25000-23-42-000-2014-00732-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia 28 de agosto de 2018 La pensión de jubilación de la señora (…) bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. […] [N]o es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00732-01(3676-17) Actor: BLANCA STELLA NARANJO GIRALDO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN ASUNTO Decide la subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda.

La señora Blanca Stella Naranjo Giraldo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló, en síntesis, las siguientes Pretensiones[2]: 1. Declarar constituido el silencio administrativo negativo respecto de la petición elevada ante el Instituto de los Seguros Sociales (hoy Colpensiones), el 27 de julio de 2011 y en relación con el recurso de apelación interpuesto el 17 de febrero de 2012, contra el acto ficto negativo. 2.

Declarar la nulidad de los anteriores actos fictos presuntos negativos que no accedieron a la reliquidación de la pensión de la demandante con la inclusión de todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios. 3 Ordenar a la demandada a que reliquide y pague la pensión de jubilación de la señora Blanca Stella Naranjo Giraldo, a partir del 1.° de julio de 2006, en cuantía equivalente al 75% del salario mensual promedio devengado durante el último año de servicios y con la inclusión de todos los factores que constituyen salario percibidos entre el 1.° de julio de 2005 al 30 de junio de 2006, acorde con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. 3.

Ordenar a Colpensiones para que sobre el nuevo valor de la prestación, se efectúen los reajustes pensionales de conformidad con la ley. 4. Condenar a la demandada a cancelar a la parte demandante las diferencias de las mesadas pensionales entre lo pagado y lo que se debió reconocer en virtud del presente medio de control, hasta que se incluya en nómina. 5.

Ordenar el la actualización de las mesadas pensionales retroactivas, según el IPC certificado por el DANE. 6. Ordenar que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, así como el pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia. Condenar en costas. Fundamentos fácticos relevantes[3]: 1.

La señora Blanca Stella Naranjo Giraldo prestó sus servicios al Estado por más de 20 años y cumplió 55 años de edad el 7 de enero de 2001, por lo que el extinto ISS le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución 003761 16 de febrero de 2005, condicionada al retiro definitivo del servicio. 2. Posteriormente, la entidad demandada mediante Resolución 23752 del 23 de junio de 2006, modificó el anterior acto administrativo e ingresó en nómina a la señora Naranjo Giraldo, a partir del 1.° de julio de 2006, fecha de retiro definitivo del servicio. 3.

El extinto ISS (hoy Colpensiones), para efectos de promediar el IBL de la pensión tomó los salarios devengados por la beneficiaria durante los 10 últimos años anteriores a la fecha de retiro del servicio, actualizados según el IPC certificado por el DANE, sin embargo, no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales que devengó. 4.

En virtud a lo anterior, la demandante elevó petición el 27 de julio de 2001 ante el extinto ISS, a fin de que se le reliquidara la pensión con todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, al ser beneficiaria del régimen de transición. 5. La entidad demandada no dio respuesta a la anterior solicitud, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo. 6.

La señora Blanca Stella Naranjo Giraldo mediante escrito fechado 17 de febrero de 2012 presentó recurso de apelación en contra del acto ficto negativo, ante el cual la demandada guardó silencio. 7. La demandante en el último año de servicios, esto es, entre el 1.° de julio de 2005 al 30 de junio de 2006, percibió sueldo básico, prima de navidad proporcional 2002 y 2003; prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, vacaciones compensadas en dinero retroactivo sueldo básico año 2003 y prima proporcional de servicios, valores que se omitieron incluir al momento de liquidar la pensión. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL[4] En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba[5].

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[6] En el presente caso a folio 97 y minuto 12:37 a 15:40 del cd obrante a folio 95, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] En todos los radicados, con excepción del expediente con radicado 2014-02577 corresponde realizar pronunciamiento acerca de la excepción previa denominada ineptitud sustantiva de la demanda, […].

De entrada advierte el despacho que la entidad demandada trata de sacar provecho de una falencia suya, esto es, no responder dentro del término y ahora exigiendo que debía demandarse obligatoriamente el silencio negativo, pero de acuerdo a como viene dispuesto en el artículo 163 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo el cual permite que habiéndose demandado el acto inicial se entienden demandados los que resolvieron los recursos, encontramos que no existe ineptitud de demanda por no haberse demandado el silencio negativo, así las cosas no se encuentra próspera esta excepción. Los demás excepciones que se proponen dentro de cada uno de los radicados aquí acumulados, son excepciones de fondo, por lo tanto no ameritan un pronunciamiento en esta diligencia […]».

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[7] En la audiencia inicial, a folio 97 y minuto 15:44 a 18:28 del cd obrante a folio, se fijó el litigio respecto del problema jurídico, así: «[…] La Sala habrá de resolver de acuerdo a lo planteado en cada una de las demandas aquí acumuladas si los actores tienen derecho a que la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, le reliquide a cada uno de ellos su pensión, dando aplicación a lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, para (sic) la conformación del IBL se realice según la interpretación hecha por Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010, donde fungió como ponente el magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila, al ser beneficiarios cada uno de ellos del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el 75% del salario promedio de todos los factores devengados en el último año de servicios […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA[8] El a quo profirió sentencia escrita el 23 de marzo de 2017 en la cual denegó las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: Indicó que la libelista contaba con 48 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que se encontraba cobijada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha normativa y en este sentido, era beneficiaria de lo regulado en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Respecto de los factores a tener en cuenta señaló que si bien en providencias anteriores, se acogió la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010; en providencia del 3 de noviembre de 2016, dicha subsección del Tribunal de Cundinamarca, decidió dar aplicación a las sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, proferidas por la Corte Constitucional en las cuales se dejaba claro que el IBL no hacía parte del régimen de transición, motivo por el cual debía acudirse al régimen general de pensiones.

