ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA [E]l presente asunto no satisface la exigencia de relevancia constitucional, en la medida en que no se evidencia una afectación o vulneración de facetas constitucionales del derecho fundamental al debido proceso; ni se afecta el núcleo esencial al derecho a la igualdad, si se analiza, de manera conjunta y ponderada, la satisfacción de las (…) finalidades que han permitido a la jurisprudencia constitucional justificar esta exigencia o el desconocimiento del precedente judicial.

En consecuencia, analizados de fondo los argumentos de la apelación en los términos antes indicados, corresponde a la Sala revocar la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el [accionante], y en su lugar negar el amparo constitucional por no configurarse defecto alguno en la providencia acusada.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00837-01(AC) Actor: OSCAR IVAN BALLESTEROS ARIAS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Oscar Iván Ballesteros Arias, en contra de la sentencia de 30 de mayo de 2019, mediante la cual la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por el actor.

I.

ANTECEDENTES El 26 de febrero de 2019, el señor Oscar Iván Ballesteros Arias promovió acción de tutela en contra de la sentencia de 1º de febrero de 2013[1], proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Escritural, y de la decisión adoptada el 27 de septiembre de 2018, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado[2], con el fin de que le fueran protegidos sus derechos contenidos en los artículos 13, 21, 25, 28, 29, 31, 53, 83, 85, 90, 125, 218, 228 y 230 de la Constitución Política (igualdad, honra, trabajo, a la libertad y al debido proceso como fundamentales), para lo cual formuló las siguientes pretensiones: « […] 1.

Que tutele mis derechos constitucionales fundamentales invocados. 2. Que revoque la Sentencia de 01 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño y en su lugar se confirme la sentencia de primera instancia, donde se declaró nula la Resolución No 517 del 24 de Octubre del 2000, proferida por el Comando de la Armada Nacional por cuanto fue expedida irregularmente, por contener vicios de forma, falsa motivación, desviación de poder y que además en su expedición no se actuó bajo las razones del servicio (sic) razón y como consecuencia de esa declaración, ordene mi reintegro al servicio activo de la Armada Nacional, a un cargo igual o similar al que venía desempeñando al momento de la expedición del acto administrativo de retiro, con el pago de todos los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de mi desvinculación y hasta el momento que sea efectivo el reintegro. 3.

Que teniendo en cuenta que la misma RESOLUCION No. 517 de 24 de octubre de 2000, fue declarada nula en Sentencia de 10 de junio de 2005 por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el proceso seguido por VICTOR JULIO SANCHEZ MORALES contra MINDEFENSA- ARMADA NACIONAL, radicado con el número INTERNO 11451, se aplique el Derecho a la Igualdad ante la ley, haciendo extensiva la Nulidad a mi caso. […]» (sic) Como fundamento de la solicitud, la parte actora expuso los siguientes hechos y argumentos: 1.

Señaló el accionante que interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho[3] en contra de la Resolución nro. 517 de 24 de octubre de 2000, proferida por el Comandante General de la Armada Nacional, mediante la cual es retirado del servicio activo, según lo dispuesto en el artículo primero de la resolución acusada. 2. El 2 de septiembre de 2010, el Juzgado Único Administrativo de Mocoa, profirió sentencia en la cual accedió a las pretensiones del demandante[4]. 3.

Adujo que el 1º de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo de Nariño decidió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la entidad demandada, revocando la decisión del Juzgado Único Administrativo de Mocoa y como consecuencia de ello, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en una indebida interpretación legal, ya que se refiere en términos de "aceptable" frente a las calificaciones obtenidas, demostrando un desconocimiento total de las normas de evaluación contempladas en el Decreto 1799 de 2000, que determina los criterios, técnicas y procedimientos generales para la evaluación y clasificación de Oficiales y Suboficiales al servicio de las Fuerzas Militares, donde no se utiliza el término "aceptable", ya que el artículo 52 del decreto antes mencionado en su literales “a”, “b”, “c”, “d” y “e” los cuales hace referencia a “excelente”, “muy bueno”, “bueno”, “regular” y “ deficiente”.

