PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia 28 de agosto de 2018 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y a las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. […] La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la corporación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. […] En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» […] [C]omo el demandante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta Subsección concluye que tiene derecho a que su pensión se liquide conforme a la primera de las subreglas señaladas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, esto es, sobre el ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello».

Lo anterior, en el entendido de que le faltaban menos de 10 años para adquirir el estatus pensional. […] El señor (…) tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, como quiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó, «durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE», y con la inclusión de los factores que devengó y sobre los cuales cotizó. NOTA DE RELATORIA: Sobre el ingreso base de liquidación y su aplicación ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

C.P: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00628-01(0943-15) Actor: CARLOS ARTURO MOJICA MALDONADO Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 12 de junio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1. La demanda 1. Pretensiones El señor Carlos Arturo Mojica Maldonado, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 02375 de 29 de agosto de 2008 y 2923 de 22 de octubre de ese año, mediante las cuales el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA reconoció la pensión de jubilación, sin tener en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios.

De igual manera, deprecó la nulidad de los siguientes actos: i) Resolución 3299 de 11 de noviembre de 2009 mediante la cual el SENA reliquidó la pensión de jubilación por retiro definitivo del servicio, a partir del 16 de enero de 2009; y, ii) Oficios 2-2009-019854 de 23 de octubre de 2009, 2- 2011-007398 de 17 de mayo de 2011, y 2-2011-022849 de 12 de diciembre de 2011, expedidos por la coordinadora del grupo de pensiones del SENA en los que dispuso denegar la reliquidación pensional con base en todos los factores devengados en el último año de servicios.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la accionada a reliquidar el valor de la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, tal y como se establece en el Decreto 1014 de 1978 y en la Ley 33 de 1985; y, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de que tratan los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.1.2.

Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 1.1.2.1. El señor Carlos Arturo Mojica Maldonado laboró en el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA dentro del periodo comprendido entre el 20 de enero de 1988 y el 15 de enero de 2009, en el cargo de instructor del Centro Industrial de Mantenimiento y Manufactura. 1.1.2.2.

El Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA mediante Resolución 002375 de 29 de agosto de 2008 le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $1.847.829 esto es, en el equivalente al 75% del salario devengado en el último año de servicios y enlistó como factores de liquidación, la asignación básica y la bonificación por servicios. 1.1.2.3.

Inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de reposición a efectos de que se proceda a reliquidar la prestación teniendo en cuenta la prima de servicios de junio y de diciembre, el subsidio de alimentación, los viáticos ocasionales, la prima de navidad y la prima de vacaciones, el cual fue resuelto a través de la Resolución 02375 de 29 de agosto de 2008 en la que incrementó el valor de la mesada pensional en la suma de $1.880.412 y denegó la petición de reliquidación. 1.1.2.4.

A través de sendos derechos de petición presentados a la coordinadora del grupo de pensiones al SENA, deprecó la reliquidación de la pensión de jubilación con base en todos los factores devengados en el último año de servicios, pretensiones que fueron resueltas de manera desfavorable a través de los oficios 2-2009-019854 de 23 de octubre de 2009, 2-2011-007398 de 17 de mayo de 2011 y, 2-2011-022849 de 12 de diciembre de 2011. 1.1.2.

Normas violadas y concepto de violación Citó como normas vulneradas los artículos 1, 2, 13, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 100 de 1993; y, los Decretos 3135 de 1968, 1014 de 1978 y 691 de 1994[1]. Alegó que la jurisprudencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha precisado que los servidores públicos que laboran al Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA gozan de las mismas prestaciones económicas que establece la ley para los empleados de la rama ejecutiva, lo que implica que la liquidación de las pensiones deben sujetarse a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, esto es, a que la liquidación de tal prestación se calcule con el promedio de «todos» los factores devengados en el último año de servicios.

De igual manera, señaló que de acuerdo a lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, expediente 0112-09, la interpretación favorable de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 permite inferir que los factores salariales que componen la base de liquidación pensional son todos aquellos devengados por el trabajador de manera habitual y periódica «como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y de alimentación, bonificación por servicios prestados, además de aquellos que perciba el empleado cuya denominación difiera de los enunciados».

De acuerdo a lo expuesto, la entidad demandada se encuentra en la obligación de liquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores devengados en el último año de servicio, que en este caso son la asignación básica, el subsidio de alimentación, los viáticos ocasionales, la bonificación pro servicios, las prima de servicios de junio y diciembre, la prima de navidad, y la prima de vacaciones. 1.2.

Contestación a la demanda El apoderado del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso como excepciones las de cobro de lo no debido, prescripción y buena fe[2]. Adujo que la expedición de los actos acusados se rigió a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, norma que no establece que la pensión deba liquidarse con el 75% de todos los factores salariales devengados por el empleado en el último año de servicios, «sino con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios», posición que guarda armonía con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005.

En consecuencia, consideró que la liquidación de la pensión del actor contenida en los actos administrativos acusados se ajustó a lo dispuesto en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, expedientes 470 de 21 de septiembre de 200, 249 de 24 de julio de 2003 y 1733-03 de 21 de octubre de 2004, en los cuales se indicó que la pensiones de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 deben liquidarse conforme al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 1.3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda para lo cual ordenó al Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA reliquidar la pensión del señor Carlos Arturo Mojica Maldonado, a partir del 15 de enero de 2009 y en cuantía del 75% del promedio de lo devengado entre el 15 de enero de 2008 y el 15 de enero de 2009, incluyendo como factores salariales la asignación básica, el subsidio de alimentación, la bonificación, la prima de servicio de junio, la prima de servicios de diciembre, la prima de navidad, la prima de vacaciones y la prima quinquenal[3].

Denegó el reconocimiento de las vacaciones, siguiendo el criterio de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en la que ha precisado que tal emolumento no tienen carácter salarial para hacer parte de la liquidación pensional. Señaló que el régimen pensional aplicable al caso del actor es el previsto en la Ley 33 de 1985 y que, por lo tanto, es claro que en relación con la inclusión de los factores salariales, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, tal como lo expuso el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, ya que es un principio general de obligatorio cumplimiento.

Igualmente, expuso que si el querer del legislador era tener en cuenta los factores sobre los cuales se hayan realizado los aportes, «eso no significa que sobre los cuales no se hayan realizados los descuentos con destino a la seguridad social deban ser excluidos del IBL pues siempre es posible ordenar el descuento». 1.4. El recurso de apelación El Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación que sustentó con los siguientes planteamientos: Manifestó que la providencia apelada contiene una clara contradicción respecto del régimen aplicable al caso del demandante, pues por un lado liquida la pensión con base en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, y de otro, reconoce unos factores enlistados por la jurisprudencia que no se atienen al contenido riguroso de la normatividad aplicable.

Precisó que en el caso concreto, el demandante prestó sus servicios en la entidad durante más de 20 años y por tal razón se hizo acreedor de la pensión ordinaria de jubilación con base en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, disposiciones según las cuales la prestación debe ser liquidada con base en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y no como lo impone el Tribunal, esto es, aplicando de manera arbitraria el principio de favorabilidad que a todas luces desconoce el equilibrio pensional del país. 1.5.

Alegatos de conclusión Las partes presentaron sus alegatos de conclusión reiterando las alegaciones expuestas en el escrito de la demanda y en el recurso de apelación[4]. 1.6. Concepto del Ministerio Público. Guardó silencio en esta etapa procesal. 2. Consideraciones El problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si la pensión del señor Carlos Arturo Mojica Maldonado debe liquidarse con la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicios, como lo dispuso el a quo, o, para tal efecto debe aplicarse el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y a las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[5], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. 2.1.

Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Sala Plena advirtió que la referida sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la corporación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 2.

Caso concreto En el proceso no se discute que el señor Carlos Arturo Mojica Maldonado es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues para el 1.º de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el sistema general de seguridad social, tenía más de 40 años de edad, comoquiera que nació el 17 de agosto de 1952.[6] De igual manera, se encuentra acreditado que a través de la Resolución 02375 de 29 de agosto de 2008 el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA le reconoció la pensión de jubilación en los siguientes términos: Que el peticionario labora como instructor grado 17 del Centro Industrial de Mantenimiento y Manufactura según certificación expedida el 13 de mayo de 2008 por el Director de la Regional Boyacá, en la cual se señala que para el 30 de abril de 2008 completó en la entidad 20 años, 3 meses y 10 días de servicio.

Que para acreditar el tiempo de servicios al Estado, se allegó certificaciones que evidencian su vinculación con: Entidad años - meses- días -No. días Entidad que responde Municipio de Sogamoso 0 1 12 42 Mcpio Sogamoso Del 17/12/86 a 28/01/87 Del 29/01/87 a 23/07/87 0 5 25 175 ISS Sena Del 20/01/88 a 30/04/08 20 3 10 7.300 SENA/ISS Total 20 9 47 7.517 Que para demostrar los 55 años de edad el peticionario presentó copia auténtica del registro civil de nacimiento expedido el 29 de enero de 2008 por la Notaria Segunda de Pamplona Norte de Santander, donde consta que nació el 17 de agosto de 1952.