En virtud a lo anterior, concluyó que la entidad demandada calculó el IBL de la pensión de la demandante de conformidad con lo regulado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con las cotizaciones registradas en su historia laboral, por lo que no había lugar a acceder a las pretensiones y en ese sentido, los actos administrativos demandados se encontraban ajustados a derecho.

RECURSO DE APELACIÓN[9] Parte demandante: solicitó sea revocada la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Las razones en que fundamenta su recurso son las siguientes: Arguyó que el Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 25 de febrero de 2016, destacó la inaplicación de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

Para tal fin, citó sendos apartes jurisprudenciales de la mencionada providencia proferida por esta Corporación. Agregó que el agente del Ministerio Público delegado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca presentó concepto en el cual solicitaba se accediera a las pretensiones de la demanda, toda vez que la demandante adquirió el estatus pensional antes de que se profiriera la sentencia C-258 de 2013, por tanto, dicha providencia no podía ser tenida en cuenta para resolver el sub lite, por el contrario, se debió dar aplicación a la Ley 33 de 1985 y a las sentencias del 4 de agosto de 2010 y del 24 de noviembre de 2016, proferidas por el Consejo de Estado.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante[10]: reiteró los razonamientos expuestos en el recurso de apelación e insistió en que deben acogerse las sentencias de unificación de esta Corporación, en la medida en que dicha interpretación es la que permite efectivizar mejor los derechos y garantías laborales. La parte demandada[11]: alegó que se deben tener en cuenta los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional para resolver el sub iudice, dado el carácter vinculante de sus decisiones conforme lo prevé el artículo 10 del CPACA y su sentencia de exequibilidad C-634 de 2011.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa[12]. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la alzada.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Blanca Stella Naranjo Giraldo, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[13] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Ahora bien, Colpensiones reconoció pensión de vejez a la demandante mediante Resolución 003761 del 16 de febrero de 2005 (fls 13 a 15) y en lo pertinente indicó: «[…] Que para liquidar la pensión se tiene en cuenta el promedio de los devengado o cotizado durante los 10 últimos años, actualizado anualmente con el I.P.C., conforme a lo indicado por los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993 […]».

Frente a los factores salariales aplicables, sostuvo: «[…] Los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994 […]». Posteriormente, a través de la Resolución 023752 del 23 de junio de 2006 (fls 16-17), se reliquidó la pensión por retiro definitivo del servicio y se ingresó a nómina a la aquí demandante.

De acuerdo con lo anterior, la subsección concluye que la entidad al computar la pensión de jubilación de la señora Blanca Stella Naranjo Giraldo aplicó en debida forma el periodo de liquidación y sobre la base de los factores sobre los cuales cotizó en los últimos 10 años de servicio, esto es, sobre aquellos regulados en el Decreto 1158 de 1994, razón por la cual la reliquidación deprecada por la parte demandante no resulta procedente.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados.

Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, tal y como lo consideró el a quo. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, se precisa que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem[20], a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Ahora bien, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016[21], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 23 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Blanca Stella Naranjo Giraldo contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Reconocer personería adjetiva a la abogada Leidy Lorena Acevedo Prada identificada con cédula de ciudadanía 1.092.353.566 y portadora de la tarjeta profesional 281.299 del Consejo Superior de la Judicatura para que actúe como apoderada sustituta de Colpensiones, conforme poder visible a folio 151.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «Justicia Siglo XXI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 26 a 27. [3] Folios 27 a 30. [4] Folios 96 a 100 y cd visible a folio 95. [5] (2015).

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [6] (2012). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [7] (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [8] Folios 105 a 115. [9] Folios 120 a 128. [10] Folios 145 a 150. [11] Folios 152 a 156 vuelto. [12] Según constancia secretarial visible a folio 157. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [14] Cédula de ciudadanía obrante a folio 25. [15] Dado que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se encontraba vinculada al Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, INURBE que, según el artículo 2 del Decreto 1034 de 1992, era un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico. [16] Según certificaciones expedidas por la profesional especializada de la Secretaría del Recurso Humano del Departamento de Antioquia y el jefe de división del Inurbe, así como la Resolución 1119 del 26 de abril de 2006, proferida por el gerente liquidador de la mencionada entidad en Liquidación, a través de la cual se le aceptó renuncia a la demandante a partir del 1.° de julio de 2006 (folios 18 a 22). [17] Ibidem. [18] Según «anexo 1 de certificación laboral y devengados» expedido por el Inurbe, visible en el documento denominado 36A597E7-FD59-4D4E-AC15- 8152A55A5363 del cd visible a folio 103, donde constan los factores percibidos por la demandante entre el 14 de abril de 1993 al 30 de abril de 2004.

Asimismo, se allegó constancia proferida por el Inurbe, en la cual se señalan los factores salariales a favor de la demandante entre el 1.° de enero de 2005 y el 30 de junio de 2006 (folio 23). [19] Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales realizó aportes el demandante para seguridad social y especialmente para pensión, no se controvierte que la entidad se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. [20] «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» [21] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.