IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DE RECURSOS ORDINARIOS / RECURSO DE APELACIÓN / RECURSO DE REPOSICIÓN Corresponde a la Sala establecer, en primer lugar, si en este caso se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela.

(…) [E]n el caso concreto, el accionante no presentó recurso de apelación y tampoco reposición contra la decisión que pretende atacar en sede de tutela. Dicha vía constituía el escenario idóneo si lo que pretendía era cuestionar la negativa a librar mandamiento de pago, los requisitos del título ejecutivo o incluso si consideraba que la jurisdicción ordinaria no era la competente para conocer del proceso ejecutivo, como lo pretende a través de la acción de tutela.

(…) Por consiguiente, la Sala encuentra que efectivamente la tutela interpuesta por el [accionante] incumplió el requisito relativo a la subsidiariedad. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02258-00(AC) Actor: NAFER ANTONIO PÉREZ MORENO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Y OTROS 1.

Procede la sala a decidir la acción de tutela interpuesta por el señor Nafer Antonio Pérez Moreno, a través de apoderado judicial, contra las providencias del 27 de abril de 2018, 6 de diciembre de 2018 y 16 de enero de 2019, proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, el Tribunal Administrativo de Sucre y el Juzgado Tercero Civil Oral del Circuito de Sincelejo, respectivamente.

SINTESIS DEL CASO 2. El señor Nafer Antonio Pérez Moreno es propietario de un bien inmueble en el municipio de Sincelejo, expropiado por motivos de utilidad pública por parte del ente territorial. Sin embargo, a pesar de encontrarse agotado el proceso administrativo para la suscripción de la escritura pública de compraventa, el alcalde municipal incumplió con su obligación. 3.

Por consiguiente, el actor presentó demanda ejecutiva por obligación de hacer y solicitó la suma correspondiente al avalúo del inmueble a título de perjuicios compensatorios, la cual correspondió al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, quien negó el mandamiento ejecutivo. Apelada la decisión, el Tribunal Administrativo de Sucre la revocó y, en su lugar, declaró la falta de jurisdicción y competencia, al tiempo que ordenó el envío del expediente a la jurisdicción ordinaria.

En dicha jurisdicción, el asunto le correspondió por reparto al Juzgado Tercero Civil del Circuito Judicial de Sincelejo, quien se negó a librar mandamiento ejecutivo por considerar que los documentos aportados con la demanda no constituían un título ejecutivo claro, expreso y exigible.

ANTECEDENTES 4. El señor Nafer Antonio Pérez Moreno, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra las citadas autoridades judiciales, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA:- Se declare que las providencias: de Abril 27 del 2018, dictada por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo y diciembre 6 de 2018 dictada por la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, que resolvió la apelación de la providencia dictada por el Juzgado referenciado, providencia de fecha de Enero 16 de 2019 dictada por el Juzgado Tercero Civil Oral del Circuito de Sincelejo; son violatorias a los derechos fundamentales del debido proceso, violación directa de la Constitución y de la Ley 1437 del 2011, acceso a la Administración de Justicia violación del derecho a la Igualdad y de Tutela Judicial Efectiva y al principio de Confianza legítima por desconocimiento de precedentes de sentencia de unificación que tiene efectos vinculantes como adelante se especifican.

SEGUNDA:- Que en virtud de lo anterior se revoque y deje sin efecto las providencias anteriormente relacionadas, en particular la dictada por la Sala segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre de fecha diciembre 6 de 2018, que resolvió declarar la falta de jurisdicción y competencia y ordenó remitir el proceso a la Justicia Ordinaria para que decidiera la acción ejecutiva por obligación de hacer instaurada por el Señor Náfer Antonio Pérez Moreno, en contra del Municipio de Sincelejo.

TERCERA:- Que en el término legal la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, profiera nueva sentencia, bajo los parámetros de ser la jurisdicción Contenciosa Administrativa la competente para decidir la Acción Ejecutiva instaurada, y que el mandamiento ejecutivo solicitado en contra del demandado Municipio de Sincelejo, sea definido y dictado bajo los parámetros del juicio Ejecutivo por Obligación de Hacer, y no por el de ejecución de sumas dinerarias, como erradamente terminaron enjuiciándolo, el Juzgado a quo y la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, al resolver el recurso de apelación instaurado.