Adujo el tutelante que el término “aceptable”, aplicado por el Tribunal Administrativo de Nariño, constituyó un agravio, un ultraje, una humillación a su comportamiento y desempeño como militar, ya que obra prueba dentro del proceso de su buena conducta y desempeño, lo que fue desconocido por el Tribunal. Razón por la cual el agravio injustificado también da motivos para que se revoque el fallo cuestionado, en virtud, de lo consagrado en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011. 4.

Mediante auto de 05 de septiembre de 2012 y Oficio 3904 de 26 de septiembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Nariño solicitó al Comando de la Armada las evaluaciones, calificaciones y clasificaciones del actor, del período comprendido entre 1999 a 2000, pero este Comando no dio cumplimiento a ese requerimiento como quedó consignado en la constancia secretarial de fecha 07 de diciembre de 2012. 5.

El 27 de febrero de 2013, la apoderada del señor Ballesteros Arias interpuso recurso extraordinario de revisión en contra de la decisión proferida el 1º de febrero de 2013; el cual le correspondió conocer a la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado. 6. El 27 de septiembre de 2018, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado decidió el recurso extraordinario de revisión, declarándolo infundado, sin tener en cuenta dos circunstancias; la primera de ellas, el comité de evaluación no analizó debidamente la situación del tutelante (hoja de vida), puesto que, de haberlo hecho, había encontrado que su desempeño fue calificado como bueno y muy bueno; y la segunda de ellas, fue la integración del comité de evaluación, el cual no se conformó según lo establecido en el Decreto 1790 de 2000.

II. TRÁMITE DE LA TUTELA El día 01 de marzo de 2019, la Magistrada Sustanciadora de la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado inadmitió la acción de tutela[5], para que en el término de tres (3) días precisará cuál o cuáles eran los defectos en los que incurrió el Tribunal Administrativo del Nariño, así como la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado.

En el escrito de subsanación, la parte actora señaló respecto de la providencia del 1° de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que incurrió: a) en defecto fáctico porque no tuvo en cuenta los errores cometidos al momento de retirarlo del servicio contenidos en el Acta 24 del 2000 y en la Resolución 517 de 2000, como quiera que afirmó no hubo recomendación previa por parte del Comité de Evaluación y la decisión se da por funcionarios sin competencia; b) adujo defecto material o sustantivo en la medida que la Resolución 517 de 2000, ya había sido declarada nula en el caso de Víctor Julio Sánchez Morales, conocido por el mismo Tribunal y con ponencia del mismo magistrado, quien accedió en esa oportunidad a las pretensiones, violando así el derecho a la Igualdad; c) desconocimiento del precedente constitucional, al no tenerse en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre motivación para el retiro de la fuerza pública.

Por su parte, respecto de la providencia de 27 de noviembre (sic) de 2018, de la Sección Segunda del Consejo de Estado – Subsección “A” consideró que hubo defecto fáctico al declarar infundado el recurso de revisión, en el entendido que la prueba recobrada fue la totalidad de la hoja de vida con las calificaciones del período inmediatamente anterior a su retiro, años 1999 - 2000, que de haber obrado en el expediente y haber sido valorada, la decisión del Tribunal hubiese sido diferente.

El 14 de marzo de 2019, se admitió la acción de tutela presentada por el señor Oscar Iván Ballesteros Arias, ordenándose la notificación a los accionados; así como la vinculación al Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional. Durante el término de traslado se allegaron las siguientes contestaciones a la acción de tutela: • La Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado manifestó que al resolver el recurso extraordinario de revisión se determinó que no se cumplió con el requisito exigido por la norma que permita la configuración de las causales de revisión, por cuanto no se demostraron las circunstancias de fuerza mayor que impidieron a la parte actora aportar oportunamente las pruebas.

