IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO / ACTO ADMINISTRATIVO QUE NIEGA VACACIONES INDIVIDUALES Corresponde a la Sala determinar si la Fiscalía General de la Nación, al negar las vacaciones individuales a la accionante en el periodo solicitado, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la unidad familiar, a la vida digna, a la salud, al mínimo vital y al trabajo.

(…) En este caso (…) la accionante contaba con la posibilidad de demandar la nulidad del acto general que impuso el disfrute de las vacaciones de manera colectiva al personal de la Fiscalía General. (…) [Además,] la Sala encuentra que en este asunto ocurrió la carencia actual de objeto por daño consumado, pues las fechas en las que se pretendía el disfrute ya se cumplieron.

(…) Con base en todo lo anterior, la Sala revocará la decisión de primera instancia que negó el amparo solicitado para en su lugar declarar la improcedencia por subsidiaridad y por carencia actual de objeto. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-15-000-2019-00001-01(AC) Actor: GLORIA XIMENA LONDOÑO JARAMILLO Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia de tutela proferida el 19 de junio de 2019 por la Sección Tercera Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las pretensiones de la acción de tutela.

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1.- El 5 de junio de 2019[1], Gloria Ximena Londoño Jaramillo, interpuso acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la unidad familiar, a la vida digna, a la salud, al mínimo vital y al trabajo, vulnerados, en su opinión, por la Fiscalía General de la Nación, como empleador, al no concederle el cambio de periodo de vacaciones del régimen colectivo al individual, en las fechas solicitadas por la accionante. 2.- Expresamente, formuló las siguientes pretensiones (Cita Textual): <<”PRIMERO: Se ordene a la Dirección Seccional de Cundinamarca autorizar la toma de vacaciones como un derecho dentro del régimen individual de la FGN a partir del 25 de junio de 2019.

SEGUNDO: Que los días de toma de vacaciones remuneradas serán de 25 días calendario por el periodo causado desde el 14 de marzo de 2018 y hasta el 13 de marzo de 2019.

TERCERO: Que ese tiempo de vacaciones iniciaran el 25 de junio de 2019 finalizando el 19 de julio de 2019, inclusive.

CUARTO: Que se emitan los actos administrativos que en derecho correspondan por parte de la subdirección Regional de Oriente de Apoyo Central incluyendo esta novedad en el sistema administrativo de nómina de la FGN, ordenando con ello no solo su disfrute si no el pago correspondiente a este derecho fundamental el cual deberá verse reflejado en el pago de la nómina del mes de junio de 2019.”>> 2.

Hechos Como fundamentos fácticos de la solicitud de tutela, el accionante expuso los siguientes: 3.- Gloria Ximena Londoño Jaramillo se vinculó a la Fiscalía General de la Nación el 14 de marzo de 2006. Desde el 10 de mayo de 2010 ejerce el cargo de Fiscal Seccional adscrita a Cundinamarca. 4.- El periodo de causación de vacaciones individuales de la actora corresponde al 14 de marzo de cada año. 5.- La Resolución No. 03161 del 10 de noviembre de 2017 estableció el régimen de vacaciones colectivas para los servidores de la Fiscalía desde el 20 de diciembre de cada año hasta el 10 de enero del año siguiente. 6.- Desde el 20 de diciembre de 2017 al 11 de enero de 2018, la accionante cubrió la vacancia judicial por vacaciones colectivas. 7.- Mediante Resolución Nro. 0849 del 30 de abril de 2018, la Fiscalía le concedió vacaciones del 25 de junio al 19 de julio del mismo año. 8.- La actora cubrió vacancia judicial en los periodos comprendidos entre el 20 de diciembre de 2018 y el 10 de enero de 2019, y desde el 15 al 17 de abril de 2019.

