ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELA - Procedencia excepcionalísima / NO SE DEMOSTRÓ UNA SITUACIÓN DE FRAUDE QUE AFECTARA LA SENTENCIA CONTROVERTIDA [Corresponde a la Sala] determinar si están configurados o no los presupuestos de procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra sentencias de tutela. (…) Respecto a los requisitos excepcionales de procedencia de la acción de tutela contra sentencia de tutela, a priori, es posible determinar que, estos no se cumplen, toda vez que, no superan los elementos excepcionales fijados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-627 de 2015.

(…) [E]n la decisión de tutela enjuiciada, no se advierte que existió una actuación fraudulenta, además que la presente acción de tutela contiene identidad en las pretensiones y fundamentos con la decisión atacada y, en consecuencia, en el presente caso, no procede la acción tutela contra Sentencia de tutela, motivo por el cual, el presente mecanismo constitucional se declarará improcedente.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00994-01(AC) Actor: ALONSO RIVERA BUITRAGO Y OTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA Y OTRO La Sala decide la impugnación contra la Sentencia de 24 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda- Subsección B del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela de la referencia. Contenido: 1.

Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Solicitud de amparo. 1.2. Hechos. 1.3. Fundamentos de la vulneración. 1.4. Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo 1. Los señores Alonso Rivera Buitrago y Yurani Milena Aguilar Nova, en nombre propio, formularon acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Primera y la Alcaldía de Facatativá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vivienda digna y a “no ser re victimizados”. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): “Pretensiones: con el debido respeto, solicitamos a) nos Tutelen los derechos Fundamentales a la vivienda digna, a no ser Revictimoizados (sic) por los Accionados. b) se revoque el fallo proferido por los Accionados TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMRACA SECCION PRIMERA Y ALCALDIA DE FACATATIVA CUNDINMARACA, y Que las cosas vuelvan a su estado anterior. 2.

Hechos 3. Como hechos relevantes para sustentar la acción de tutela de la referencia, fueron narrados los siguientes: 4. 1) El 6 de agosto de 2018[1], los señores Alonso Rivera Buitrago y Yurani Milena Aguilar Nova interpusieron acción de tutela en contra de la Alcaldía Municipal de Facatativá y otros, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vivienda digna, al trabajo, al debido proceso y a la defensa a causa del proceso de lanzamiento adelantado por el ente territorial para recuperar un bien de uso público, respecto del cual, los accionantes alegaron ser poseedores. 5. 2) En virtud de lo anterior, el Juzgado 1 Administrativo del Circuito de Facatativá, mediante Sentencia de 21 de agosto de 2018[2], declaró improcedente la acción de tutela; no obstante, extendió la medida cautelar decretada en el auto admisorio, consistente en “suspender cualquier acción tendiente a la restitución del bien o bienes inmuebles donde residen los señores YURANI MILENA AGUILAR y ALFONSO RIVERA BUITRAGO hasta tanto una autoridad judicial competente emita un pronunciamiento respecto a la titularidad del dominio del predio donde residen los accionantes y el mismo quede en firme”. 6. 3) Inconforme con la providencia de primera instancia, la Alcaldía Municipal de Facatativá interpuso recurso de impugnación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Primera, a través de Sentencia de 17 de octubre de 2018[3], por un lado, confirmó la decisión del a quo sobre la improcedencia de la acción y, por otro lado, revocó la orden con relación a la medida cautelar. 3.

Fundamentos de la vulneración 7. Los accionantes indicaron que desde el año 2004, tomaron en posesión unos predios que se encontraban abandonados y, respecto de los cuales, el 1 de marzo de 2019, el municipio de Facatativá los “desalojo" por corresponder a “bienes de uso público”, cuando a su juicio, aquellos son privados, motivo por el cual, actualmente son objeto de un proceso de pertenencia que iniciaron ante la Jurisdicción Ordinaria. 8.

Sostuvieron que fueron víctimas del desplazamiento forzado y que dicha condición no fue tenida en cuenta por la Alcaldía Municipal de Facatativá en el proceso de lanzamiento ni por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Primera en el fallo de tutela de segunda instancia, decisiones que, en su sentir, los revictimizaron junto con sus menores hijas. 9.

La Sala estima necesario precisar que, si bien la parte accionante no alegó expresamente una causal específica de procedencia, de la lectura integral del escrito de tutela se tiene que los reparos efectuados a la providencia enjuiciada, tiene que ver con la omisión de valoración respecto de condición y/o estado de vulneración y su dominio sobre el inmueble objeto de reproche, en esa medida, se procederá a realizar el análisis sobre un presunto defecto fáctico, si y solo si, se supera el examen de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 4.

