PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia 28 de agosto de 2018 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y a las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. […] La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la corporación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. […] En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» […] [C]omo el demandante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta Subsección concluye que tiene derecho a que su pensión se liquide conforme a la primera de las subreglas señaladas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, esto es, sobre el ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello».

Lo anterior, en el entendido de que le faltaban menos de 10 años para adquirir el estatus pensional. […] El señor (…) no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, como quiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó, «durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE», y con la inclusión de los factores que devengó y sobre los cuales cotizó. […] NOTA DE RELATORIA: Sobre el ingreso base de liquidación y su aplicación ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

C.P: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 15001-23-33-000-2012-00016-01(2544-13) Actor: RICARDO VALERO SÁNCHEZ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 19 de abril de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1. La demanda 1. Pretensiones El señor Ricardo Valero Sánchez, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad parcial de la Resolución 01860 de 1.º de septiembre de 2006, mediante la cual el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA le reconoció una pensión de jubilación. De igual manera, deprecó la nulidad de la Resolución 002264 de 19 de octubre de 2006, mediante la cual la entidad demandada resolvió un recurso de reposición contra la anterior decisión. A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la accionada a reliquidar el valor de la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, tal y como se establece en el Decreto 1014 de 1978 y en la Ley 33 de 1985; y, que se dé cumplimiento a la sentencia de acuerdo a lo establecido en los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.1.2.

Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 1.1.2.1. El señor Ricardo Valero Sánchez laboró en el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA dentro del periodo comprendido entre el 14 de octubre de 1975 y el 1.º de marzo de 2007 en el cargo de instructor de especies menores, el que desempeñó en el Centro CAISA de la Regional Boyacá. 1.1.2.2.

El Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA mediante Resolución 001860 de 1.º de septiembre de 2006 le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $1.770.976 esto es, en el equivalente al 75% del salario devengado en el último año de servicios y enlistó como factores de liquidación, la asignación básica y la bonificación por servicios. 1.1.2.3.

Inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de reposición a efectos de que se proceda a reliquidar la prestación con base en todos los factores devengados en el último año de servicios, esto es, la prima de servicio, la prima de navidad, el subsidio de alimentación, los viáticos ocasionales, la cual fue resuelta de manera negativa a través de la Resolución 02264 de 19 de octubre de 2006. 1.1.2.4.

A través de la Resolución 003 de 2007 fue retirado del servicio con efectos fiscales a partir del 1.º de marzo de 2007, decisión contra la cual presentó recurso de reposición con el fin de que se incluyan todos los factores devengados en el último año de servicios. 1.1.2.3. Por medio de la Resolución 004 de 2007 el SENA confirmó lo resuelto en la Resolución 003 de 2007. 1.1.2.

Normas violadas y concepto de violación Citó como normas vulneradas los artículos 1, 2, 13,48, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 100 de 1993; y, los Decretos 3135 de 1968, 1014 de 1978 y 691 de 1994. Alegó que la jurisprudencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha precisado que los servidores públicos que laboran al Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA gozan de las mismas prestaciones económicas que establece la ley para los empleados de la rama ejecutiva, lo que implica que la liquidación de las pensiones deben sujetarse a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, esto es, a que la liquidación de tal prestación se calcule con el promedio de «todos» los factores devengados en el último año de servicios.

De igual manera, señaló que de acuerdo a lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, expediente 0112-09, la interpretación favorable de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 permite inferir que los factores salariales que componen la base de liquidación pensional son todos aquellos devengados por el trabajador de manera habitual y periódica «como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y de alimentación, bonificación por servicios prestados, además de aquellos que perciba el empleado cuya denominación difiera de los enunciados».

De acuerdo a lo expuesto, la entidad demandada se encuentra en la obligación de liquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores devengados en el último año de servicio los cuales son la asignación básica, el subsidio de alimentación, viáticos ocasionales, bonificación, prima de servicios de junio, prima de servicios de diciembre, prima de navidad, y prima de vacaciones. 1.2.