Asimismo, dicha Sala consideró en su oportunidad que los argumentos expuestos por el demandante al sustentar las causales invocadas pretendían abrir un nuevo debate, no siendo esta la oportunidad para hacer un control en torno a ese aspecto, como si se tratara de una tercera instancia. • El Ministerio de Defensa Nacional solicitó se declarara improcedente la acción de tutela, por cuanto no acreditó los requisitos generales para la procedencia de la solicitud de amparo. • El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO no se pronunció. III.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 30 de mayo de 2019, la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Oscar Iván Ballesteros Arias. Al respecto, indicó: « […] En primer lugar, la Sala considera pertinente mencionar que la providencia del 1° de febrero de 2013 dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño se notificó por edicto fijado el 26 de febrero de 2013 y, por tanto, en principio, no podría analizarle la presente acción de tutela al no cumplirse el requisito de la inmediatez, tal como lo propuso el Ministerio de Defensa en su intervención. No obstante, lo anterior, para efectos de establecer – como en efecto se hará más adelante- que este asunto no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, la Sala abordará el análisis del caso a partir de ambas decisiones cuestionadas, es decir, la proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño y aquella dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dado que esta última resolvió el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la primera sobre la base que lo pretendido por el accionante, tal como aquí ocurre, no era nada distinto a convertir la actuación en una tercera instancia. En otras palabras, para efectos de evidenciar la falta de relevancia constitucional de este caso, se estima necesario hacer alusión a lo decidido por el Tribunal Administrativo del Nariño, a lo planteado por el actor en su recurso extraordinario de revisión y a lo resuelto frente a este último por parte de la Sección Segunda, dado que la demanda de tutela pretende volver sobre lo mismo, esto es, continuar el debate jurídico y probatorio que alegó por medio del recurso extraordinario de revisión para tratar de invalidar la sentencia de segunda instancia del Tribunal ad quem.

(…) En el caso bajo estudio, el accionante acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir el debate probatorio y legal del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, a partir del mismo, obtener que se declare la nulidad de la Resolución 517 de 2000, mediante la cual se dispuso retirarlo del servicio activo por facultad discrecional y, como consecuencia de ello, que se ordene su reintegro a la Armada Nacional, como lo había hecho el Juzgado Único Administrativo de Mocoa —juez de primera instancia—, cuando lo cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia. (…) Tan evidente resulta que la parte actora busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa que en la presente acción se plantearon los mismos argumentos que dieron lugar a la interposición del recurso extraordinario de revisión, en el que, al igual que ocurre en esta acción constitucional, se concluyó que “…los cargos expuestos se dirigen a controvertir un debate legalmente concluido que ya hizo tránsito a cosa juzgada”.

(…) Como se observa, el recurso extraordinario de revisión fue desestimado por esta Corporación, en síntesis, porque lo pretendido por el recurrente- hoy accionante- era controvertir la actuación en una tercera instancia, pues trató de que el proceso inicial se abriera nuevamente y así realizar un tercer análisis probatorio y jurídico, lo mismo que ha planteado ahora, pero por vía de tutela, pues a través de esta actuación se mantuvo el cuestionamiento de la sentencia de segunda instancia, bajo los mismos cargos propuestos en sede de revisión, lo que se traduce en una ausencia de relevancia constitucional, porque el objeto de la demanda es continuar con un debate zanjado en las instancias respectivas, incluso en sede de revisión, lo que desdibuja las finalidades de esta acción constitucional.

De conformidad con Io anterior, dado que no se cumplió con el requisito de relevancia constitucional, la Sala declarará la improcedencia del amparo solicitado por la parte actora. […]». IV. IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó el fallo de primera instancia con base en los siguientes argumentos: I. II. III. IV. 1. « […]

PRIMERO. RESPECTO DEL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ. (…) Existe un error de apreciación por parte de la Sala al referirse que esta no cumple con el requisito de inmediatez como se expuso en las "consideraciones", punto número 2 "caso concreto", porque: La providencia del 1 0 de Febrero del 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, fue notificada a mi apoderada GABY ROCO ARAUJO el día 27 de febrero del 2013 quien, en ese acto, interpuso el Recurso Extraordinario de Revisión, ratificada en la constancia secretarial de fecha 5 de junio del 2013, firmada por el señor OMAR BOLAÑOS ORDOÑEZ, Secretario del Tribunal Administrativo de Nariño. El recurso extraordinario de Revisión se interpuso ante el Consejo de Estado, fue admitido el día 2 de Julio del 2014 y resuelto mediante providencia del 27 de septiembre del 2018, fallo notificado por edicto el día 7 de noviembre del 2018.

La acción de tutela se interpuso el día 27 de febrero del 2019, es decir en menos de 3 meses y fue resuelta el día 30 de mayo del 2019, entonces si cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto agoté oportunamente los recursos que mis apoderados consideraron podían interponer.