Actuaciones procesales relevantes 1. Fallo de primera instancia[4] 10. El asunto fue conocido en primera instancia por el Consejo de Estado, Sección Segunda- Subsección B, que, mediante fallo de 24 de abril de 2019, rechazó por improcedente la acción de tutela formulada por la parte accionante por no satisfacer el requisito general de procedencia relacionado a la viabilidad del estudio de una acción de amparo contra una sentencia de tutela. 11.

En ese orden, señaló que existía identidad procesal y causal entre ambas acciones constitucionales, es decir, la de la referencia y la No. 2018-00123-00, por cuestionar la decisión del municipio de Facatativá de desalojar unos predios cuyo derecho de dominio se disputa- bienes de uso público o bienes objeto de posesión-. 12. Finalmente, adujo que los actores no realizaron pronunciamiento alguno que admitiera la procedencia excepcional de la tutela ni esgrimieron nuevas razones jurídicas que conllevaran a un mayor análisis de la providencia enjuiciada, en la cual, el Tribunal accionado determinó que los señores Alonso Rivera Buitrago y Yurani Milena Aguilar Nova contaban con otro medio de defensa judicial, tanto en la Jurisdicción Ordinaria como en la Contencioso Administrativa, a fin de aclarar la titularidad de los inmuebles objeto de desalojo. 2.

Impugnación[5] 13. El señor Alonso Rivera Buitrago presentó impugnación contra la anterior decisión, al respecto señaló que la sustentaba en su debida oportunidad ante el superior jerárquico; no obstante, la Sala advierte que no se sustentó.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestión preliminar. 2.3. Problemas jurídicos. 2.4. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.6. Conclusiones. 1. Competencia 14.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2. Cuestión preliminar- La carga procesal de argumentar la impugnación del fallo de primera instancia 15.

Teniendo en cuenta que, recientemente, el Consejo de Estado fijó una subregla en relación con la carga argumentativa que se debe exigir en las impugnaciones dentro de del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, (se trascribe): “40.2 Cuando el caso bajo estudio consista en una acción de tutela contra providencias judiciales, la parte que impugne la sentencia de tutela proferida en primera instancia precisando que i) si obra en nombre propio o ii) por medio de apoderado especial, debe cumplir con una carga argumentativa mínima[6], en donde exponga las razones jurídicas por las cuales una autoridad judicial, incurrió en los defectos: i) orgánico; ii) procedimental; iii) fáctico; iv) sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución, en los términos de la sentencia C-590 de 2005[7], proferida por la Corte Constitucional, postura jurisprudencial, que fue acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de 31 de julio de 2012[8], salvo que se trate de un sujeto de especial protección constitucional, a quien no se le exigirá dicha carga argumentativa, toda vez que el Estado tiene que adoptar las medidas necesarias, para garantizar la protección de sus derechos fundamentales, especialmente, el acceso a la administración de justicia”[9]. 16.

La Sala considera que los accionantes, quienes actúan en nombre propio y aducen ser víctimas del desplazamiento forzado, son sujetos de especial protección constitucional y, por tanto, se encuentran en la excepción de la subregla citada anteriormente, en esa medida, no se les exigirá el cumplimiento de una carga argumentativa frente a la impugnación presentada y, en consecuencia, la Sala procederá a resolverla. 3.

Problemas jurídicos 17. Corresponde a esta Sala determinar si se revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia proferido el 24 de abril de 2019, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 18. Para tal fin, deberá determinar si están configurados o no los presupuestos de procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra sentencias de tutela. 19.

De resultar afirmativo, se determinará si la Sentencia acusada, está incursa en la causal de defecto fáctico. 4. Verificación de requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial[10] 1. Presupuestos de procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencias de tutela 20. Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra Sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la Sentencia, la Corte Constitucional en Sentencia SU-627 de 2015 fijó las siguientes reglas: 1) Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 2) Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República-diferente a la Corte Constitucional-, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 3) Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4) Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión 5) Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede.

Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional. (Subrayado fuera del texto) 2.

Caso concreto 21. En el caso bajo estudio, analizados los presupuestos antes reseñados, [título 2.3.1., párrafo 18], se tiene que: 22. (1) La acción de tutela está dirigida contra la Sentencia de tutela de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Primera, el 17 de octubre de 2018, la cual se pretende sea revocada, teniendo en cuenta que, presuntamente, incurrió en un defecto fáctico. 23. 2) Habida cuenta lo anterior, se estaría frente al escenario establecido por la Corte Constitucional de procedencia excepcional de la tutela por una actuación acaecida en la sentencia, concretamente, la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vivienda digna y a “no ser re victimizados”, en consideración a que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera, con la decisión de tutela de 17 de octubre de 2018, no tuvo en cuenta su derecho de dominio como poseedores ni su condición especial por ser víctimas del desplazamiento forzado. 24.