Y además de lo anterior fue asignada como Fiscal URI en el Circuito de Ubaté los días jueves y viernes santos (17 y 18 de abril). 9.- El 15 de marzo de 2019, mediante escrito con radicado No. 20197390153522 la accionante solicitó a la Dirección Seccional el goce efectivo de su periodo vacacional para el periodo del 25 de junio al 19 de julio de 2019, reiterando tal solicitud el 20 de abril de 2019. 10.- El 7 de mayo de 2019 recibió respuesta de la entidad en la que se le informó que no era posible acceder a la solicitud porque el artículo 1 de la Resolución Nro. 03161 del 10 de noviembre de 2017, dispuso que a partir del mes de diciembre del año 2017 todos los servidores de la Fiscalía General de la Nación se regirían por el sistema de vacaciones colectivas comprendidas entre el 20 de diciembre de cada año y el 10 de enero del año siguiente. 11.- Gloria Ximena Londoño señaló que la falta de descanso ha generado dolencias en su salud que se han reportado ante la ARL, y por tal motivo, el 10 y 20 de mayo de 2019, solicitó mediante derecho de petición la reconsideración de la decisión del 7 de mayo de 2019, frente al cual aún no tiene respuesta. 3.

Fundamentos de la vulneración 12.- Como fundamento de la solicitud de amparo, la accionante señaló que la entidad vulneró su derecho fundamental a la dignidad humana al no permitir disfrutar del descanso al que tiene derecho por cada año de servicio laborado y ha incurrido en un trato discriminatorio al otorgar vacaciones individuales a otros funcionarios y a ella no. 13.- Sostuvo que el tiempo de descanso que solicita es para compartir con su familia, especialmente con su menor hijo, y que impedir su descanso afecta el derecho fundamental del menor. 16.- En cuanto al derecho a la salud, arguyó que ha trabajado en los periodos de vacaciones de diciembre, en los festivos de Semana Santa y ha cubierto vacaciones de otros compañeros, por lo que resulta justo que se le otorgue su periodo de vacaciones dentro del periodo solicitado, pues no concederlo afecta su derecho a la salud toda vez que se siente agotada al punto que han ocurrido varios accidentes laborales por falta de descanso. 17.- Por último adujo que <<de persistir la negativa al descanso remunerado como un derecho, se aumentaría de manera flagrante el derecho al trabajo en condiciones dignas de igualdad y trato digno al negarse el derecho al descanso remunerado que otros funcionarios en idénticas condiciones laborales han podido disfrutara órdenes de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca.>>. 4.

Fallo impugnado 18.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera Subsección “B” mediante sentencia del 19 de junio de 2019 negó la protección constitucional solicitada por lo siguiente: 18.1.- La accionante contaba con otros mecanismos de defensa judicial para la garantía de los derechos alegados, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del acto que le negó el disfrute de las vacaciones en el periodo solicitado.

No obstante la existencia de dicha vía judicial, el tribunal analizó que en este caso la Fiscalía no consideró procedente conceder las vacaciones por cuanto existe normatividad institucional que impone el disfrute de manera colectiva. 18.2.- Por otra parte, la accionante estuvo laborando en diciembre del año 2018 porque para ese momento no había causado el derecho al disfrute de las vacaciones, de modo que por esa razón estuvo encargada de cubrir los despachos del personal que sí salió a vacaciones. 5.

Impugnación 19.- Gloria Ximena Londoño Jaramillo impugnó la decisión para que fuera revocada y, en su lugar, se concediera el amparo invocado. 20.- Adujo que en el fallo impugnado no se analizó el caso particular, ni se hizo un estudio adecuado de la normatividad citada frente a los elementos fácticos del caso, y no se pronunciaron respecto de cada uno de los derechos fundamentales invocados. 21.- Señaló que siempre estuvo en el régimen de vacaciones individuales y que no es comprensible, cómo, sin mediar acto administrativo, se le cambió al régimen colectivo de vacaciones. 22.- Finalmente, concluyó que el fallo de primera instancia carecía de motivación, ya que los magistrados dieron por ciertas las afirmaciones dadas por la Fiscalía, y no analizaron los registros de accidente de trabajo reportados a la ARL que daban cuenta de la necesidad de otorgar el descanso en la fecha solicitada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6. Competencia 23.- Esta Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia de tutela proferida el 19 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección “C”, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y en el Acuerdo No. 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación[2]. 7.