Hechos y fundamentos de la vulneración 5. Como supuestos fácticos relevantes, se narraron los que a continuación se sintetizan: 6. El actor fue propietario de un predio en Sincelejo, Sucre, que le fue expropiado por motivos de utilidad pública por parte el municipio, a través del Acuerdo 092 del 31 de agosto de 2012. Dicha afectación fue inscrita en el folio de matrícula ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Sincelejo. 7.

La administración distrital solicitó un avalúo comercial del inmueble a la Lonja de Propiedad Raíz de Sucre, quien lo estimó en $308.295.000. 8. El 26 de marzo de 2015, el Secretario General de la Alcaldía de Sincelejo remitió a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Sincelejo la minuta de escritura pública de compraventa para la adquisición del predio y solicitó el reparto notarial, el cual le correspondió a la Notaría Primera del Circulo de Sincelejo, razón por la que el accionante pagó los impuestos y contribuciones correspondientes para la obtención de los paz y salvos necesarios. 9.

Sin embargo, el alcalde municipal no concurrió a la suscripción de la escritura pública y tampoco pagó el valor del predio estipulado por los peritos. 10. En el año 2015, el accionante solicitó la práctica de un nuevo avalúo del inmueble, que lo estimó en $1.054.000.000, dada la valorización de la zona producto de la construcción de centros comerciales y edificaciones de interés cercanas. 11.

Debido a la renuencia de la administración municipal, el actor presentó demanda ejecutiva por obligación de hacer consistente en que se ordenara al municipio la suscripción de la escritura pública, al tiempo que pidió se libre mandamiento ejecutivo por la suma de $1.054.000.000, que correspondían al avalúo del bien, más los intereses comerciales causados a título de compensación. Subsidiariamente, solicitó que en el evento en que el ente territorial no cumpla con su obligación, a título de perjuicio compensatorio se pague la suma contenida en el avalúo comercial. 12.

En primera instancia el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, mediante providencia del 27 de abril de 2018, negó el mandamiento ejecutivo por considerar que los documentos aportados no reunían las condiciones de un título susceptible de ser ejecutado por esa vía. 13. Apelada la decisión, el Tribunal Administrativo de Sucre la revocó y, en su lugar, declaró la falta de jurisdicción y competencia para conocer del asunto, en atención a lo dispuesto en el artículo 297 del C.P.A.C.A., el cual limita el conocimiento de los procesos ejecutivos en la jurisdicción contenciosa administrativa a los asuntos allí descritos de manera taxativa, por lo que ordenó enviar el proceso a la jurisdicción ordinaria.

Además, señaló que en el evento hipotético que el asunto correspondiera a esa jurisdicción tampoco se podría librar mandamiento de pago por cuanto los documentos aportados con la demanda no constituían un título ejecutivo complejo. 14. Enviado el proceso a la jurisdicción ordinaria, el asunto le correspondió al Juzgado Tercero Civil del Circuito Judicial de Sincelejo, quien negó el mandamiento de pago por considerar que el acuerdo que declara la utilidad pública de un inmueble y su respectivo acto de sanción no constituyen un título ejecutivo, pues en ellos no constaba una obligación clara, expresa y exigible, de ahí que dichos documentos no prestaran mérito ejecutivo. 15.

A juicio del actor, esta decisión se adoptó “cimentada en un temor reverencial a la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Sucre”. Además, afirmó que esa autoridad judicial era incompetente para conocer de un asunto que en realidad le correspondía a la jurisdicción contencioso administrativa. 16. En suma, adujo que la providencia del Tribunal Administrativo de Sucre transgredió sus derechos fundamentales e invadió esferas de la jurisdicción civil, “marcándole la ruta de cómo debía resolver, aduciendo una inexistencia del título ejecutivo”.