En ese orden, la Sala procederá a 1) verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, tal como lo prevé la Corte Constitucional y, 2) establecer si se configuró una causal excepcional de procedencia de tutela contra tutela. 25. 1) En el sub judice, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, toda vez que[11]: 26.

Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que la decisión cuestionada fue proferida dentro de un proceso de tutela, respecto de la cual no existe recurso, ordinario o extraordinario, que permita a la parte accionante procurar la defensa de sus derechos presuntamente vulnerados. 27. Con relación al requisito de inmediatez, este se cumplió, como quiera que, la Sentencia de segunda instancia, objeto de reproche, se profirió el 17 de octubre de 2018 y la acción de tutela se interpuso el 7 de marzo de 2019, encontrándose dentro de un término razonable. 28.

Se logró entrever los hechos que generaron la vulneración de derechos, pese a que se reiteraron los argumentos de la tutela enjuiciada y se agregó la pretensión de revocatoria del fallo de tutela del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera de 17 de octubre de 2018. 29. Finalmente, la controversia bajo examen es de relevancia constitucional porque la discusión se circunscribe a la posible vulneración del derecho fundamental a la vivienda digna por parte de la autoridad judicial accionada, con ocasión del fallo de tutela de segunda instancia proferido dentro del proceso No. 25269-33-33001-2018-00123-00, respecto del cual se alega la presunta vulneración de derechos fundamentales. 30.

Evidenciado que la acción de tutela satisface los requisitos generales, la Sala procede a comprobar si se configuró una causal excepcional de procedencia de tutela contra tutela que amerite la intervención del juez constitucional. 31. 2) Respecto a los requisitos excepcionales de procedencia de la acción de tutela contra sentencia de tutela, a priori, es posible determinar que, estos no se cumplen, toda vez que, no superan los elementos excepcionales fijados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-627 de 2015. 32.

En este punto, debe recordarse que, si la acción de tutela se encuentra dirigida contra una sentencia de tutela, además de los requisitos generales de procedencia de este mecanismo constitucional contra providencia judicial, se requiere que: (1) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (2) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada y, (3) no exista otro medio ordinario o extraordinario para resolver la situación. 33.

Con respecto al requisito referente a que la sentencia de tutela enjuiciada haya sido producto de una situación de fraude, debe decirse que, del escrito de tutela, se extrae que al fallo cuestionado se le intenta endilgar un presunto defecto fáctico; sin embargo, no se evidencia que de ese defecto, o de los hechos y pruebas obrantes en el expediente se desprenda una conducta fraudulenta que amerite el estudio de fondo de la controversia planteada. 34.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, si bien la parte accionante pretende encuadrar la intervención del juez de tutela, en el hecho de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera, no tuvo en cuenta que su condición y/o estado de vulneración y su posesión sobre el inmueble objeto de reproche, dicha situación no se enmarca en una situación fraudulenta. 35.

En ese orden, considera esta Sala que no se cumple el requisito referente a que la decisión haya sido producto de una actuación fraudulenta, por lo cual no habría lugar al estudio de los demás requisitos de procedencia de la acción de tutela. 36. Aunque la anterior razón constituye motivo suficiente para declarar la improcedencia de la acción de tutela, huelga anotar que tampoco se cumple con el requisito consistente en que la acción de tutela comparte identidad procesal con la decisión cuestionada, ya que, ambas acciones constitucionales endilgan la vulneración de los derechos fundamentales a la Alcaldía del municipio de Facatativá por el proceso de desalojo de los predios que habitaban y sobre los cuales, aseguran no son de uso público y han realizado una posesión. En ese sentido, pretenden que se deje sin efectos la Sentencia de tutela proferida por la autoridad judicial accionada. 37.

En ese orden de ideas, debe señalarse que, en la decisión de tutela enjuiciada, no se advierte que existió una actuación fraudulenta, además que la presente acción de tutela contiene identidad en las pretensiones y fundamentos con la decisión atacada y, en consecuencia, en el presente caso, no procede la acción tutela contra Sentencia de tutela, motivo por el cual, el presente mecanismo constitucional se declarará improcedente. 38.