SEGUNDO. EN CUANTO A LA RELEVANCIA CONSTITUCIONAL. Considero que, si existe, por cuanto el acervo probatorio arrimado al proceso, da cuenta de las graves irregularidades procesales y sustanciales que rodearon mi retiro de la Armada, al cual los operadores judiciales no le dieron el valor que asigna la ley, generando un defecto fáctico y por ende la vulneración de mis derechos fundamentales los cuales, en resumen, ellos son: a) En cuanto a la Resolución No. 517 del 24 de octubre del 2000 fundamentada en los artículos 99. 100, (literal a, numeral 8) y artículo 104 del Decreto 1790 del 14 de septiembre de 2000.

En primera instancia, fue objeto de estudio por parte del Juzgado Único Contencioso Administrativo del Circuito de Mocoa Putumayo, operador judicial que solicitó al Comando de la Armada mis evaluaciones, calificaciones y clasificaciones del año inmediatamente anterior al retiro, es decir, de los años 1999 y 2000, pero la Armada no dio cumplimiento a este requerimiento y con fundamento en ello, decretó la Nulidad de la Resolución No 517 del 24 de octubre del 2000 mediante providencia del 02 de septiembre de 2010.

(…) b) El Honorable Magistrado HUGO HERNANDO BURBANO TAJUMBINA del Tribunal Administrativo de Nariño ha participado dos veces en el estudio de la misma Resolución No. 517 del 24 de octubre del 2000, en la que fuimos retirados varios suboficiales, sin previa recomendación, es decir en las mismas circunstancias; la primera vez, en el proceso promovido por SANCHEZ MORALES VICTOR JULIO contra del Ministerio de Defensa, que cursó en el Tribunal Administrativo de Nariño y la segunda vez, en el proceso donde el actor soy yo.

En la primera oportunidad, declaró la NULIDAD de la mencionada resolución, mediante fallo de 10 de junio del 2010, mientras en el caso mío, siendo posterior al fallo antes mencionado, pues la sentencia de segunda instancia de mi caso, se profirió el 10 de febrero de 2013, es decir, no dio aplicación al DERECHO A LA IGUALDAD, porque no es posible jurídicamente hablando, que la Resolución 517 de 2000 sea declarada nula para unos y para otros no lo sea.

Si el acto administrativo está viciado de Nulidad, lo está en su totalidad para todos los involucrados y desconocer esto, conlleva un defecto material y sustantivo y por ende la vulneración de mis derechos fundamentales (…) c) Al Tribunal Administrativo de Nariño se envió como prueba: - El oficio 0382 del 13 de Marzo del 2001, que da cuenta que la facultad discrecional me fue aplicada once (11) días antes que fuera delegada por el Ministerio de Defensa al Comandando de la Armada.

Vulnerando el artículo 29 de los derechos fundamentales y el artículo 99 del Decreto 1790 del 14 de septiembre del 2000. - El oficio 475 del 4 de Abril del 2001 que da cuenta que el Capitán de Navío JESUS ISIDRO MORALES RIVERA era el Jefe de Personal de la Armada y era la persona que debía conformar el comité de retiro, cargo que fue ocupado por Contralmirante ALONSO NAVARRO DALLOS, Jefe de Desarrollo Humano de la Armada.

Vulnerando el artículo 29 de los derechos fundamentales, el artículo 104 del Decreto 1790 del 14 de septiembre del 2000. - Y la notificación de fecha 1° de Noviembre del 2000 que da cuenta que mi Comandante Operativo era el Capitán de Fragata OSCAR MEDARDO MARTINEZ TORRES y era la persona que debía conformar el comité de retiro, cargo que fue ocupado por el Capitán de Navío JAVIER LEGUIZAMON CARRANZA, Comandante de la Brigada Fluvial con sede y puesto de mando en Bogotá. Vulnerando el artículo 29 de los derechos fundamentales y el artículo 104 del Decreto 1790 del 14 de septiembre del 2000.

Las irregularidades procesales antes resaltadas, a pesar de haber sido mencionadas tanto en la providencia del 10 de febrero de 2013 del Tribunal Administrativo de Nariño, en la providencia de 27 de septiembre de 2018 de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado y en la providencia de 30 de mayo del 2019 de la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, nunca les dieron el valor que asigna la ley, lo que vulnera los artículos 13, 15, 20 21, 25, 29 y 30 de los derechos fundamentales.

