% de la diferencia de los aportes a pensión por parte del empleador Escuela Superior de Administración Pública NIT 899999054 relacionados con los factores salariales no cotizados que fueron tenidos en cuenta para la reliquidación pensional; al respecto, nos permitimos manifestar que el valor adeudado por el empleador con relación al trabajador Margarita Rosa Lozano Vergara corresponde a la suma de SIETE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO PESOS M/CTE ($7.653.528), cuyo pago debe ser realizado en cualquier sucursal de Bancolombia a través del comprobante de pago adjunto, cuya fecha límite de pago es el día 30 de octubre de 2018.
Una vez realizado el pago, la Escuela Superior de Administración Pública NIT 899999054 deberá informarlo a Colpensiones para que se pueda efectuar la actualización de aportes en la historia laboral de Margarita Rosa Lozano Vergara. 5. Resulta fundamental precisar que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 establece que el empleador será responsable del pago de su aporte (…). 7.
En el evento en el que el empleador insista en el no pago de los correspondientes aportes a pensión, Colpensiones procederá a efectuar todas las acciones administrativas a que haya lugar tenientes a obtener dicho pago para dar cumplimiento a lo establecido en la Constitución Política de Colombia y en la normatividad de Seguridad Social en Pensiones. 6.
El 20 de febrero de 2019, la Escuela Superior de Administración Pública -Esap- remitió respuesta a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, en los siguientes términos (f. 13, c. ppl.): Procederé a emitir un pronunciamiento puntual a la solicitud del asunto, en donde se esgrimirán las razones por las cuales se justifica legal y jurisprudencialmente la negativa en acatar el cobro realizado por ustedes.
(a) Ausencia de legitimación por pasiva. Para el efecto, es necesario recordar que el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de unificación de jurisprudencia, 25 de septiembre de 2013, Exp. 20.420, ha señalado lo siguiente: “La legitimación en la causa hace referencia a la posibilidad de que la persona formule o contradiga las pretensiones de la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso.
Como se observa, las personas con legitimación en la causa, se encuentran en relación directa con la pretensión, ya sea desde la parte activa, como demandante, o desde la parte pasiva, como demandado”. Conclusión: De los criterios argumentativos señalados con antelación, podemos concluir que el cobro adelantado por Colpensiones es irregular (por no ser ordenado por la autoridad judicial), no tiene carácter vinculante (en virtud a la legitimidad por pasiva), no surge de una obligación legal, toda vez que la ESAP dio cumplimiento a lo señalado en la normatividad frente al pago de aportes –Decreto 1158 de 1994-, y a la nueva jurisprudencia –sentencia 52001233300020120014301 del 28 de agosto de 2018.
III. Problema Jurídico Teniendo en cuenta el panorama fáctico expuesto le corresponde a la Sala determinar de manera separada (i) si la acción de tutela cumple con los requisitos genéricos de procedencia contra providencia judicial y, de ser ello así, se analizará si el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, incurrieron en un defecto procedimental al no haber notificado el auto admisorio de la demanda o no haber vinculado al marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho n.º 2017-00185 a la Escuela Superior de Administración Pública -Esap-.
III. Análisis de la Sala 1. Requisitos generales de procedencia Al respecto, es preciso tener en cuenta las pautas establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[5], para efectos de establecer si en el presente caso, la acción de tutela es procedente. Relevancia constitucional: El asunto bajo estudio cumple con este requisito, pues se alega la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. En caso de tratarse de una irregularidad procesal, cuando esta tenga incidencia directa en la decisión que resulta lesiva de los derechos fundamentales.
Se alega un presunto yerro por parte de las autoridades judiciales accionadas al no haber notificado o vinculado a la accionante al interior de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y según la demandante afecta sus derechos a la igualdad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Asimismo, se alega un presunto yerro por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- al no haber vinculado a la demandante al interior del proceso administrativo relacionado con la reliquidación de la pensión de la señora Margarita Rosa Lozano Vergara.
Cuando el accionante identifique, de forma razonable, los yerros que generan la violación. Se cumple, porque la accionante identifica de manera precisa los presuntos yerros cometidos por la parte accionada. Que el fallo impugnado no sea de tutela: Se cumple, pues las decisiones cuestionadas no fueron emitidas en una acción de tutela. Inmediatez: En este evento se cumple el requisito de inmediatez.
Si bien, la sentencia que dio por terminado el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho n.º 2017-00185 fue proferida el 17 de mayo de 2018, lo cierto es que la accionante se enteró de su existencia el día en que la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- le notificó sobre la deuda de unos aportes a pensiones, esto es, el 29 de agosto de 2018.
Por lo tanto, como el amparo fue presentado el 29 de febrero de 2019, no superó el término de seis meses que se estima razonable. Requisito de Subsidiariedad. El artículo 86 de la Constitución política establece “que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales (…).