Problema jurídico 24.- Corresponde a la Sala determinar si la Fiscalía General de la Nación, al negar las vacaciones individuales a la accionante en el periodo solicitado, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la unidad familiar, a la vida digna, a la salud, al mínimo vital y al trabajo. 8. Análisis del caso 25.- El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona podrá ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 26- La accionante sostiene que con la negativa del disfrute de las vacaciones dentro del periodo comprendido entre el 25 de junio al 19 de julio de 2019, la Fiscalía General de la Nación le vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la unidad familiar, a la vida digna, a la salud, al mínimo vital y al trabajo. 27.- La Sala no advierte que la entidad accionada haya incurrido en desconocimiento de tales derechos pues la negativa del disfrute de las vacaciones en el periodo solicitado se encuentra fundamentada en la Resolución Nro. 03161 del 10 de noviembre de 2017, que dispuso que a partir del mes de diciembre del año 2017 todos los servidores de la Fiscalía General de la Nación se regirían por el sistema de vacaciones colectivas comprendidas entre el 20 de diciembre de cada año y el 10 de enero del año siguiente. 28.- Ahora bien, la accionante sostiene que en el mes de diciembre del año 2018 no disfrutó del periodo vacacional colectivo porque estuvo cubriendo las vacaciones de otros compañeros que sí salieron a vacaciones. 29.- Sobre este punto, la Sala encuentra que la accionante laboró en dicho periodo porque para ese momento no tenía derecho a las vacaciones.

Las mismas se causaron el 14 de marzo de 2018 y salió a vacaciones en el mes de junio de esa anualidad. En consecuencia, el siguiente periodo de vacaciones solo se causaría al año siguiente, pero teniendo en cuenta que con la Resolución Nro. 03161 del 10 de noviembre de 2017 el periodo vacacional se disfrutaría de manera colectiva, según la Fiscalía saldría a vacaciones entre el 20 de diciembre de 2019 y el 10 de enero del 2020. 30.- Lo anterior significa que la accionante tendrá derecho a las vacaciones bajo la modalidad establecida por la entidad y esa situación no resulta vulneratoria de sus derechos fundamentales al trabajo y a la salud, pues la entidad en ningún momento niega el derecho laboral a las vacaciones sino que su disfrute debe hacerse conforme a la normatividad interna de la entidad. 31.- Por último, si la actora no estaba de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución Nro. 03161 del 10 de noviembre de 2017, que estableció que a partir del mes de diciembre del año 2017 todos los servidores de la Fiscalía General de la Nación se regirían por el sistema de vacaciones colectivas comprendidas entre el 20 de diciembre de cada año y el 10 de enero del año siguiente, podía haber demandado su nulidad ante el juez contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad. 32.- En relación con el requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional en la sentencia T-091 de 2018 precisó que la acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de sus derechos fundamentales o, en caso de existir tal recurso judicial, se ejerza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La subsidiariedad consiste, entonces, en impedir que la acción de tutela sea utilizada como un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, toda vez que ello implicaría desconocer que la Constitución y la ley han previsto unos mecanismos legales, que también son eficaces e idóneos para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de quienes acuden a la administración de justicia en busca de su protección. 33.- En este caso, como quedó expuesto, la accionante contaba con la posibilidad de demandar la nulidad del acto general que impuso el disfrute de las vacaciones de manera colectiva al personal de la Fiscalía General. 34.- A pesar de que la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para que la entidad modifique la postura institucional sobre el disfrute de las vacaciones del personal de la entidad, en su caso particular sostiene que la asiste el derecho a las vacaciones, que se encuentran causadas y además le urge el derecho al descanso porque ve menguada su salud y, por tanto, la tutela resulta el medio idóneo para el amparo de los derechos fundamentales ya que el juez constitucional podría ordenar que la entidad acceda al disfrute a partir <<del 25 de junio de 2019 al 19 de julio de 2019, inclusive>>. 35.- Sobre el particular, la Sala encuentra que en este asunto ocurrió la carencia actual de objeto por daño consumado, pues las fechas en las que se pretendía el disfrute ya se cumplieron.