(…) El conjunto de sentencias emitidas por la corte constitucional en cuanto a la aplicación de la facultad discrecional hace que, en mi caso, se configure el desconocimiento del precedente constitucional. […]». V. Consideraciones de la Sala VI. Competencia. De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 25º del Acuerdo número 080 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

VII. Análisis de la Sala Teniendo en cuenta las argumentaciones del extremo recurrente, procederá la Sala a estudiar si el fallo proferido en primera instancia, el 30 de mayo de 2019 por la Sección Tercera Subsección “A” del Consejo de Estado, cumple con el requisito de relevancia constitucional. Relevancia constitucional: La Corte Constitucional ha sostenido que los asuntos sometidos al juez de tutela deben ser constitucionalmente relevantes; es decir, el debate que se plantea en la demanda debe versar respecto de derechos fundamentales.

En ese sentido, se indicó en la sentencia C-590 de 2005: “Que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional, es decir, que plantee una confrontación de la situación suscitada por la parte accionada con derechos de carácter constitucional fundamental, por cuanto los debates de orden exclusivamente legal son ajenos a esta acción pública.”[6] (Subrayas fuera del texto) De lo anterior se colige que al juez constitucional únicamente le está permitido estudiar cuestiones que cuenten con una clara importancia constitucional; ello, con el fin de impedir que éste se inmiscuya en materias propias de otras jurisdicciones, lo que desbordaría el ámbito de aplicación de la acción de tutela.

Así las cosas, al analizar la procedencia, el primer punto que debe abordar el juez será el de examinar si el asunto puesto a su consideración se encuentra revestido de relevancia constitucional, determinando la razón por la cual esa situación afecta realmente los derechos fundamentales de las partes. Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido[7]: “(…) Frente a la exigencia de que lo discutido sea de evidente relevancia constitucional, esta Corte ha dicho que obedece al respeto por la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones.

Debe el juez de tutela argumentar clara y expresamente por qué el asunto puesto a su consideración es realmente una cuestión de relevancia constitucional, que afecta los derechos fundamentales de las partes.” (Subrayas fuera del texto) Por ende, la relevancia constitucional tiene como finalidad: (i) proteger el principio de autonomía judicial, y (ii) que el juez constitucional no se inmiscuya en materias propias de otras jurisdicciones; en ese sentido, la Sala Plena de esta Corporación ha señalado[8]: “La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.

Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)”[9]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones” Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios[10].

El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional[11].

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” (Subrayas fuera del texto) De lo dicho se deduce que, para entender acreditado el requisito de relevancia constitucional, el juez lo primero que debe advertir en la demanda es que el interesado invoque derechos de orden constitucional y que, adicionalmente, explique las razones por las cuales los entiende transgredidos.

En tal virtud, si el derecho invocado no cuenta con dicho carácter, no hay lugar a emprender el estudio de los requerimientos que siguen, pues la acción de tutela ha sido erigida precisamente sobre la idea de protección de esos y no otros derechos. Seguidamente, debe el juez examinar si, en efecto, la vulneración del derecho acontece en lo que se conoce como su núcleo esencial, pues sólo de esta manera el caso reviste la relevancia o trascendencia necesaria para permitir que, por vía de la acción prevista en el artículo 86, se logre exceptuar en un juicio constitucional el principio de cosa juzgada que orienta todo el andamiaje institucional en el que se funda nuestro sistema jurídico.

Con este propósito, el juez no podrá limitarse a convalidar el requisito de la relevancia constitucional con la sola mención de un derecho fundamental, pues deberá evaluar si, de acuerdo con los argumentos expresados en el escrito correspondiente, hay amenaza o violación efectiva de un derecho fundamental constitucional. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el núcleo esencial de un derecho fundamental es “esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas.

En sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental. O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza su ejercicio o su necesaria protección”[12].