Que el peticionario adquirió el estatus pensional pro edad el 17 de agosto de 2007 Que el peticionario presentó declaraciones juramentadas rendidas el 1 de febrero de 2008 y el 17 de junio de ese año en la Notario Segunda de Sogamoso manifestado que no recibe pensión de jubilación ni de vejez, ni de invalidez por parte del estado ni de ninguna entidad privada y que laboró en la compañía de servicios públicos de Sogamoso desde el 16 de diciembre de 1986 al 22 de julio de 1987.

Que con base en lo anterior y verificada la documentación que obra dentro de la carpeta prestacional, se evidencia que el peticionario ingresó al SENA antes del 1 de abril de 1994 y se encuentra en las condiciones del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual es beneficiario del régimen de transición establecido en esa norma; en consecuencia, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión son las señaladas por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Que por haberle faltado al peticionario para el 1.° de abril de 1994 más de 10 años para adquirir el derecho de la pensión (la causó el 17 de agosto de 2007), en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 incisos 2° y 3° de la Ley 100 de 1993 y jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado en sentencias como las No. 470 del 21 de septiembre de 2000, 249 del 24 de julio de 2003, 1733-03 del 21 de octubre de 2004, debe liquidarse la pensión como lo establece el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir con el “setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, actualizado con el I.P.C. certificado por el DANE; respecto de la liquidación de la pensión el inciso 6 del artículo 1 del Acto legislativo 01 de 2005 señala expresamente lo siguiente; para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones» como el peticionario sigue laborando y cotizando para efectos de esta resolución se toma como fecha de corte el 30 de abril de 2008 por lo cual, según la certificación expedida por el Director de la Regional Boyacá el 13 de mayo de 2008, la liquidación de la pensión queda así: |  |2007 |2008 |TOTAL | |No. días |240 |120 |360 | |Asignación |$18.120.52|9.575.796 |27.696.324 | |mensual |8 | | | |Prima técnica|0 |0 |0 | |F. Salarial | | | | |Horas extras |0 |0 |0 | |diurnas | | | | |Horas extras |0 |0 |0 | |nocturnas | | | | |Recargo |0 |0 |0 | |nocturno | | | | |Dominicales y|0 |0 |0 | |festivos | | | | |Bonificación |$792.773 |0 |$792.773 | |por servicios| | | | |Bonificación |0 |0 |0 | |por | | | | |compensación | | | | |SUBTOTALES |$18.913.30|$9.575.796 |$28.489.097 | | |1 | | | |IPC a |$19.989.46| |  | |31-12/2007(1,|8 | | | |0569) | | | | |TOTALES |$19.989.46|$9.575.796 |$29.565.264 | | |8 | | | |Salario |12 | |$2.463.772 | |promedio | | | | |Mesada | | |$1.847.829 | |pensional | | | | |(x75%) | | | | De acuerdo a lo expuesto en la citada resolución y las pruebas documentales aportadas al plenario, se tiene lo siguiente: i) Para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el actor acreditó 6 años, 9 meses y días de servicio[7]. ii) El demandante nació el 17 de agosto de 1952, es decir, que para el 1.º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia el sistema general de pensiones, contaba con 41 años de edad. iii) La entidad demandada efectuó el reconocimiento pensional para liquidar la prestación del actor con lo devengado en el último año de servicios y con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales efectuó las respectivas cotizaciones. iv) De conformidad con lo expuesto en la Resolución 03194 de 20 de noviembre de 2008 la secretaria general del SENA dispuso retirar del servicio al demandante a partir del 16 de enero de 2009, fecha en la que ordenó su inclusión en nómina de pensionados.[8] Así las cosas, como el demandante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993,[9] esta Subsección concluye que tiene derecho a que su pensión se liquide conforme a la primera de las subreglas señaladas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, esto es, sobre el ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

Lo anterior, en el entendido de que le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus pensional.[10] En ese sentido, respecto del cómputo de la pensión con lo percibido en el último año de servicios, esta corporación advierte que no se puede pronunciar o modificar, toda vez que no se puede desmejorar el derecho de quien demandó únicamente para obtener la inclusión de factores salariales adicionales; y si la entidad pretendía que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución acusada esta debió demandar en lesividad su propio acto.

Es decir que la demandada, al computar la pensión de jubilación tuvo en cuenta la asignación mensual y la bonificación por servicios, emolumentos recibidos por el demandante, sobre los cuales se efectuaron los aportes y que están incluidos en el Decreto 1158 de 1994. En consecuencia, como el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA-, reconoció la pensión del actor, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo establecido en lo establecido en el artículo 1.° de la ley 33 de 1985 en lo relativo a edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, aspectos sobre los cuales por no ser objeto de controversia ni por el actor ni por la entidad demandada en vía administrativa ni judicial, la Sala no efectuará ningún pronunciamiento.