Contestación a la demanda El apoderado del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso como excepciones las de cobro de lo no debido y prescripción[1]. Adujo que la expedición de los actos acusados se rigió a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, norma que no establece que la pensión deba liquidarse con el 75% de todos los factores salariales devengados por el empleado en el último año de servicios, «sino con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios», posición que guarda armonía con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005.

En consecuencia, consideró que la liquidación de la pensión del actor contenida en la Resolución 001860 de 2006 se ajustó a lo dispuesto en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, expedientes 470 de 21 de septiembre de 2000, 249 de 24 de julio de 2003 y 1733-03 de 21 de octubre de 2004, en los cuales se indicó que la pensiones de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 deben liquidarse conforme al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 1.3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda para lo cual ordenó al Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA «reconocer la pensión de jubilación del señor Ricardo Valero Sánchez en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios comprendido entre el 28 de febrero de 2006 y el 1.º de marzo de 2007 incluyendo como factores la asignación básica, subsidio de alimentación, prima de servicio de junio, prima de servicio de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios, y bonificación por compensación»[2].

Denegó el reconocimiento de las vacaciones y viáticos ocasionales en la liquidación de la prestación, siguiendo el criterio de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en la que ha precisado que tales emolumentos no tienen carácter salarial para hacer parte de la liquidación pensional; y condenó en costas a la entidad demandada por la suma de $1.520.000.

Señaló que en cumplimiento del precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, el régimen de transición se debe aplicar en su integridad y en consecuencia, quienes satisfacen las exigencias anunciadas en la Ley 100 de 1993, como es el caso del actor, tienen derecho a acceder a la pensión en las condiciones anteriores a la citada disposición en cuanto a edad, tiempo de servicios y monto de la pensión. Advirtió que los factores que integran la base de cotización se encuentran sujetos al régimen previsto en las leyes 33 y 62 de 1985, según los cuales se deben incluir todas las sumas percibidas por el funcionario como retribución de sus servicios, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. 1.4.

El recurso de apelación 1.4.1 Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) La entidad demandada[3] reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, a efectos de que el ingreso base de liquidación de la pensión del actor, debe estar conformado por todos los factores que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios, posición que guarda relación con la preservación del equilibrio pensional y salvaguarda la obligación que tienen las entidades estatales de cancelar los respectivos aportes sobre los rubros constitutivos de factor pensional.

Por último, solicitó la revocatoria de las costas que fueron tasadas en la suma de $1.520.000, como quiera que en la sentencia no se realizó una ponderación y valoración objetiva de las erogaciones que se presentaron durante el proceso y que si en realidad se analizaran, no se podría verificar un verdadero desgaste en las actuaciones procesales. 1.4.2.

Parte demandante El señor Ricardo Valera Sánchez, actuando por intermedio de apoderado, solicitó la inclusión de los viáticos ocasionales, por tratarse de un factor salarial que le fue descontado por la entidad demandada de manera habitual y periódica, tal y como constan en los desprendibles de pago que anexa al plenario. Agregó que la jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Boyacá ha venido reconociendo este factor, precisando que los viáticos constituyen salario porque se encuentran destinados a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento.

Solicitó se tasen las costas procesales en una suma superior, al encontrarse claramente probada la temeridad y mala fe de la entidad demandada en omitir cancelar los factores salariales a que tiene derecho por haber laborado por más de treinta años de servicios. 1.5. Alegatos de conclusión Las partes presentaron sus alegatos de conclusión reiterando sus argumentos expuestos en el escrito de la demanda y en los recursos de apelación. 1.6.

Concepto del Ministerio Público. La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Dijo, en síntesis, lo siguiente: Sostuvo que el demandante tenía derecho a que su pensión de jubilación se liquide íntegramente con los criterios de la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y del criterio unificado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

En ese sentido, indicó que la prestación de jubilación del señor Valero Sanchez Tobar debe reliquidarse con el promedio de todo lo que percibió en el último año de servicio, esto es, con la inclusión de la asignación básica, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados y prima de junio. 2.

Consideraciones El problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si la pensión del señor Ricardo Valero Sánchez debe liquidarse con la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicios, como lo dispuso el a quo, o, para tal efecto debe aplicarse el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y a las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[4], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. 2.1.

Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Sala Plena advirtió que la referida sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la corporación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 3.

Caso concreto En el proceso no se discute que el señor Ricardo Valero Sánchez es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues para el 1.º de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el sistema general de seguridad social, tenía más de 40 años de edad, comoquiera que nació el 27 de abril de 1951.[5] De igual manera, se encuentra acreditado que a través de la Resolución 001860 de 1.º de septiembre de 2006 el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA le reconoció la pensión de jubilación en los siguientes términos: Que por encontrarse el peticionario en las condiciones del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es beneficiario del régimen de transición establecido en esa norma, por lo cual la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión son las señaladas por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Que para demostrar los 55 años de edad el peticionario presentó copia auténtica del registro civil de nacimiento expedida por la Notaria Séptima de Bogotá, donde consta que nació el 27 de abril de 1951 y para verificar los 20 años de servicio al Estado se allegó certificación expedida por la Regional Boyacá el 31 de julio de 2006 en la cual se señala que el mismo día completo en la entidad 30 años, 9 meses y 17 días, y no hay constancia en su hoja de vida de que haya laborado en otras entidades públicas. […] Que por haberle faltado al peticionario para el 1° de abril de 1994 más de 10 años para adquirir el derecho de la pensión (la causó el 27 de abril de 2006), en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 incisos 2° y 3° de la Ley 100 de 1993 y jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado en sentencias como las No. 470 del 21 de septiembre de 2000, 249 del 24 de julio de 2003, 1733-03 del 21 de octubre de 2004, debe liquidarse la pensión como lo establece el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir con el “setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, actualizado con el I.P.C. certificado por el DANE; para efectos de esta Resolución se toma como fecha de corte el 31 de julio de 2006; según la certificación expedida por la Regional Boyacá el mismo día, incluyendo el incremento salarial para el año 2006, la liquidación de la pensión queda así: |  |2005 |2006 |TOTAL | |No. días |150 |210 |360 | |Asignación |$10.791.44|16.228.751 |27.020.196 | |mensual |5 | | | |Prima técnica|0 |0 |0 | |F. Salarial | | | | |Horas extras |0 |0 |0 | |diurnas | | | | |Horas extras |0 |0 |0 | |nocturnas | | | | |Recargo |0 |0 |0 | |nocturno | | | | |Dominicales y|0 |0 |0 | |festivos | | | | |Bonificación |$755.401 |0 |$755.401 | |por servicios| | | | |Bonificación |0 |0 |0 | |por | | | | |compensación | | | | |SUBTOTALES |$11.546.84|$16.228.751 |$27.775.597 | | |6 | | | |IPC a | | |  | |31-12/2005(1,|$12.106.86| | | |0485) |8 | | | |TOTALES |$12.106.86|$16.228.751 |$28.335.619 | | |8 | | | |Salario |12 | |$2.361.302 | |promedio | | | | |Mesada | | |$1.770.976 | |pensional | | | | |(x75%) | | | | De acuerdo a lo expuesto en la citada resolución y las pruebas documentales aportadas al plenario, se tiene lo siguiente: i) Para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el actor acreditó 18 años, 5 meses y 17 días de servicio al encontrarse acreditado que se vinculó al SENA el 14 de octubre de 1975[6]. ii) El demandante nació el 27 de abril de 1951, es decir, que para el 1.º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia el sistema general de pensiones, contaba con 42 años de edad. iii) El 31 de julio de 2006 acreditó 30 años, 9 meses y 17 días de servicio en el SENA. iv) la entidad demandada efectuó el reconocimiento pensional para liquidar la prestación del actor con lo devengado en el último año de servicios y con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales efectuó las respectivas cotizaciones. v) De conformidad con lo expuesto en la Resolución 003 de 13 de febrero de 2007 la subdirectora CAISA Regional Boyacá, dispuso retirar del servicio al demandante a partir del 1.º de marzo de 2007.[7] Así las cosas, como el demandante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993,[8] esta Subsección concluye que tiene derecho a que su pensión se liquide conforme a la primera de las subreglas señaladas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, esto es, sobre el ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