Esto significa que el núcleo esencial de un derecho fundamental es el contenido intocable que determina su posible vulneración; por ende, si éste es afectado, se estará ante su violación; para ello, la Corte Constitucional ha establecido los criterios para determinar su contenido, al señalar[13]: “[…] Los criterios que sirven de apoyo para determinar el contenido esencial de un derecho fundamental, son principalmente dos: i) hacen parte del núcleo esencial las características y facultades que identifican el derecho, sin las cuales se desnaturalizaría y, ii) integran el núcleo esas atribuciones que permiten su ejercicio, de tal forma que al limitarlas el derecho fundamental se hace impracticable […]”.

Con miras a establecer los aspectos que deben ser puntualizados para resolver si una demanda de tutela contra providencia judicial tiene o no relevancia constitucional, la Sala destaca: (i) que el escrito invoque la vulneración de derechos fundamentales, (ii) que se expongan las razones de vulneración de esos derechos fundamentales, y (iii) que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados, requisitos que exigen del juez de la tutela un examen de las razones del actor para afirmar que hay amenaza o vulneración de un derecho fundamental, comparadas con el núcleo fundamental del mismo.

Del derecho fundamental al debido proceso: Con relación a la configuración de la vulneración al debido proceso alegado por el accionante, debemos recordar que nos referimos al Debido Proceso Constitucional, el cual integra las siguientes garantías: i) el principio de legalidad; ii) el principio del juez natural; iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; iv) el principio de favorabilidad; v) el derecho a la presunción de inocencia; vi) el derecho a la defensa; vii) derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilatación injustificada de las mismas; viii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; ix) el derecho a impugnar las providencias; x) el principio de non reformatio in pejus; xi) el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o ciertos parientes; xii) el principio de independencia judicial; xiii) el derecho de acceso a la administración de justicia.[14] Para lo cual la Corte Constitucional ha destacado que: «34.

Con relación al primer aspecto, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el derecho al debido proceso tiene facetas constitucionales, legales y reglamentarias. Para efectos de valorar la acreditación del requisito de relevancia constitucional, a partir de la primera finalidad de esta exigencia, solo tienen tal entidad las afectaciones prima facie del debido proceso constitucional, que según la jurisprudencia constitucional "aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso 35.

De conformidad con los artículos 29, 31, 33 y 228 de la Constitución Política, el debido proceso constitucional se integra por las siguientes garantías: (i) el principio de legalidad; (ii) el principio del juez natural; (iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; (iv) el principio de favorabilidad; (v) el derecho a la presunción de inocencia;

(vi) el derecho a la defensa; (vii) el derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilación injustificada de las mismas; (viii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; (ix) el derecho a impugnar las providencias judiciales; (ix) el principio de non bis in ídem; (x) el principio de non reformatio in pejus; (xi) el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o ciertos parientes;

(xii) el principio de independencia judicial; y (xiii) el derecho de acceso a la administración de justicia2»[15] VIII. Caso concreto Para el caso sub-examine, se analizarán los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales que fueron objeto de apelación, así: a) Inmediatez: Si bien se mencionó por parte del juez de tutela en primera instancia que no se hallaba acreditado el requisito de inmediatez frente a la decisión de 1º de febrero de 2013[16], proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, resulta cierto, conforme a la trascripción hecha de la misma que, no obstante ello, la solicitud de amparo si fue objeto de conocimiento respecto a las dos providencias, las cuales fueron estudiadas conjuntamente[17], por lo cual la declaratoria de improcedencia se declaró exclusivamente por la falta de relevancia constitucional. b) Relevancia Constitucional: Alegó la parte actora que el asunto sí revestía relevancia constitucional para lo cual reiteró la configuración de unos defectos en las providencias acusadas.

Para la Sala, del escrito de impugnación se desprenden tres asuntos referidos a la relevancia constitucional, como son el desconocimiento del derecho a la igualdad al no dársele un tratamiento igual al del señor Víctor Julio Sánchez Morales quien en la misma Resolución 517 de 2000 se le amparó sus derechos; la ocurrencia de un defecto fáctico por vulneración al debido proceso al no dársele el valor que la ley les asigna a los oficios 0382 de 2001, 475 de 2001 y a la notificación de 1º de noviembre de 2000, relacionados con los integrantes del Comité de Evaluación, mencionados en las providencias acusadas; así como no tenerse en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con la motivación para la aplicación de la facultad discrecional para el retiro de miembros de las fuerzas militares. i) Respecto del Derecho a la igualdad: Consideró que la violación al derecho a la igualdad, se configuró ya que el acto demandado, es decir, la Resolución 517 de 2000, ya había sido declarada nula dentro del proceso promovido por el señor Víctor Julio Sánchez Morales, caso en el cual el mismo Tribunal y con ponencia del mismo magistrado confirmó la sentencia de primera instancia. La Sala, al revisar la decisión adoptada en el caso del señor Sánchez Morales, encuentra que el Tribunal en esa oportunidad ordenó el reintegro respectivo, toda vez que, se probó que el retiro se efectuó sin recomendación del Comité de Evaluación, así como por la ausencia de sanciones disciplinarias.