Así mismo, señala que solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De esta manera, es claro que la acción de tutela opera de manera subsidiaria y sólo procede cuando el peticionario se encuentra en presencia de un perjuicio irremediable o cuando se acredita en el caso concreto que dicho mecanismo no es idóneo o eficaz para la protección de los derechos fundamentales.
Frente a la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio, la Corte Constitucional ha sostenido que no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales.
Al respecto señaló[6]: (…) La acción de tutela es un instrumento de defensa judicial dotado de un carácter subsidiario y residual, en virtud del cual, es posible, a través de un procedimiento preferente y sumario, obtener el amparo inmediato de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente previstos por el legislador. 3.3.2.
El carácter subsidiario y residual, significa entonces que solo es procedente supletivamente, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo estos, se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable. A este respecto, el artículo 86 de la Constitución Política señala expresamente que “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 3.3.3.
Bajo esa orientación, se entiende que “la acción de tutela, en términos generales, no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos dentro de estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten[7][ ]”.
De lo anterior, se concluye que la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios ordinarios y extraordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que dichos mecanismos no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Es preciso poner de presente que la parte demandante adujo como pretensiones las siguientes: Pretensión 1: Como consecuencia de tal amparo, pido que en su calidad de juez de tutela, se sirva ordenar en forma temporal, y encaminando a evitar un perjuicio irremediable, que mientras la ESAP interpone el recurso extraordinario de revisión de que trata el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, y define de fondo mediante sentencia ejecutoriada, la Empresa Colombiana Administradora de Pensiones -Colpensiones-, debe cesar cualquier acción de cobro coactivo y/o ejecutivo derivado del cumplimiento que pretende hacer de la sentencia judicial emitida el 22 de noviembre de 2017 por parte del Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá, confirmada en segunda instancia, el día 17 de mayo de 2018 por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proceso Rad. 11001333500720170018500, ordenando la reliquidación de pensión de vejez de la ex servidora pública de la ESAP señora MARGARITA ROSA LOZANO VERGARA.
Pretensión 2: Que teniendo en cuenta que la ESCUELA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA -ESAP-, no fue sujeto procesal dentro del Rad. 11001333500720170018500, se disponga que en garantía del debido proceso, derecho a la defensa, y al libre acceso a la administración de justicia, la entidad tenga legitimidad para interponer el recurso extraordinario de revisión y dentro del plazo legal.
Pretensión 3: Se solicita que a favor de la persona jurídica denominada ESCUELA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA -ESAP-, se ordene la protección inmediata de los derechos fundamentales a la igualdad ante la ley, al debido proceso, y al acceso a la administración de justicia, los cuales vienen siendo vulnerados por tanto (sic) el Juez Séptimo Administrativo de Bogotá, como por los integrantes de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quienes NO notificaron el auto admisorio de la demanda a la Escuela de Administración Pública -ESAP-, dentro del trámite del proceso 11001333500720170018500, la Empresa Colombiana Administradora de Pensiones -Colpensiones-.
En relación con la primera pretensión, la Sala procederá a declararla improcedente por no cumplir el requisito de subsidiariedad en los términos del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, por las razones que se exponen a continuación: En el presente caso no se han agotado e iniciado: i) el procedimiento administrativo de cobro coactivo; ii) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en relación a los actos administrativos que se emitan al interior del mismo y iii) el eventual proceso ejecutivo.
Al respecto, es importante señalar que en el marco de estos procedimientos administrativos y judiciales, la accionante podrá y tendrá todas las garantías procesales para asumir la defensa de sus intereses. Así las cosas, no reposan las pruebas que den cuenta del inicio del procedimiento administrativo de cobro coactivo en contra de la Escuela Superior de Administración Pública -Esap-, puesto que tan solo obra un requerimiento en el que se le insta para que efectúe el pago de unas acreencias laborales que presuntamente dejaron de sufragarse.
De hecho, tal requerimiento no puede considerarse un título ejecutivo, tan es así que la misma entidad administradora de pensiones lo reconoce en la comunicación del 29 de agosto de 2018, al advertir que procederá a efectuar todas las acciones administrativas a que haya lugar para obtener dicho pago. Por otro lado, es importante señalar que el artículo 24 de la Ley 100 de 1993[8], dispuso que a las entidades administradoras de los diferentes regímenes les corresponde adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador y, para tal efecto, la liquidación en la que se determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.
Aunado a lo anterior, el artículo 101 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra que los actos administrativos que deciden las excepciones a favor del deudor al interior del procedimiento administrativo de cobro coactivo, son demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En consecuencia, la Sala observa que la parte demandante no se le ha violado derecho fundamental alguno, porque tiene aún a su alcance el ejercicio del derecho de defensa en el marco de mecanismos administrativos y judiciales que aún no se han iniciado.