Es decir, que el tribunal no debió pronunciarse de fondo y mucho menos indicar cómo resolver. 17. En cuanto a la providencia del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, precisó que incurrió en defecto procedimental absoluto y fáctico, pues malinterpretó la pretensión segunda y asumió que la demanda ejecutiva se afincó en una obligación dineraria, a pesar de que en realidad se trataba de una obligación de hacer. 18.

Y en punto al proveído del Juzgado Tercero Civil del Circuito Judicial de Sincelejo, sostuvo que la decisión se basó en el temor reverencial hacia el tribunal y que en todo caso esa autoridad no tenía competencia para decidir un asunto que le correspondía a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Trámite impartido e intervenciones 19.

Mediante auto del 27 de mayo de 2019, se avocó el conocimiento de la tutela ordenando notificar a la autoridad judicial accionada, así como al municipio de Sincelejo, a quien se le vinculó en calidad de tercero con interés, por lo que se les remitió copia y se les instó a presentar un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción. ➢ Juzgado Tercero Civil del Circuito Judicial de Sincelejo 20.

El titular de ese despacho explicó que no se libró mandamiento de pago por considerarse que los documentos aportados no reunían los requisitos para librar una orden de pago, pues no constituían título ejecutivo al no contener una obligación clara, expresa ni exigible (fl. 39-40, c. ppal.). 21. El Acuerdo 092 de 2012 y el acto de sanción que declararon la utilidad pública del inmueble de propiedad del actor no reunían los requisitos previstos en el artículo 422 del C.P.G., en la medida que no imponían per se la obligación imperativa de suscribir la escritura pública al municipio, dado que el artículo 3º del acuerdo establecía la autorización al alcalde para iniciar el proceso judicial de expropiación, en caso de que no se efectuara la negociación directa, es decir, era probable que no se hubiera dado la negociación, de ahí que los documentos aportados no aseguraban la existencia de una obligación con los requisitos propios de un título ejecutivo. 22.

Sobre la jurisdicción, señaló que en la providencia no se hizo alusión a dicho tópico puesto que se asumió que el asunto le correspondía a la jurisdicción ordinaria, toda vez que lo reclamado era la suscripción de una escritura pública de compraventa, actos que se rigen por las normas civiles sobre regulación de esos contratos. 23. En consecuencia, precisó que no fue el “temor reverencial” al Tribunal Administrativo de Sucre, como lo señaló el accionante, lo que motivó que se asumiera la competencia. 24.

Por último, afirmó que si el accionante se encontraba inconforme con la decisión y consideraba que ese despacho era incompetente debió emplear los recursos y herramientas legales, pero no lo hizo. 25. En este caso, indicó que la decisión judicial que se abstiene de librar mandamiento de pago es susceptible de los recursos de reposición y apelación, sin que el actor haya agotado tales mecanismos de defensa, por lo que concluyó que la acción de tutela es improcedente. ➢ Municipio de Sincelejo 26.

A través del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, el ente territorial contestó la acción de tutela (fl. 42-44, c. ppal.). Para ello, señaló que el actor no identificó razonablemente los hechos que a s juicio generaron la vulneración de sus derechos fundamentales, sino que se limitó a realizar apreciaciones jurídicas personales con lo que pretende emplear la tutela como una tercera instancia. 27.

Asimismo, manifestó que ni el Acuerdo 092 de 2012, el acto de sanción del mismo, la inscripción de la afectación del inmueble en el folio de matrícula inmobiliaria, el avalúo de la lonja, la remisión de la actuación a la oficina de instrumentos públicos, el reparto de la protocolización de la escritura pública ni el pago de impuestos y contribuciones de ley constituyen los documentos mencionados en el artículo 297 del C.P.A.C.A., para establecer que se está en presencia de un verdadero título ejecutivo. 38.

Por último, resaltó que de conformidad con el artículo 438 del C.G.P. contra el auto que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo procederá el recurso de reposición; sin embargo, el acto no demostró haberlo interpuesto, razón por la que pidió se declare improcedente la acción de tutela. ➢ Tribunal Administrativo de Sucre 29.