Frente al caso del actor en tutela no se presenta identidad de hechos, ya que a folio 394 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se hizo alusión al resolver el recurso de apelación y se adujo en la contestación de la tutela, que el accionante durante su servicio registro siete (7) sanciones disciplinarias, unas consistentes en arresto severo y otras en represión simple, conductas que se originaron entre los años 1988 a 1995.

Así mismo se advierte a folio 543 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el acta del Comité de Evaluación para el Retiro Discrecional Nro. 24 de 2000, de fecha 2 de octubre de 2000, esto es, anterior a la Resolución 517 de 2000. Así las cosas, encuentra la Sala que, aunque el presente asunto tiene relevancia constitucional, en relación con la afectación del derecho de la igualdad no se evidencia trasgresión al mismo, por cuanto, el caso que cita no presenta las mismas condiciones fácticas ni jurídicas a las que dieron lugar a la nulidad de la orden de retiro del servicio y la denegación de las pretensiones de la demanda del actor, aunque se contengan en la misma resolución. ii) Respecto a la valoración de las pruebas en el proceso ordinario: En la impugnación adujo la parte actora que no se valoraron adecuadamente: “El oficio 0382 del 13 de Marzo del 2001, que da cuenta que la facultad discrecional me fue aplicada once (11) días antes que fuera delegada por el Ministerio de Defensa al Comandando de la Armada”;

“El oficio 475 del 4 de Abril del 2001 que da cuenta que el Capitán de Navío JESUS ISIDRO MORALES RIVERA era el Jefe de Personal de la Armada y era la persona que debía conformar el comité de retiro, cargo que fue ocupado por Contralmirante ALONSO NAVARRO DALLOS, Jefe de Desarrollo Humano de la Armada”; “Y la notificación de fecha 1° de Noviembre del 2000 que da cuenta que mi Comandante Operativo era el Capitán de Fragata OSCAR MEDARDO MARTINEZ TORRES y era la persona que debía conformar el comité de retiro, cargo que fue ocupado por el Capitán de Navío JAVIER LEGUIZAMON CARRANZA, Comandante de la Brigada Fluvial con sede y puesto de mando en Bogotá”.

Vulnerando el artículo 29 constitucional y los artículos 99 y 104 del Decreto 1790 del 14 de septiembre del 2000. Así mismo que en las providencias acusadas no se valoró adecuadamente el Acta 24 del 2000, la Resolución 517 de 2000, como tampoco las calificaciones que daban cuentan de su buen desempeño. Con relación a la valoración de las pruebas allegadas con la solicitud de amparo y el desconocimiento del precedente judicial, encuentra la Sala que si bien ello puede tener relevancia constitucional, contrario a lo señalado por el juez constitucional de primera instancia, ello no es razón suficiente para que prospere su pretensión, toda vez que cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, se requiere que se cumpla al menos uno de los requisitos específicos, como sería el defecto fáctico; ahora bien, al aportar las mismas pruebas y presentar los mismos argumentos utilizados en el proceso ordinario, no se configura el defecto aludido y desde ya la Sala advierte, que la intención del tutelante, es reabrir un debate propio de la jurisdicción ordinaria y no constitucional.

Frente a la inconformidad con la decisión adoptada por la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado, al decidir el recurso extraordinario de revisión, no se evidencia que se configure defecto alguno, ni desconocimiento del precedente judicial en particular, como quiera que la parte actora pretende es dar una interpretación diferente a la procedencia de la causal de “haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”, a la dada por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, quien entendió que no se le podía dar el carácter de prueba recobrada al Acta 24 de 2000 puesto que existía y fue aportada al proceso ordinario; así como tampoco a la eventual falencia en la valoración administrativa de la prueba.