Ahora, si bien es cierto la parte actora alegó la posible configuración de un perjuicio irremediable, porque, a su juicio, tiene que eventualmente reconocer unas acreencias laborales sobre las que empezaron a correr intereses moratorios en su contra. Empero, lo cierto es que no se observa que la situación expuesta revista un perjuicio de carácter irremediable, dado que se trata de meras hipótesis porque, como se adujo en precedencia, aún no se ha dado inicio al procedimiento administrativo de cobro coactivo ni el proceso ejecutivo en su contra.
En relación con la pretensión segunda, esto es, que se disponga que, en garantía del debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, la Escuela Superior de Administración Pública -Esap- tenga legitimidad para interponer el recurso extraordinario de revisión, se declarará improcedente, toda vez que la capacidad jurídica y procesal para comparecer en juicio deberá debatirse en el marco del recurso extraordinario de revisión que se llegare a formular y, por lo tanto, será el juez natural en esa sede quien deberá decidir si será o no legítima su participación en dicho proceso.
En suma, en relación con las pretensiones 1 y 2, la Sala procederá a declarar la improcedencia de la acción de tutela formulada por la Escuela Superior de Administración Pública -Esap- porque en el presente caso se dispone de procedimientos administrativos y judiciales que no han sido iniciados y en los cuales cuenta la entidad accionante cuenta con las garantías del debido proceso.
Por otra parte, en relación con la pretensión 3, esto es, que el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, quebrantaron sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, porque no le notificaron el auto admisorio de la demanda al interior del proceso con radicado n.º 2017-00185, se observa que se cumple con el requisito de la subsidiariedad, puesto que en relación a este aspecto ya se agotaron los recursos idóneos y pertinentes y, por lo tanto, en relación a esta pretensión, se continuará con el estudio de fondo. 2.
Requisito especial, defecto procedimental respecto a la pretensión 3 La Sala procederá a analizar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia de la Escuela Superior de Administración Pública -Esap-, al no haberle notificado el auto admisorio de la demandada en el marco del proceso con radicado n.º 2017-00185.
Al respecto, se encuentra acreditado que el 31 de mayo de 2017, la señora Margarita Rosa Lozano Vergara formuló demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el objeto de que se declarara la nulidad de los actos administrativos que reconocieron y ordenaron el pago de su pensión de jubilación y, en su lugar, se efectuara la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios en la Escuela Superior de Administración Pública -Esap-.
El 8 de junio de 2017, el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Bogotá admitió la demanda y, por ende, ordenó notificar personalmente al presidente de la entidad accionada. En virtud a lo anterior, se observa que no había lugar a efectuar la notificación del auto admisorio a la aquí demandante, toda vez que las pretensiones de la demanda no estuvieron dirigidas en su contra.
Además, tampoco había motivo para vincularla al proceso, porque a pesar de su calidad de empleador de la señora Lozano Vergara, la responsabilidad del reconocimiento, pago y eventual reliquidación de pensiones recae únicamente sobre las entidades administradoras. Al respecto, la Corte Constitucional, ha sostenido lo siguiente[9]: Acorde con lo anterior, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que los conflictos entre los empleadores morosos y las entidades encargadas de prestar el servicio de seguridad social, no pueden de ninguna manera afectar el derecho del trabajador que aspire al reconocimiento de su pensión, en cuanto dicho trabajador constituye la parte más débil de la relación tripartita.
Como en su momento lo expresó la sentencia C-177 de 1998: “La Corte concluye que exigir el traslado efectivo de las cotizaciones para que se puedan reconocer las semanas o tiempos laborados por el trabajador constituye un requisito innecesariamente gravoso para el empleado, pues la propia ley confiere instrumentos para que la entidad administradora de pensiones pueda exigir la transferencia de los dineros, mientras que el trabajador carece de esos mecanismos. […]Teniendo en cuenta que el fin de la seguridad social es garantizar el sostenimiento de las personas que no pueden garantizarlo por recursos propios y atendiendo al hecho de que las entidades de seguridad y el empleador son los sujetos que tienen a su cargo la consolidación de las prestaciones sociales a favor del empleado, no sería lógico que frente al incumplimiento de los deberes de cualquiera de los últimos, quien tuviera que soportar los efectos negativos del mismo sea precisamente el beneficiario de todo el sistema”[10].
En conclusión, la regla jurisprudencial en esta materia indica que el trabajador no tiene porque asumir la mora del empleador en el pago de aportes ni la ineficiencia de la administración en el cobro de los mismos. Por su parte, el Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente[11]: En materia de obligaciones pensionales, al empleador le asiste, entre otras, la de realizar el pago oportuno de los aportes por concepto de seguridad social a las entidades administradoras, tanto de los que están a su cargo como en cabeza del trabajador; lo anterior de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[12].
El incumplimiento de dicha obligación genera intereses moratorios, los cuales se abonarán en el fondo correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional, según el artículo 23 ibídem.[13] Ahora, el artículo 24 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, señala: «[…] ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo […].» Es decir, frente a las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las que deben requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta, e iniciar las acciones de cobro correspondientes y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva[14], sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, por ser este de estirpe legal con apego a los deberes del administrador.
Con base en los argumentos expuestos en los acápites anteriores, es preciso señalar que la UGPP es quien de manera inequívoca e independiente, tiene la obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, proceder a su reconocimiento y atender el pago de las cuantificaciones pensionales que efectúe. Por otra parte, si bien queda claro que la Nación - Rama Judicial como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, por esa sola razón no se puede señalar que exista un vínculo legal para llamarla en garantía a responder por las consecuencias del fallo que se llegue a dictar en este proceso en contra de la UGPP, en caso de que se acceda a la reliquidación de la pensión de la afiliada.
Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad pensional se encuentre facultada para iniciar los mecanismos a que haya lugar, siempre y cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por este, presta mérito ejecutivo, sin que tal situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la reliquidación de la pensión de jubilación por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de los aportes patronales al régimen pensional.
En conclusión: No es procedente el llamamiento en garantía formulado por la UGPP a la Nación - Rama Judicial, dado que la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la pensión y su eventual reliquidación, recae únicamente en la entidad actualmente demandada y no existe norma que determine obligación para ser asumida por la llamada en garantía o que deba responderle a la entidad demandada por la eventual condena en su contra.
En virtud de los anteriores antecedentes jurisprudenciales, el defecto procedimental alegado por la accionante no está llamado a prosperar, dado que la autoridad judicial que asumió el conocimiento del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no tenía motivo legal alguno para vincular a la Escuela Superior de Administración Pública -Esap- como sujeto procesal.
Es preciso poner de presente que el debate jurídico allí planteado y discutido fue la reliquidación de la pensión de vejez de la señora Margarita Rosa Lozano Vergara, y no el incumplimiento de los aportes por concepto de seguridad social por parte del empleador, pues tal como lo señala el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, la responsabilidad del reconocimiento pensional es de las entidades administradoras.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Se declara IMPROCEDENTE la acción de tutela en relación a la pretensión de ordenar a la Empresa Colombiana de Pensiones –Colpensiones- cesar el procedimiento de cobro coactivo, y se NIEGA EL AMPARO solicitado por la Escuela Superior de Administración Pública –Esap- por no configurarse el defecto procedimental por no notificar el auto admisorio de demanda o vinculación a al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho n.º 2017-00185, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Si la presente decisión no es impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Sala Magistrado MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado ----------------------- [1] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. [2] Modificado por el Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, en relación con las acciones de tutela presentadas a partir de esta fecha. [3] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho”. [4] Pese a que el oficio data del 16 de agosto de 2018, lo cierto es que dicha actuación fue dada a conocer el 29 de agosto de 2018, según se desprende del sello de constancia de recibido por parte de la Escuela Superior de Administración Judicial –Esap-. [5] Reiterada de manera más reciente en la sentencia SU-297 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [6] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, sentencia T-022 de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [7] Consultar, entre otras, las sentencias SU-544 de 2001, T-599 de 2002, T- 803 de 2002, T-273 de 2006, T-093 de 2008, SU-037 de 2009, T-565 de 2009, T- 424 de 2010, T-520 de 2010, T-859 de 2010, T-1043 de 2010, T-076 de 2011, T-333 de 2011, T-377A de 2011, T-391 de 2013, T-627 de 2013 y T-502 de 2015. [8] “Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo". [9] Corte Constitucional, sentencia T-362 de 2011. [10] Corte Constitucional, sentencia C-177 de 1998. [11] Consejo de Estado, Auto del 20 de marzo de 2018, Exp. (4573-17), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En el mismo sentido se puede consultar las siguientes providencias: Auto del 23 de marzo de 2018, Exp.
(053-18), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Auto del 26 de abril de 2018, Exp. (0820-18), M.P. William Hernández Gómez; Auto del 11 de julio de 2018, Exp. (3351-17). M.P. William Hernández Gómez; Auto del 14 de julio de 2018, Exp. (35-136- 17), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Auto del 21 de febrero de 2019, Exp. (0352-18), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [12] «[…] El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.
Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador […]». [13]
ARTÍCULO 23. SANCIÓN MORATORIA. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. [14] Al respecto ver entre otras, la sentencia de la Corte Constitucional T- 362 de 2011, en la cual se indica “Cuando el empleador no traslada los aportes a la entidad de seguridad social, ésta última tiene el deber de cobrar los dineros adeudados por el empleador moroso a través de los mecanismos jurídicos establecidos en la Ley.”