El magistrado ponente de la decisión rindió informe en el que señaló que en el caso concreto se aportaron como título ejecutivo el Acuerdo 092 de 2012, el avalúo realizado por el perito Carlos Ortiz Colón al inmueble objeto de expropiación, los recibos de pago del impuesto predial y la minuta de la escritura pública, documentos que de conformidad con el artículo 297 del C.P.A.C.A. no constituyen título ejecutivo susceptibles de ser ejecutados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la cual solo conoce de las condenas impuestas por esa jurisdicción, las conciliaciones aprobadas ante la misma, los laudos arbitrales en que se hubiera hecho parte una entidad pública y los originados en los contratos celebrados por entidades estatales. 30.

Por consiguiente, esa jurisdicción no es la competente para tramitar el proceso ejecutivo promovido por el actor, comoquiera que los documentos aportados no devienen de ninguno de los supuestos antedichos contenidos en el artículo 297 ejusdem. 31. En consecuencia, arguyó que se remitió el asunto a la jurisdicción ordinaria, quien asumió la competencia y, en uso de su autonomía e independencia, procedió a estudiar los elementos del título, pero no los encontró acreditados. 32.

Destacó que el juez civil decidió cimentado en su autonomía e imparcialidad y no en un “temor reverencial” a esa colegiatura, como lo supuso irrespetuosamente el tutelante. Además, señaló que en la parte resolutiva de la providencia del tribunal no se adoptó ninguna orden relacionada con los requisitos del título, sino que se limitó a declarar la falta de jurisdicción y competencia. 33.

Finalmente, adujo que en este caso no se demostró el desconocimiento del precedente judicial y solicitó que se niegue el amparo solicitado. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 34. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, así como lo previsto en el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problema jurídico 35. Corresponde a la Sala establecer, en primer lugar, si en este caso se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela. Solamente superado dicho análisis, en segundo término, deberá determinarse si las providencias del 27 de abril de 2018, 6 de diciembre de 2018 y 16 de enero de 2019, proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, el Tribunal Administrativo de Sucre y el Juzgado Tercero Civil Oral del Circuito de Sincelejo, respectivamente, incurrieron en los defectos específicos que le endilga el accionante y vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y tutela judicial efectiva, en tanto se negaron a ejecutar la obligación de hacer a cargo del municipio de Sincelejo y librar mandamiento de pago por las sumas solicitadas en la demanda ejecutiva a título de perjuicios compensatorios.

Cuestión previa 36. Como cuestión previa, la Sala considera preciso aclarar que si bien la acción de tutela se dirigió contra las providencias del 27 de abril de 2018, 6 de diciembre de 2018 y 16 de enero de 2019, proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, el Tribunal Administrativo de Sucre y el Juzgado Tercero Civil Oral del Circuito de Sincelejo, respectivamente, lo cierto es que en este caso el análisis se limitará a esta última, por cuanto fue la que puso fin al proceso.

Además, pues si eventualmente debe accederse al amparo pretendido por la parte actora, la autoridad judicial encargada de cumplir la orden y dictar una providencia de reemplazo será el Juzgado Tercero Civil Oral del Circuito de Sincelejo, quien profirió la última de las providencias mencionadas. 37. En gracia de discusión, en todo caso respecto de la primera providencia debe decirse que no se cumple con el presupuesto de la inmediatez, de ahí que la tutela contra ella es improcedente[1].

Asimismo, la decisión del tribunal que declaró la falta de jurisdicción era susceptible de ser atacada mediante el recurso de reposición (art. 318 C.G.P.), mecanismo judicial que no se agotó, por lo que cualquier pronunciamiento frente a esta también resulta improcedente. 38. Así las cosas, el análisis de la Sala se circunscribirá al auto del 16 de enero de 2019, proferido por el Juzgado Tercero Civil Oral del Circuito de Sincelejo, se reitera, por cuanto fue el que puso fin al proceso y el que decidió negar el mandamiento ejecutivo.

De la procedencia de la acción de tutela 39. De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 40.

Desde el año 2012[2], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[3], se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 41.

Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.

Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. 42. Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. 43.

El presente caso: (i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto que se trata de la posible vulneración del derecho al debido proceso e igualdad derivados de una decisión judicial que, a juicio del tutelante, hizo nugatorio su garantía de una tutela judicial efectiva y, por lo menos en términos generales, cumplió con la carga argumentativa que le asistía, pues alegó de manera concreta la violación a los derechos invocados;

(ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la última de las providencias atacadas; (iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal; (iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y, (v) no se atacó una sentencia de tutela. 44.

Sin embargo, advierte la Sala que el accionante no agotó los medios de defensa judiciales que tenía a su alcance para controvertir las decisiones que en su criterio constituyen la vulneración a sus derechos fundamentales. 45. En el caso concreto, como se advirtió en el acápite de cuestión previa, es claro que el accionante pretende atacar tres decisiones diferentes, a saber, las providencias del: i) 27 de abril de 2018 del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo; ii) 6 de diciembre de 2018 del Tribunal Administrativo de Sucre y iii) 16 de enero de 2019 del Juzgado Tercero Civil Oral del Circuito de Sincelejo. 46.

Para mayor claridad sobre el asunto es preciso destacar que: a) en la primera de las decisiones mencionadas se negó el mandamiento de pago, b) una vez apelada esa providencia el tribunal la revocó por considerar que la jurisdicción de lo contencioso administrativo carecía de competencia para conocer del proceso ejecutivo iniciado por el actor y, c) finalmente, enviado el expediente a la jurisdicción ordinaria, en la última decisión referenciada el juzgado civil negó el mandamiento ejecutivo por considerar que los documentos aportados no contenían una obligación clara, expresa y exigible, susceptible de ser ejecutada por esa vía. 47.

De conformidad con lo planteado en el escrito de tutela, se aprecia que lo que pretende el actor es que se libre mandamiento ejecutivo por obligación de hacer y no por el de obligaciones dinerarias, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 48. Esto es, lo que persigue con la acción de tutela de la referencia es cuestionar la decisión que le negó su solicitud de librar mandamiento ejecutivo, esto es, la decisión del 16 de enero de 2019, a la cual, como se dijo en acápites anteriores, se limitará el estudio de la Sala. 49.

Ahora bien, el artículo 438 del Código General del Proceso dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 438. RECURSOS CONTRA EL MANDAMIENTO EJECUTIVO. El mandamiento ejecutivo no es apelable; el auto que lo niegue total o parcialmente y el que por vía de reposición lo revoque, lo será en el suspensivo. Los recursos de reposición contra el mandamiento ejecutivo se tramitarán y resolverán conjuntamente cuando haya sido notificado a todos los ejecutados. 50.

En consecuencia, de conformidad con la preceptiva en cita, contra el auto que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo, que fue justamente la orden que se adoptó, procede el recurso de reposición y el de apelación, según lo dispuesto en la disposición transcrita y en los artículos 318 y 321 numeral 4 de la misma codificación[4]. 51.

En este punto, cabe anotar que si bien una lectura asilada del artículo 321 numeral 4º permitiría inferir que el único recurso procedente contra esa decisión es el de apelación, lo cierto es que una interpretación armónica y sistemática de esa codificación conlleva a una conclusión diferente, como pasará a exponerse. 52. En primer lugar, es preciso señalar que, a diferencia de lo que ocurre en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-, la lógica que irradian los recursos de reposición y apelación en el Código General del Proceso permite inferir que en este último estatuto aquellos no se excluyen y, por lo tanto, es perfectamente posible proponer la apelación en subsidio de la reposición, como se puede constatar del análisis del numeral 2° del artículo 322 del C.G.P[5], en contraposición a lo dispuesto en el artículo 242 del C.P.A.C.A. 53.

Por consiguiente, la regla general en el CGP es que cuando un auto es susceptible de apelación, dicho recurso podrá interponerse de manera directa o principal o, en su defecto, en subsidio de la reposición, sin que ambos recursos se excluyan. 54. Además, el artículo 318 del CGP establece que, salvo norma en contrario, la reposición procede contra los autos dictados por el Juez o el Magistrado Ponente no susceptibles de súplica, es decir, que la procedencia de dicho recurso es la regla general y las excepciones deben ser taxativas.

En este caso, es claro que el artículo 438 ibídem no estatuye una regla que limite la reposición o, en otras palabras, no supone una excepción a la regla general. 55. Si bien esa preceptiva señala que contra el auto que niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo procede la apelación, esa sola alusión desde ningún punto de vista puede considerarse como una “norma en contrario”, que incluya una excepción a la regla, pues si se llega a esa conclusión en ningún caso las partes podrían presentar ambos recursos, de manera principal y subsidiaria, pues no existe en dicho estatuto un solo artículo que prevea la procedibilidad de la apelación frente a un auto específico, y que, a la vez, disponga que dicho recurso pueda ser presentado de manera subsidiaria a la reposición. 56.

En síntesis, el ejecutante está facultado para presentar el recurso de apelación contra el auto que niegue total o parcialmente el mandamiento de pago y contra el que por vía de reposición lo revoque, y dicho medio de impugnación lo podrá presentar directamente o en subsidio del recurso de reposición. 57. No obstante, en el caso concreto, el accionante no presentó recurso de apelación y tampoco reposición contra la decisión que pretende atacar en sede de tutela.

Dicha vía constituía el escenario idóneo si lo que pretendía era cuestionar la negativa a librar mandamiento de pago, los requisitos del título ejecutivo o incluso si consideraba que la jurisdicción ordinaria no era la competente para conocer del proceso ejecutivo, como lo pretende a través de la acción de tutela. 58. En esa medida, al juez de tutela le está vedado realizar análisis que legal y constitucionalmente le fueron atribuidos al juez de la ejecución, so pena de invadir competencias que no le han sido asignadas y desconocer el carácter iusfundamental de este mecanismo constitucional de protección de derechos. 59.

Se recuerda que la tutela no puede ser empleada como una tercera instancia o mucho menos para desplazar las acciones y recursos ordinarios previstos para la discusión de las decisiones judiciales en el marco de los procesos ordinarios. 60. Si el actor se encontraba inconforme con la decisión de no librar mandamiento ejecutivo debió agotar los recursos para cuestionar los argument os planteados por el juez ordinario en el marco del proceso ejecutivo, que constituye el escenario idóneo para controvertir dicha providencia. 61.

Además, en el caso concreto no se demostró o siquiera alegó la existencia de un perjuicio irremediable, que demande la adopción de medidas urgentes, pertinentes, impostergables e irremplazables que justifiquen la procedibilidad de este mecanismo de protección de derechos fundamentales de manera transitoria. 62. Por consiguiente, la Sala encuentra que efectivamente la tutela interpuesta por el señor Pérez Moreno incumplió el requisito relativo a la subsidiariedad.

Conclusión 63. Por las razones expuestas, la Sala declarará improcedente la acción de tutela presentada por el señor Nafer Antonio Pérez Moreno, comoquiera que no se agotaron los medios judiciales de defensa con que contaba para debatir la providencia judicial atacada. 64. En consecuencia, dado el carácter residual y subsidiario de este mecanismo de amparo, se declarará improcedente la acción. 65.

En mérito de lo expuesto, la Subsección B, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Nafer Antonio Pérez Moreno, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIARLA a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Sala MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado ----------------------- [1] La providencia data del 27 de abril de 2018 y la tutela se presentó el 20 de mayo de 2019, fl.27, c. ppal. [2] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [3] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [4]

ARTÍCULO 321. PROCEDENCIA. “Son apelables las sentencias de primera instancia, salvo las que se dicten en equidad. También son apelables los siguientes autos proferidos en primera instancia: (…) 4. El que niegue total o parcialmente el mandamiento de pago y el que rechace de plano las excepciones de mérito en el proceso ejecutivo”. [5]

ARTÍCULO 322. OPORTUNIDAD Y REQUISITOS. “El recurso de apelación se propondrá de acuerdo con las siguientes reglas: (…) 2. La apelación contra autos podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá apelar del nuevo auto si fuere susceptible de este recurso” (Negrillas de la Sala).