La Corte Constitucional ha establecido que la carencia actual de objeto ocurre cuando las causas que motivan la solicitud de protección de los derechos fundamentales han desaparecido, y ha señalado que generalmente ocurre por dos circunstancias: i) hecho superado y ii) daño consumado. 36.- Sobre el daño consumado, la Corte Constitucional ha dispuesto para su configuración los elementos que se deben examinar en cada caso concreto: <<“Se está ante un daño consumado cuando existe un perjuicio irreversible, que no puede ser remediado de manera alguna por el juez de tutela.

“La carencia actual de objeto por daño consumado, por su parte, se presenta cuando “no se reparó la vulneración del derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de garantía se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela.” En estos casos, ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro.

Razón por la cual, cualquier orden judicial resultaría inocua o, lo que es lo mismo, caería en el vacío pues no se podría impedir que se siga presentando la violación o que acaezca la amenaza. (…)”[3]>> 37.- En consecuencia de lo anterior, cuando en el trámite de tutela suceda uno de los hechos que pretendía superarse mediante la acción constitucional, debe el juez de tutela, no obstante la improcedencia de la misma, pronunciarse de fondo sobre si había lugar o no a amparar el derecho con fundamento en la petición que dio lugar a la carencia actual de objeto.

Al respecto la Corte Constitucional mencionó: <<“si el daño se consuma en el transcurso del trámite de la acción de tutela en primera instancia, segunda instancia o en el trámite de revisión ante la Corte Constitucional, es perentorio, pese a no resultar viable emitir orden de protección, que los jueces: “(i) Se pronuncien de fondo en la parte motiva de la sentencia sobre la presencia del daño consumado y sobre si existió o no la vulneración de los derechos invocados en la demanda, lo cual incluye, en el caso del juez de segunda instancia y de la Corte Constitucional, la revisión de los fallos precedentes para señalar si el amparo ha debido ser concedido o negado.[4] 38.- En aplicación de la anterior regla jurisprudencial, establece esta Sala que la negativa de la Fiscalía General de la Nación a la petición elevada por la accionante tuvo como fundamento legal y reglamentario la Resolución 03161 del 10 de noviembre de 2017, razón por la cual no se evidencia que dicha decisión resultase desproporcionada o arbitraria.

En consecuencia, se puede deterinar que en este caso no había lugar a conceder la protección de los derechos invocados pues en dicha resolución se estableció el régimen colectivo de vacaciones, y en todo caso, la accionante tendrá derecho a las vacaciones bajo la modalidad colectiva. 39.- Con base en todo lo anterior, la Sala revocará la decisión de primera instancia que negó el amparo solicitado para en su lugar declarar la improcedencia por subsidiaridad y por carencia actual de objeto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de tutela que negó el amparo, dictada el 19 de junio de 2019 por Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección “C” y, en su lugar, declarar la carencia actual de objeto en relación con el periodo de vacaciones solicitado e improcedente respecto a las determinaciones adoptadas por la Fiscalía General para el disfrute de las vacaciones de manera colectiva, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado ----------------------- [1] Folio 2 del expediente de tutela. [2] El artículo primero del Acuerdo 377 de 2018, expresa: “Artículo 1º Adicionase un numeral al artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado, en lo que se refiere a la competencia de la Sección Tercera para conocer del trámite de acciones de tutela, el cual quedará así: "Artículo 13.

Distribución de negocios entre las secciones. ( ) Sección Tercera ( ) 14. Las acciones de tutela que sean de competencia del Consejo de Estado ( )". [3] Corte Constitucional, sentencia T-117 de 2016. [4] Ibídem.