Ahora bien, en relación con la segunda regla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, se tiene que el Decreto 1158 de 1994 enlista los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;

En el expediente se encuentran acreditados los factores salariales devengados por el actor entre los años 1999 y 2009,[11] en los que aparece que devengó asignación mensual, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, sueldo por vacaciones, prima de servicios de junio, prima de servicios diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, viáticos ocasionales, prima quinquenal, y entre 1999 a 2001 recargo nocturno. De igual forma, la Resolución 02375 de 29 de agosto de 2008 estableció como IBL la suma de $2.463.772 que al aplicar el 75% arroja un valor de mesada pensional por $1.847.829.

Al comparar este valor con el devengado por el señor Mojica Maldonado al momento de cumplir su estatus de pensionado,[12] se aprecia una correspondencia entre estos, es decir, entre la suma reconocida y las devengadas y cotizadas[13], lo que permite concluir que se tuvieron en cuenta los factores salariales sobre los cuales debió calcularse el ingreso base liquidación y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, esto es, asignación básica y bonificación por servicios.

Es preciso advertir que a pesar de que el factor salarial «recargo nocturno» se encuentra enlistado en el Decreto 1158 de 1994, y el actor lo devengó entre los años 1999 y 2001, en esta sede no tiene vocación de prosperidad su inclusión, como quiera que el periodo de liquidación que tomó en cuenta la entidad demandada y que en esta instancia se preservó, es el comprendido entre enero de 2008 y enero de 2009, vigencia dentro de la cual no percibió ni cotizó el mentado recargo nocturno. De acuerdo con lo expuesto, se concluye que si bien la entidad tuvo en cuenta los factores previstos en la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, lo cierto es que estos coinciden con los previstos en el Decreto 1158 de 1994, por lo que se dio la aplicación correcta de esta norma, de manera que la Sala no efectuará ninguna modificación a este respecto.

Respecto de las primas de servicios de junio y diciembre, las primas de navidad y vacaciones, el auxilio educativo, el sueldo por vacaciones, y los viáticos, no se tendrán en cuenta, por no estar consignados en el Decreto 1158 de 1994. En consecuencia, como quiera que la entidad demandada tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación del señor Mojica Maldonado la asignación básica y la bonificación por servicios, emolumentos que fueron devengados y sobre los cuales se realizaron los correspondientes aportes a la seguridad social, y que están enlistados en el Decreto 1158 de 1994, se mantendrá la liquidación como se efectuó en los actos acusados. 2.

Conclusión: El señor Carlos Arturo Mojica Maldonado tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, como quiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó, «durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE», y con la inclusión de los factores que devengó y sobre los cuales cotizó, previsto en el Decreto 1158 de 1994.

No obstante, como quiera que la entidad demandada en su apelación sólo debate lo relativo a la inclusión de factores sobre los cuales efectuó aportes, resulta claro que el tema del periodo de liquidación no sufrirá modificación alguna, en relación a la forma como lo hizo el SENA en los actos acusados. Y en cuanto a los emolumentos, al coincidir los tenidos en cuenta en dichos actos con los previstos en el Decreto 1158 de 1994, tampoco se realizará ninguna variación al respecto.

De acuerdo con lo expuesto, se revocara la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que ordenó la reliquidación de la pensión del señor Carlos Arturo Mojica Maldonado y en consecuencia se denegarán las pretensiones de la demanda por este aspecto. 4. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[14], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[15], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1. REVÓCASE la sentencia proferida el doce (12) de junio de dos mil catorce (2014) proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en cuanto ordenó incluir en la reliquidación de la pensión del señor Carlos Arturo Mojica Maldonado todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios.

En su lugar, se dispone: DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda. 2. Sin condena en costas 3. Se reconoce personería al abogado Héctor Andrés Corredor Orduz en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 352. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 57 a 62 [2] Folios 81 a 96 [3] Folios 286 a 292 [4] Folios 340 a 342 y 346 a 349 [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01.

Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [6] A folio 113 obra copia de la cédula de ciudadanía del demandante en la que da cuenta que nació el 17 de agosto de 1952 en Pamplona (Norte de Santander) [7] Folios 2 a 4 [8] Folio 24 [9] Al haber acreditado 55 años de edad el 27 de abril de 2006. [10] Es decir, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1.º de abril de 1994) y la fecha en que el actor acreditó 55 años de edad (17 de agosto de 2007) transcurrieron 13 años, 4 meses y 16 días. [11] De acuerdo al certificado de factores expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA Regional Boyacá que obra a folio 45 [12] 17 de agosto de 2007 [13] Conforme a la «certificación de devengados en factores base de cotización» que obra a folio 46, el actor devengó entre los años 2008 y 2009 asignación básica y bonificación por servicios. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [15] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».