Finalmente, es necesario precisar que la Sala comparte el análisis adelantado por el a quo en sede de tutela respecto de la no satisfacción del requisito general de procedencia relativo a que la acción de tutela no se formule contra un fallo de tutela; sin embargo, difiere de la decisión que tomó (se trascribe): “PRIMERO. RECHAZAR por improcedente la acción de amparo interpuesta por los señores Yurani Milena Aguilar Nova y Alonso Rivera Buitrago, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”. 39.

Lo anterior, en razón a que el incumplimiento del anterior requisito general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, conlleva a la declaratoria de improcedencia de la misma y no a su rechazo, en atención a que el Decreto 2591 de 1991, no prevé, en términos procesales, el rechazo de la acción de tutela por causa diferente a la no corrección de la solicitud dentro del término improrrogable de 3 días[12]. 40.

En ese orden, la Sala procederá a revocar la providencia objeto del recurso de impugnación, en lo que se refiere a la orden de rechazo y, en su lugar, declarará la improcedencia de la acción. 2.5. Conclusiones 41. En el caso bajo estudio, se revocará la providencia de 24 de abril de 2019 y, en su lugar, se declarará improcedente la acción de tutela, toda vez que no se configuraron las causales de procedencia de la acción de tutela contra tutela, de conformidad con la Sentencia SU-627 de 2015. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR el fallo de primera instancia, proferido por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado el 24 de abril de 2019, respecto de la orden de rechazo, por las razones expuestas.

SEGUNDO. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por los señores Alonso Rivera Buitrago y Yurani Milena Aguilar Nova contra el fallo de tutela de 17 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera, por los motivos expuestos.

TERCERO: NOTIFICAR esta decisión de la forma más expedita y eficaz, de conformidad con lo señalado en el Decreto 2591 de 1991, entregando copia auténtica e íntegra del fallo a las partes.

CUARTO: Por Secretaría, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Expediente de tutela No. 2018-00123-00 en magnético- parte 1. Folios 1 a 18. [2] Expediente de tutela No. 2018-00123-00 en magnético- parte 8. Folios 1 a 23. [3] Expediente de tutela No. 2018-00123-00 en magnético- cuaderno 2, parte 2.

Folios 82 a 98. [4] Folios 363 a 368. [5] Folio 378. [6] Frente al tema ha dicho la Sección Quinta del Consejo de Estado: “[…] Esta Sección ha reiterado en varias ocasiones que el recurrente tiene una carga argumentativa para delimitar los motivos que sustenten la impugnación del fallo de tutela, especialmente cuando se trata de providencias judiciales contra Altas Corte, las cuales, dada su naturaleza, exigen por parte de los jueces constitucionales un estudio más riguroso y una procedencia excepcional.

Es menester recordar que frente a tutelas contra providencias judiciales, el juez constitucional no se encuentra facultado para inmiscuirse de manera oficiosa o mecánica en la órbita de los asuntos dirimidos y desarrollados por el juez natural, por lo que su estudio se debe centrar en los argumentos expuestos por el actor en las instancias correspondientes.

Realizar un análisis extensivo sobre puntos adicionales resultaría en un estudio oficioso de la providencia judicial ya ejecutoriada, convirtiéndose en una nueva instancia, contrariando la finalidad del amparo constitucional. Es por ello que resulta indispensable una argumentación mínima que soporte la impugnación. De este modo el ad quem podrá determinar los supuestos bajo los cuales debe analizarse lo propuesto por el interesado y así establecer si la decisión adoptada en primera instancia debe revocarse, modificarse o confirmarse Adicional a lo anterior, resulta indispensable cumplir de forma diligente con los términos previstos y con los lineamientos establecidos por la ley.

Para el caso particular, la parte actora en su escrito inicial de impugnación, presentado el treinta (30) de octubre de 2018, no expuso, ni siquiera de forma sucinta, las razones de desacuerdo respecto del fallo de primera instancia, por lo que resulta claro para la Sala que no cumplió con la carga mínima argumentativa que le correspondía, y por tal razón, no es posible entrar a realizar un estudio oficioso de la presente acción de tutela, así como tampoco de la decisión del a quo que impugnó […]”.(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 6 de diciembre de 2018, C.P Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación número: 11001-03-15-000-2018-02777-01). [7] Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C,P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328. [9] Consejo de Estado.

Sección Primera. Sentencia de 28 de febrero de 2019. Rad. 11001-03-15-000-2019-03163-01 [10] Al respecto, Sentencia de la Corte Constitucional C 590 de 2005 y Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014. Exp. 100010315000201202201-01 [11] El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. [12] Decreto 2591 de 1991.

Artículo 17.