Por esta razón, concluye la Sala que lo pretendido era usar el recurso de revisión como una tercera instancia, toda vez que la prueba recobrada se predica de aquella, que no pudo ser valorada en el proceso, lo que no ocurre en el presente caso, como se acaba de citar. En conclusión, el presente asunto no satisface la exigencia de relevancia constitucional, en la medida en que no se evidencia  una afectación o vulneración de facetas constitucionales del derecho fundamental al debido proceso; ni se afecta el núcleo esencial al derecho a la igualdad, si se analiza, de manera conjunta y ponderada, la satisfacción de las tres finalidades[18] que han permitido a la jurisprudencia constitucional justificar esta exigencia o el desconocimiento del precedente judicial.

En consecuencia, analizados de fondo los argumentos de la apelación en los términos antes indicados, corresponde a la Sala revocar la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Oscar Iván Ballesteros Arias, y en su lugar negar el amparo constitucional por no configurarse defecto alguno en la providencia acusada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 30 de mayo de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de amparo formulada por el señor Oscar Iván Ballesteros Arias, al no configurarse el requisito de relevancia constitucional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR el amparo constitucional solicitado por el señor Oscar Iván Ballesteros Arias, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: Una vez notificada la presente decisión, ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal.

CUARTO: DEVUELVASE el expediente contentivo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho nro. 2001-01673-01 (3018) al Juzgado Segundo Administrativo de Mocoa, el cual fue prestado para el trámite de la presente acción constitucional. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. | | | |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN | |Consejero de Estado |Consejera de Estado | |Presidente | | | | | | | | | | | | | | |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejero de Estado |Consejero de Estado | ----------------------- [1] Dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho radicado nro. 1100103250002001167300 promovido por Oscar Iván Ballesteros Arias contra Nación- Ministerio de Defensa- Armada Nacional. [2] Recurso de Revisión Radicado Nro.11001032500020130112500 (2657-2013). [3] Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2001-0011673 correspondiéndole al Juzgado Único Administrativo del Circuito de Mocoa. [4] “FALLA Primero. DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 517 del 24 de octubre de 2000 proferida por el Comandante de la Armada Nacional, en lo referente al retiro del servicio por facultad discrecional del Suboficial Viceprimero OSCAR IVAN BALLESTEROS ARIAS.

Segundo.- Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho se ordena a la Nación — Ministerio de Defensa — [pic]Armada Nacional, reintegrar al servicio de la Armada Nacional al Suboficial Viceprimero OSCAR IVAN BALLESTEROS ARIAS a un cargo igual o similar al que venían desempeñando al momento de la expedición del acto de retiro aquí demandado, con el pago de todos los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de la desvinculación y hasta el momento en que sean efectivamente reintegrados (…)” [5] Folio 175 a 176 del expediente de tutela. [6] Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, MP: Jaime Córdoba Triviño [7] Corte Constitucional, Sentencia SU172 de 2015, MP: Gloria Stella Ortiz Delgado. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014. Rad.:11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actora: Alpina Productos Alimenticios S.A.; M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] Sentencia T-173 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [10] Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005. [11] En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales. [12] Corte Constitucional, sentencia C-756 del 2008. [13] Ibídem. [14] Sentencia T-248/18. [15] Sentencia T-248 de 2018. [16] Dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho radicado nro. 1100103250002001167300 promovido por Oscar Iván Ballesteros Arias contra Nación- Ministerio de Defensa- Armada Nacional. [17] En primer lugar, la Sala considera pertinente mencionar que la providencia del 1° de febrero de 2013, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, se notificó por edicto fijado el 26 de febrero de 2013 y, por tanto, en principio, no podría analizarle en la presente acción de tutela al no cumplirse el requisito de la inmediatez, tal como lo propuso el Ministerio de Defensa en su intervención, no obstante, comoquiera que se interpuso el recurso extraordinario de revisión con el fin de estudiar los defectos aducidos en ésta, el requisito de inmediatez se tomará a partir del momento en que terminaron los recursos ordinarios y extraordinarios contra dicha decisión. [18] (i) que el escrito invoque la vulneración de derechos fundamentales, (ii) que se expongan las razones de vulneración de esos derechos fundamentales, y (iii) que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados.