GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción / CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO [L]a Sala revocará la providencia consultada del 14 de febrero de 2019, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, mediante la cual sancionó a la señora [Z.F.A.M.], en su condición de Gerente Regional Bogotá de la Nueva E.P.S., con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes y arresto por el término de cinco (5) días, teniendo en cuenta que a la fecha el propósito del incidente ya se cumplió. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03952-13(AC)A Actor: WILLIAM OCTAVIO NAVARRETE GÓMEZ Demandado: NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A - NUEVA E.P.S S.A. La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia del 14 de febrero de 2019, mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado sancionó a la señora Zulma Francenneth Acuña Mora, en calidad de Directora de la Regional Bogotá de la Nueva E.P.S., con multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes y con arresto por el término de (5) cinco días, por desacatar la orden judicial impartida en sentencia del 5 de febrero de 2015. 1.

ANTECEDENTES 1. El señor William Octavio Navarrete Gómez, instauró acción de tutela tendiente a la protección del derecho fundamental a la salud en contra de la Nueva E.P.S. S.A., toda vez que padece una enfermedad denominada ACROMEGALIA Y GIGANTISMO HIPOFISIARIO, que le implica el suministro continuo del medicamento PEGVISOMANT. 1.2.

La tutela fue radicada ante esta Corporación y correspondió en reparto a la Sección Quinta, que mediante fallo proferido el 5 de febrero de 2015 amparó a su favor el derecho fundamental a la salud; en consecuencia, ordenó a la Nueva E.P.S. S.A. que en el término de veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación de la respectiva providencia autorizara y suministrara al accionante el medicamento Pegvisomant de 20 mg, por el tiempo que la médico endocrinóloga tratante lo considerara necesario. 1.3.

El 11 de diciembre de 2018[1], el actor promovió incidente por el presunto incumplimiento de las órdenes impartidas en la referida sentencia, manifestando lo siguiente: Refirió que desde el año 2010 fue diagnosticado con la enfermedad Acromegalia y Gigantismo Hipoficiario, motivo por el cual la Junta Médica del Hospital San Ignacio le ordenó la entrega del medicamento PEGVISOMANT 20 MG, para controlar dicha patología. Adujo que el 11 de agosto del 2014, la médica tratante le ordenó la primera fórmula, misma que solo fue entregada después de promover una acción de tutela y el correspondiente incidente de desacato.

Señaló que, pese al amparo constitucional solicitado y los múltiples incidentes adelantados y resueltos a su favor, ha permanecido sin medicamento en el periodo comprendido desde el 2 de mayo de 2016, hasta el 23 de mayo de 2018, para un total de 289 días. Relató que el 9 de noviembre de 2018, la médica tratante le ordenó tres (3) cajas de 30 ampollas, tratamiento suficiente para 90 semanas, mismo que a la fecha de radicación del presente incidente aún no le había sido suministrado.

Con fundamento en lo anterior solicitó: (i) proteger su derecho a la seguridad social y la vida que están siendo conculcados por la negligencia de la E.P.S. en la entrega oportuna del medicamento; (ii) proteger su derecho al trabajo y mínimo vital afectados por las interrupciones en el consumo del citado medicamento que lo llevan a incapacidades y desmejoras en su salud de forma frecuente y la pérdida de tiempo por los tramites que debe adelantar ante la E.P.S.;

(iii) ordenar la entrega inmediata de la fórmula ordenada el 9 de noviembre de 2018; (iv) hacer efectiva la orden emitida en el fallo de tutela objeto del presente incidente, (v) sancionar al señor José Fernando Cardona Uribe en su calidad de presidente de la Nueva E.P.S S.A., por no haber adoptado los correctivos del caso ante el reiterado incumplimiento en la entrega del medicamento requerido. 1.4.

El referido incidente fue radicado ante la Sección Quinta de esta Corporación y correspondió en reparto al Despacho de la señora Consejera de Estado Rocío Araújo Oñate, quien por auto del 13 de diciembre de 2018, le dio apertura resolviendo[2]: “[…]

PRIMERO: ABRIR incidente de desacato en contra de la señora Zulma Franceneth Acuña Mora (sic), en su calidad de Directora Regional Bogotá de la Nueva E.P.S., quien deberá ser notificada en forma personal en la Carrera 85 K No. 46 A – 66. San Cayetano, local 28 – Bogotá y por medios electrónicos al correo institucional y al personal de la funcionaria.

SEGUNDO: CORRER TRASLADO por el término de dos (2) días hábiles siguientes a la notificación personal de la presente providencia, para que la señora Zulma Fraceneth (sic) Acuña Mora, ejerza su derecho de defensa y contradicción, así como aporte los elementos de prueba que considere necesarios, frente al incumplimiento de la orden de tutela del 5 de febrero del 2015 por parte del señor William Octavio Navarrete Gómez.

PARÁGRAFO: Por Secretaría General, entréguese, junto con la notificación de la presente providencia, copia de lo actuado en el expediente con radicación 11001-03-15-000-2014-03952-09.

TERCERO: REQUERIR a la Nueva Entidad Promotora de Salud E.P.S. – Nueva E.P.S. Regional Bogotá, para que garantice, de forma inmediata, el cumplimiento efectivo de la orden de tutela emitida por esta Sección en fallo del 5 de febrero del 2015, en los términos allí descritos, informando a este despacho sobre las actuaciones que adelante para el efecto.

CUARTO: REQUERIR a la entidad accionada para que presente el certificado de existencia representación legal e indique las direcciones de correo electrónico dispuestas para notificaciones judiciales, incluida la personal de la directora de la Regional Bogotá. […]” La citada providencia fue notificada a través de los oficios números 4638, 4639, 4640, 4641, 4643, del 21 de enero de 2019, dirigidos a la Nueva E.P.S., Dirección Territorial Bogotá de la Nueva E.P.S., al señor José Fernando Cardona Uribe en su calidad de Presidente y Representante Legal de la Nueva E.P.S S.A. y a la señora Zulma Francenneth Acuña Mora, como Directora de la Regional Bogotá de la Nueva E.P.S., los cuales fueron remitidos a las siguientes direcciones de correo electrónico[3]: • secretaría.general@nuevaeps.com.co • sandra.gil@nuevaeps.com.co • adriana.arias@nuevaeps.com.co • edgar.pedraza@nuevaeps.com.co • contratación@nuevaeps.com.co • administrador.portal@nuevaeps.com.co • tributaria@nuevaeps.com.co Asimismo, fue radicado el 22 de enero de 2019[4], ante la Coordinación Jurídica Regional de Bogotá de la Nueva E.P.S. S.A., el oficio nro.

ZD 00466 de la misma fecha, solicitando a la señora Zulma Francenneth Acuña Mora comparecer dentro de los cinco (5) días siguientes a notificarse personalmente de la providencia del 13 de diciembre de 2018, advirtiendo que de no presentarse en dicho término, se practicaría la notificación por aviso, de conformidad con lo previsto por el artículo 292 del Código General del Proceso.

2. PROVIDENCIA CONSULTADA 2.1. Corresponde al proveído del 14 de febrero de 2019 proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que resolvió [5]: “[…]

PRIMERO: DECLARAR que la señora Zulma Francenneth Acuña Mora, en su condición de Directora de la regional de Bogotá de la Nueva E.P.S S.A., incurrió en desacato, en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo del 5 de febrero de 2015 por esta Sección y, en consecuencia, sancionarla con arresto por el término de cinco (5) días y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

SEGUNDO: ADVERTIR a la funcionaria sancionada que la suma correspondiente a la multa deberá ser consignada dentro de los (5) días siguientes a la notificación de esta providencia a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta prevista para tal fin, valor que deberá salir de su propio patrimonio.

TERCERO: REQUERIR al señor José Fernando Cardona Uribe, en su calidad de presidente de la Nueva EPS, para que cumpla la orden de tutela referida en esta providencia y que ha estado a cargo de Zulma Francenneth Acuña Mora, en aplicación al inciso segundo artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, so pena de iniciar las sanciones de desacato correspondientes.

Por Secretaría General, procédase a notificar personalmente este auto al Cardona Uribe.

CUARTO: OFICIAR al Teniente Coronel Carlos Andrés Hernández Roldán comandante de la Estación de Policía de Engativá, para que conmine a la señora Zulma Francenneth Acuña Mora, quien se encuentra en la Carrera 85K No. 46ª-66 Oficina Regional de la Nueva EPS, en la ciudad de Bogotá, con el fin de cumplir el arresto ordenado.

QUINTO: OFICIAR a la oficina de Cobro Coactivo del Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de poner en conocimiento la multa impuesta a la señora Zulma Francenneth Acuña Mora en este proveído.

SEXTO: COMPULSAR copias de las actuaciones surtidas en este trámite a la Superintendencia Nacional de Salud, para que investigue y adopte las medidas necesarias para hacer cesar la vulneración del derecho a la Salud del señor William Octavio Navarrete. […]” 2.2. La Sección Quinta de esta Corporación concluyó que de las pruebas allegadas a la actuación se podía evidenciar que la médico tratante prescribió al actor el medicamento PEGVISOMAT 20 mg, dejando la siguiente constancia “(…) IMPORTANCIA DE ENTREGA OPORTUNA DE TODA LA MEDICACIÓN (Y EN ESPECIAL PEGVISOMAT) PARA LOGRAR UN ADECUADO CONTROL DE LA ENFERMEDAD Y DISMINUIR RIESGO DE COMPLICACIONES ASOCIADAS A ÉSTAS QUE INCLUYE MUERTE DE ORIGEN CARDIOVASCULAR (…)”.

Destacó que el 9 de noviembre del 2018, la médica tratante del actor ordenó el suministro de tres (3) cajas de medicamento Pegvisomat 20 mg, para 30 semanas, sin que éste haya sido entregado pese a las reiteradas advertencias sobre el riesgo que corre la salud del actor, por la interrupción del tratamiento. Por tales razones determinó lo siguiente: “[…] Se encuentra, en consecuencia, demostrado en grado de plenitud probatoria la no entrega del medicamento desde el 9 de noviembre de 2018- fecha correspondiente a la última prescripción suscrita por la médico tratante pues no pudo ser atendida con anterioridad dados los trámites administrativos-, habiendo transcurrido más de dos meses sin el suministro de éste y ante la exposición a un grave riesgo en la salud del tutelante, situación que ha ocurrido en ocasiones anteriores y que constituye el fundamento para imponer la presente sanción. Al tratarse de un tratamiento médico que no se puede interrumpir por aspectos administrativos y logísticos de la E.P.S. accionada, en tanto en esta etapa se previó con una duración de treinta (30) semanas y ante el grave riesgo que corre la salud del señor Navarrete Gómez, según la historia clínica aportada, se hace indispensable garantizar el cumplimiento del tratamiento prescrito.

Adicionalmente a lo anterior, este es el décimo incidente de desacato que se tramita con ocasión del fallo de tutela del 5 de febrero de 2015 y el quinto en que esta Sala decide imponer sanción a la señora Zulma Francenneth Acuña Mora, circunstancias que demuestran la falta de compromiso y seriedad de la institución en el cumplimiento del deber de suministrar los medicamentos en los términos establecidos en el artículo 131 del Decreto 019 de 2012 (…) que obliga a las entidades prestadoras de servicios de salud a entregar en forma inmediata los medicamentos y en caso de que no los tengan a más tardar en plazo de cuarenta y ocho (48) horas siguientes en el domicilio del paciente.

Es así, como se ha establecido a través de diez incidentes que el suministro del medicamento no es oportuno y esta sede judicial no puede permitir el incumplimiento de sus decisiones, tal como lo consideró la Corte Constitucional en la Sentencia C-367 del 11 de julio de 2014, menos aun cuando el mismo impacta en el principal derecho fundamental que es la vida, circunstancias que permiten tener acreditada – en grado de certeza – la fase objetiva del desacato, esto es, la materialidad de la conducta omisiva, quedando igualmente acreditada la fase subjetiva o de responsabilidad, toda vez que la funcionaria no acreditó encontrarse física o jurídicamente imposibilitada para cumplir la orden que fue impartida. 4.2.4 Garantía del debido proceso en el trámite del incidente En torno a la individualización de la funcionaria adscrita a la entidad accionada que tenía a su cargo el cumplimiento de la orden se advierte, con fundamento en la competencia funcional, que es la Directora Regional de (sic) Bogotá de la NUEVA E.P.S., quien se encuentra debidamente vinculada a la acción y tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y acreditar las actuaciones encaminadas a cumplir la orden de amparo, no obstante guardó silencio.

Así mismo, en el trámite del incidente se garantizó el debido proceso de la funcionaria encargada de cumplir la orden y la decisión de sancionarla se edifica en la concurrencia de los requisitos objetivo y subjetivo del incumplimiento de la orden de tutela impartida. […]” En cuanto al análisis de proporcionalidad de la sanción señaló que la multa de cinco (5) salarios mínimos y el arresto por el término de cinco (5) días, busca la preservación de los derechos a la salud y la vida del accionante, que se encuentran en riesgo por la omisión de la funcionaria sancionada, persiguiendo con ello el cumplimiento del fallo de tutela a través de la entrega permanente y continua del medicamento prescrito.

También adujo que es la décima oportunidad en que el actor debe acudir al trámite de desacato, situación que evidencia la renuencia injustificada de la funcionaria encargada en el cumplimiento de la orden de tutela y que hace imperativo comunicar al presidente de la nueva E.P.S. para que de aplicación a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.

Por último, ordenó compulsar copias al ente del control y vigilancia previniéndole que aún con posterioridad a la entrega del medicamento investigue y adopte las medidas necesarias para que no se siga incurriendo en dilaciones que perjudican las condiciones de salud del actor. 2.3. La precitada decisión fue notificada a través de los oficios números 13396, 13397, 13398, 13399, 13400, 13401, del 14 de febrero de 2019, dirigidos a la Nueva E.P.S., Dirección Territorial Bogotá de la Nueva E.P.S., al señor José Fernando Cardona Uribe en su calidad de Presidente y Representante Legal de la Nueva la E.P.S y a la señora Zulma Francenneth Acuña Mora, como Directora Regional Bogotá de la Nueva E.P.S., los cuales fueron remitidos a las siguientes direcciones de correo electrónico[6]: • secretaría.general@nuevaeps.com.co (correo indicado en el certificado de existencia y representación legal como de notificaciones judiciales) • sandra.gil@nuevaeps.com.co • adriana.arias@nuevaeps.com.co • edgar.pedraza@nuevaeps.com.co • contratación@nuevaeps.com.co • administrador.portal@nuevaeps.com.co • tributaria@nuevaeps.com.co Según está documentado en el expediente, el 14 de febrero de 2019[7] fue radicado ante la Coordinación Jurídica Regional de Bogotá de la Nueva E.P.S. S.A., el oficio nro.

ZD 00466 de la misma fecha dirigido por la Secretaría General de la Corporación a la señora Zulma Francenneth Acuña Mora para que compareciera dentro de los cinco (5) días siguientes a notificarse personalmente de la providencia del 14 de febrero de 2019, advirtiendo que de no presentarse dentro del término señalado, se practicaría la notificación por aviso, de conformidad con lo previsto en el artículo 292 del Código General del Proceso.

3. PETICIÓN ADICIONAL La apoderada judicial de Nueva E.P.S. S.A., mediante escrito remitido vía correo electrónico el 15 de febrero de 2019[8], presentó solicitud de nulidad del incidente de desacato y de desvinculación del señor José Fernando Cardona Uribe, presidente de la Nueva E.P.S., afirmando que no se trata del funcionario encargado del cumplimiento de la orden de tutela.

Argumentó la indebida representación de la parte accionada y la inobservancia del procedimiento dispuesto por la ley para esta clase de incidentes, por lo siguiente[9]: “[…] INDEBIDA REPRESENTACIÓN DE LAS PARTES Si bien es cierto que el Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta el trámite de la acción de tutela y los incidentes de desacato, menciona en los artículo 16 y 30 que las decisiones serán notificadas por el juez por el medio que considere más expedito y eficaz, no lo es menos que cuando esa decisión comporta una sanción que afecta los derechos fundamentales de quien es sancionado, la providencia correspondiente debe realizarse de manera personal e individualizada.

(Destacado del texto) Así las cosas, y de acuerdo con jurisprudencia constitucional reiterada, es claro que las medidas que afectan la libertad o el debido proceso de las personas deben ser notificadas de manera personal, a efectos de permitir ejercer en debida forma el ejercicio del derecho de contradicción y defensa. Razón por la cual la adopción de una decisión de esta naturaleza conculca de manera flagrante y fehaciente el derecho fundamental al debido proceso, en tanto la sanción adoptada por el a quo No se materializó sobre una persona debidamente individualizada y determinada.

(Se destaca) (…) En el presente caso Honorable Juez, se vincula mediante oficio nro. 1408, al Doctor José Fernando Cardona Uribe, en calidad de Presidente – Representante legal de Nueva EPS, para que cumpla en el fallo de tutela objeto del presente trámite incidental; sin embargo es necesario poner de presente que en NUEVA EPS, contamos con funcionarios encargados de diferentes temas y con distintas funciones, en este caso la persona encargada del cumplimiento del fallo de tutela de la referencia es la Dra. Zulma Francenneth Acuña Mora.

Identificada con C.C. 52.587.347, quien ocupa el cargo de Gerente de la Regional Bogotá, por lo que por sus funciones, es la persona encargada de dar cumplimiento a la solicitud como la que generó la acción de tutela y hoy el presente requerimiento. (…) NULIDAD POR NO OBSERVAR EL TRAMITE INCIDENTAL En el presente caso el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 es muy claro en advertir que en el evento de incumplimiento del fallo de tutela, la sanción será impuesta mediante el trámite incidental.

(…) De acuerdo con lo anterior, a continuación me permito precisar lo siguiente: En NUEVA EPS no se evidencia el requerimiento previo realizado que manda el decreto en cuanto a: el juez de debe dirigir al superior de aquella, para que haga cumplir el fallo y se inicie el proceso disciplinario. (…) Como se puede observar en el trámite sancionatorio, no se observó por parte del despacho judicial, lo preceptuado dentro del trámite incidental como lo ordenó su despacho, en cuanto al requerimiento que se debe realizar al superior jerárquico para que se haga cumplir el fallo con su respectivo proceso disciplinario. […]” (destacado del texto) En proveído del 28 de febrero de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado consideró que no era competente para conocer de la solicitud de nulidad propuesta por la entidad accionada, toda vez que se radicó después de proferida la decisión de primera instancia, estimando que había perdido competencia para pronunciarse sobre su decisión o sobre aspectos destinados a controvertirla; por tal razón, dispuso remitir a la Secretaría General de la Corporación el expediente para que se sometiera a reparto y se surtiera el grado jurisdiccional de consulta[10]

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. CUESTION PREVIA Previo a desatar el grado jurisdiccional de consulta del auto del 14 de febrero de 2019, por medio del cual se decidió el incidente de desacato, la Sala se pronunciará sobre la solicitud de nulidad radicada el 15 de febrero de 2019[11], así:   El único trámite establecido por la ley con posterioridad al auto que impone la sanción por desacato, es la consulta, tal y como lo dispone el artículo 52 del decreto 2591 de 1991, en el siguiente sentido: “[…] La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción […]” Bajo este entendido y aunque en el incidente de desacato no es procedente tramitar un incidente de nulidad, la Sala observa que las manifestaciones que hace la parte accionada pueden ser analizadas con el propósito de verificar si era posible exigirle al solicitante el cumplimiento de la decisión que se afirma fue desatendida. • En cuanto a la indebida representación Señaló el solicitante de la nulidad que mediante oficio nro. 1408 se vinculó al señor José Fernando Cardona Uribe, en su condición de presidente de la Nueva E.P.S para que cumpliera lo ordenado en el fallo de tutela, siendo la señora Zulma Francenneth Acuña Mora, Gerente de la Regional Bogotá la funcionaria encargada de su materialización. También sostuvo que “la adopción de una decisión de esta naturaleza conculca de manera flagrante y fehaciente el derecho fundamental al debido proceso, en tanto la sanción adoptada por el a quo No se materializó sobre una persona debidamente individualizada y determinada”.

La Sala, una vez verificado el contenido de los autos por medio de los cuales se dio apertura y se decidió el trámite incidental, encuentra que el incidente de desacato se adelantó en contra de la señora Zulma Francenneth Acuña Mora, Gerente de la Regional Bogotá, como responsable del cumplimiento del fallo de tutela, única persona sancionada en este caso, mientras que al señor José Fernando Cardona Uribe se le conminó en calidad de presidente de la Nueva E.P.S, para que “cumpla la orden de tutela referida en esta providencia y que ha estado a cargo de Zulma Francenneth Acuña Mora, en aplicación al inciso segundo artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, so pena de iniciar las sanciones de desacato correspondientes.

Por Secretaría General, procédase a notificar personalmente este auto al Cardona Uribe”. En ese sentido, la Sala puede concluir al señor José Fernando Cardona Uribe solo se le conminó para el cumplimiento del fallo, situación que en forma alguna vulnera sus derechos ni implica su desvinculación al incidente de desacato, dada la responsabilidad que le asiste de hacer atender la orden de tutela como superior de la funcionaria encargada del acatamiento del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. • Frente a la falta de observancia del trámite incidental Refiere el mismo solicitante de la nulidad que no se observó el trámite sancionatorio dado que faltó hacer un requerimiento previo al Superior para que hiciera cumplir el fallo e iniciara el proceso disciplinario; sin embargo, como se anotó en precedencia, precisamente el auto respectivo está haciendo tal requerimiento, por lo que tal observación es improcedente.

4.2. EL CASO CONCRETO Al tenor de lo dispuesto por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, quien incumpliere la orden de tutela de un juez, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales y la sanción será impuesta previo trámite incidental, luego de consultada con el superior para que decida si debe o no revocarse.

Además, en el incidente por desacato, no basta atender los fundamentos puramente objetivos, sino que también deben valorarse los subjetivos para establecer la responsabilidad, por lo que es necesario ponderar si el encargado de materializar la decisión, ha desplegado o no los esfuerzos necesarios para ello o si existe una justificación lógica y razonable para la desatención de la orden.

En el asunto bajo examen, las órdenes judiciales que se afirman incumplidas son las contenidas en la sentencia del 5 de febrero de 2015, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, que dispuso: “[…]

PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental a la salud de William Octavio Navarrete Gómez.

SEGUNDO: ORDENAR a la nueva E.P.S. que en el término de 24 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, autoricé y suministre el medicamento PEGVISOMANT de 20 mg, por el tiempo que el médico endocrinólogo tratante lo considere necesario. […]” En efecto, está acreditado que la Nueva E.P.S. S.A. es la entidad que actualmente se encarga de la atención en salud del señor William Octavio Navarrete Gómez, y fue la que recibió el 27 de noviembre de 2018[12] la radicación de solicitud de servicios contentiva de la fórmula ordenada por la médica tratante el 9 del mismo mes y año, para el manejo de su patología, que precisamente constituye el motivo del incidente.

El cumplimiento de la orden de tutela objeto del presente trámite estaba en cabeza de la señora Zulma Francenneth Acuña Mora, Gerente de la Regional Bogotá de la Nueva E.P.S, la cual fue debidamente notificada del trámite incidental. A su turno, la entidad accionada por correo electrónico recibido el 27 de febrero de 2019[13], firmado por la apoderada de Nueva E.P.S. Regional Bogotá, solicitó la cesación de los efectos de la sanción impuesta a la señora Zulma Francenneth Acuña Mora, en su calidad de Gerente de dicha regional; por lo que solicitó sea revocada la sanción o en su defecto se elimine la sanción de arresto.

Allí informó: Refirió que se dio traslado del caso al área técnica correspondiente quienes comunicaron respecto al cumplimiento del fallo: “[…] MEDICAMENTO AUTORIZADO PENDIENTE SOPORTE DE ENTREGA… SE ADJUNTA REPORTE DE DISPENSACIÓN DE OPERADOR AUDIO FARMA EN EL QUE SE INDICA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS EL DÍA 22/02/2019 EN FARMACIA AUDIOFARMA CENTRO EMPRESARIAL BOGOTÁ. […]”.

Para ello aportó un pantallazo del reporte de fecha 25 de febrero de 2019, en el mismo se pueden evidenciar los datos de identificación del actor, fecha de generación 22/02/2019, la descripción del medicamento PEGVISOMANT POLVO LIOFILIZADO PARA RECONTITUIR A SOL IYG.20 y la anotación formulado 30 y entregado 30, el espacio de fecha de entrega aparece en blanco.

De igual manera, por correo electrónico enviado el 12 de abril de 2019[14], la apoderada especial de la Nueva E.P.S. S.A., manifestó que por oficio de 26 de febrero de 2019 remitió a esta actuación el informe de cumplimiento con el respectivo soporte de entrega del medicamento, indicando que hasta el momento la continuidad en su suministro se había verificado en debida forma.

Por último, a través de mensaje de datos enviado el 6 de junio de 2019[15], remitió nuevamente informe de cumplimiento acreditando la misma entrega del 22 de febrero de 2019. La Sala para resolver tendrá en cuenta lo siguiente: (i) El fallo de tutela proferido el 5 de febrero de 2015, ordenó la entrega del medicamento PEGVISOMAN, por el tiempo que el médico endocrinólogo tratante lo considere necesario.

(ii) Acorde con el segmento de la historia clínica aportado al trámite incidental, el accionante padece la enfermedad Acromegalia y Gigantismo Hipoficiario[16], que según la Resolución número 00005265 del 27 de noviembre de 2018 “por la cual se actualiza el listado de enfermedades huérfanas y se dictan otras disposiciones” expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, se trata de una enfermedad calificada como huérfana.

(iii) El accionante allegó con el escrito incidental copia de la fórmula del 9 de noviembre de 2018[17] por medio de la cual le prescribieron tres (3) cajas del citado medicamento, es decir, 90 ampollas, para 30 semanas. (iv) La entidad accionada por memoriales radicados vía correo electrónico el 27 de febrero de 2019 y el 6 de junio de 2019, allegó escritos en los que informó sobre las gestiones adelantadas para el cumplimiento del fallo, refiriendo que el 22 de febrero de 2019 entregó el medicamento.

(v) La progenitora del señor William Navarrete, envió el 25 de febrero de 2019, al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación un mensaje de datos indicando[18]: “[…] Con relación a los desacatos que están andando en su despacho, de mi hijo William Octavio Navarrete Gómez, confirmo que después de 105 días de generada la receta médica que ordenaba entrega de 3 cajas del medicamento Pegvisomant 20 mg, y de 72 días sin este, generando la sexta interrupción al fin el pasado viernes 22 recibimos la primera de las tres cajas ordenadas, debo resaltar que William se ha quedado sin el medicamento en las 6 interrupciones 361 días. […]” (Se destaca) De lo anterior se colige que la información suministrada por la accionada, referente a la entrega del medicamento el 22 de febrero de 2019, no puede tenerse por cumplida en su integridad dado que la médico tratante ordenó “3 cajas, cada caja con 30 ampollas, 90 ampollas en total para 30 semanas” y según lo descrito por la progenitora del accionante y el reporte traído por la entidad accionada solo se suministró 1 caja, o sea 30 ampollas quedando pendiente la entrega de 2 cajas o 60 ampollas.

No obstante, en constancia de llamada realizada el día 29 de agosto de 2019 al abonado telefónico número 3114424275, que según obra en el expediente corresponde a la señora Isabel Gómez, progenitora del accionante, ésta informó sobre la entrega de las tres (3) cajas del medicamento requeridas por su hijo. Frente al derecho que tienen las personas que padecen enfermedades huérfanas a recibir una atención integral en salud, como sujetos de especial protección, la Corte Constitucional ha sostenido[19]: 4.1.

El artículo 2 de la Ley 1392 de 2010, modificado por el artículo 140 de la Ley 1438 de 2011, define las enfermedades huérfanas, como aquellas crónicamente debilitantes, graves, que amenazan la vida y con una prevalencia menor de 1 por cada 5.000 personas, las cuales se catalogan como enfermedades raras, ultra huérfanas y olvidadas. El Ministerio de Salud y Protección Social ha precisado que las denominadas enfermedades raras son aquellas que afectan a un número pequeño de personas en comparación con la población general y que, por su rareza, plantean cuestiones específicas.

Estas enfermedades se caracterizan por ser potencialmente mortales o debilitantes a largo plazo, de baja prevalencia y alto nivel de complejidad. La mayoría de ellas son enfermedades genéticas, otras son cánceres poco frecuentes, enfermedades autoinmunitarias, malformaciones congénitas o enfermedades tóxicas e infecciosas, entre otras categorías.

Particularmente, las enfermedades ultra huérfanas son aquellas extremadamente raras, con una prevalencia estimada entre 0.1-9 por cada 100.000 personas. Por su parte, las enfermedades olvidadas o desatendidas son un conjunto de patologías infecciosas, muchas de ellas parasitarias, que afectan principalmente a las poblaciones en condición de extrema vulnerabilidad y con limitado acceso a los servicios de salud.

(…) 4.3. La Entidad también encontró que, dentro de los problemas que experimentan las personas que padecen de este tipo de enfermedades se encuentran: la dificultad de obtener un diagnóstico exacto, opciones de tratamiento limitadas, poca investigación sobre su enfermedad, tratamientos de alto costo, y en general, falta de información e incertidumbre asociada a su estado de salud y tratamiento médico[56].

Lo anterior justifica que estos pacientes sean reconocidos, conforme al artículo 11 de la Ley 1751, como sujetos de especial protección constitucional en el Sistema de Salud, de modo que “su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica. Las instituciones que hagan parte del sector salud deberán definir procesos de atención intersectoriales e interdisciplinarios que le garanticen las mejores condiciones de atención”. / (Se destaca) Por último, en relación con la naturaleza persuasiva de los incidentes de desacato, esta Sala ha explicado[20]: “[…] 1.

La Sala advierte que, en reciente jurisprudencia de la Sección Primera de esta Corporación, hizo énfasis en el carácter persuasivo del incidente de desacato, de modo que el elemento relevante ha dejado de ser el incumplimiento mismo para efectos de la imposición de la sanción y, en su lugar, se ha reavivado la fuerza persuasiva que el trámite incidental del desacato tiene en orden a obtener finalmente el cumplimiento de la protección tutelar.

Este criterio jurisprudencial fue sintetizado en términos pertinentes para el caso que se analiza, en sentencia de 24 de septiembre de 2015 de esta Sala[21], en la que se indicó, en su parte motiva: (…) Dicho en otras palabras, corresponde a la Sala establecer si el Juzgado demandado se encontraba obligado a no ejecutar la sanción por desacato legalmente impuesta, pese a haber verificado el cumplimiento tardío de la obligación tutelar. […] Sin embargo, previo al análisis del asunto sub examine, se advierte que en relación con la finalidad de la imposición de una sanción por desacato y la posibilidad que tiene el demandado sancionado de evitar que la misma se haga efectiva si procede al cumplimiento de la orden de amparo, la Jurisprudencia de esta Sala, al resolver el Grado Jurisdiccional de Consulta, había mantenido invariable el criterio de que el objeto de tal medida coercitiva no es otro que el de lograr el cumplimiento efectivo del fallo correspondiente.

Así, desde mucho tiempo atrás, cuando la Sala, en sede de Consulta, constataba el acatamiento del fallo de tutela, aun cuando fuera en forma extemporánea, disponía la reducción de la sanción por desacato e, inclusive, revocaba, si bien mantenía incólume la declaración de incumplimiento. (Destacado del Texto) (…) En ese orden de ideas, para la Sala resulta forzoso rectificar la postura adoptada mediante el auto de 11 de julio de 2013, dictado en el expediente núm. 2012-00364, para, en su lugar, retomar el criterio Jurisprudencial de antaño frente a la finalidad y carácter persuasivo del incidente de desacato, que permite lograr el cumplimiento efectivo del fallo que ampara los derechos fundamentales, como claramente lo ha dilucidado la Jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Ello, por cuanto no existe razón alguna que justifique mantener una sanción por desacato contra quien ha sido persuadido por la misma y ha procedido a cumplir la orden tutelar correspondiente, aun cuando esto se produzca, inclusive, con posterioridad a la resolución del Grado Jurisdiccional de Consulta […]. Todo lo anterior pone de presente que, en cuanto a las Altas Cortes de la Rama Judicial Colombiana se refiere, es criterio generalizado el indiscutible carácter persuasivo del incidente de desacato, como una de las herramientas efectivas que el ordenamiento jurídico establece para obtener el amparo otorgado a los derechos fundamentales, mediante sentencia de tutela, lo cual permite modificar y/o revocar sanciones por desacato cuando se verifica el cumplimiento de la orden tutelar; criterio éste, que no puede desconocerse con hipótesis como la planteada en el auto de 11 de junio de 2013, cuyas consideraciones se abandonan a través de la presente rectificación Jurisprudencial.[…]”.

Conforme con lo anotado, la Sala revocará la providencia consultada del 14 de febrero de 2019, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, mediante la cual sancionó a la señora Zulma Francenneth Acuña Mora, en su condición de Gerente Regional Bogotá de la Nueva E.P.S., con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes y arresto por el término de cinco (5) días, teniendo en cuenta que a la fecha el propósito del incidente ya se cumplió. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, R E S U E L V E PRIMERO: NEGAR la solicitud de nulidad del incidente de desacato adelantado y de desvinculación del señor José Fernando Cardona Uribe en su calidad de Presidente de la Nueva E.P.S. S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el auto consultado, proferido 14 de febrero de 2019 por la Sección Quinta de ésta Corporación, según las razones explicadas en la parte motiva.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folio 1 a 25 del cuaderno incidental. [2] Folios 28 y 29 del cuaderno incidental. [3] Folios 31 a 37 del cuaderno incidental. [4] Folio 38 del cuaderno incidental. [5] Folios 46 a 53 del cuaderno incidental. [6] Folios 54 a 59 del cuaderno incidental. [7] Folio 70 del cuaderno incidental. [8] Folios 81 a 102 del Incidente de Desacato radicado bajo el nro. 11001 0315 000 2014 03952 13. [9] Reverso del folio 100 y 101 del Incidente de Desacato radicado bajo el nro. 11001 0315 000 2014 03952 13. [10] Folios 107 y 108 del cuaderno incidental. [11] Pese a que en principio se trata de un asunto de ponente por economía procesal será resuelto por la Sala. [12] Folio 13 del cuaderno incidental. [13] Folios 118 a 122 del cuaderno incidental. [14] Folios 142 a 144 del cuaderno incidental. [15] Folios 166 a 168 del cuaderno incidental. [16] Folio 4 del cuaderno incidental. [17] Folio 12 del cuaderno incidental. [18] Folio 22 del incidente de desacato número 11001-03-15-000-2014-03952- 14 [19]Š?- 7 é ý 235FGH Sentencia T- 402 del 27 de septiembre de 2018.

M.P. Diana Fajardo Rivera. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto del 28 de junio 2019. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicado número: 68001-23-33-000-2016-01398-01(AC)A [21] Sentencia de 24 de septiembre de 2015, exp. 2015 – 00542 – 01, C.P María Elizabeth García González.