Lo anterior, en el entendido de que le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus pensional.[9] En ese sentido, respecto del cómputo de la pensión con lo percibido en el último año de servicios, esta corporación advierte que no se puede pronunciar o modificar, toda vez que no se puede desmejorar el derecho de quien demandó únicamente para obtener la inclusión de factores salariales adicionales; y si la entidad pretendía que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución acusada esta debió demandar en lesividad su propio acto.

Es decir que el SENA, al computar la pensión de jubilación tuvo en cuenta la asignación mensual y la bonificación por servicios, emolumentos recibidos por el demandante, sobre los cuales se efectuaron los aportes y que están incluidos en el Decreto 1158 de 1994. En consecuencia, como el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA-, reconoció la pensión del actor, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo establecido en lo establecido en el artículo 1.° de la ley 33 de 1985 en lo relativo a edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, aspectos sobre los cuales, por no ser objeto de controversia por las partes en vía judicial, la Sala no efectuará ningún pronunciamiento.

Ahora bien, en relación con la segunda regla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, se tiene que el Decreto 1158 de 1994 enlista los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;

En el expediente se encuentran acreditados los factores salariales devengados por el actor entre los años 1994 y 2007,[10] en los que aparece que devengó asignación mensual, subsidio de alimentación, viáticos ocasionales, prima de servicios de junio y diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, sueldo por vacaciones y bonificación por servicios.

De igual forma, la Resolución 01860 de 1.º de septiembre de 2006 estableció como IBL la suma de $2.361.302 que al aplicar el 75% arroja un valor de mesada pensional por $1.770.976. Al comparar este valor con el devengado por el señor Valero Sanchez Romero al momento de cumplir su estatus de pensionado,[11] se aprecia una correspondencia entre estos, es decir, entre la suma reconocida[12] y las devengadas y cotizadas[13], lo que permite concluir que se tuvieron en cuenta la totalidad de los factores salariales sobre los cuales debió calcularse el ingreso base liquidación y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, esto es, asignación básica y bonificación por servicios.

De acuerdo con lo antes expuesto, se concluye que si bien la entidad tuvo en cuenta los factores previstos en la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, lo cierto es que estos coinciden con los previstos en el Decreto 1158 de 1994, por lo que se dio aplicación correcta de esta norma, de manera que la Sala no efectuará ninguna modificación a este respecto.

Respecto de las primas de servicios de junio y diciembre, las primas de navidad y vacaciones, el auxilio educativo, el sueldo por vacaciones, y los viáticos, no se tendrán en cuenta, por no estar consignados en el Decreto 1158 de 1994. En consecuencia, como quiera que la entidad demandada tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación del señor Valero Sanchez la asignación básica y la bonificación por servicios, emolumentos que fueron devengados y sobre los cuales se realizaron los correspondientes aportes a la seguridad social, y que coincidencialmente están enlistados en el Decreto 1158 de 1994, se mantendrá la liquidación como se efectuó en los actos acusados.

Finalmente, respecto del otro motivo de inconformidad manifestado por la entidad demandada, relacionado con la condena en costas impuesta, debe decir la Sala que esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[14], respecto de dicha carga en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo-valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso. Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia; y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Con fundamento en las anteriores reglas, el a quo condenó en costas a la parte vencida en el proceso, incluyendo como agencias en derecho la suma de $1.520.000 que corresponde al 2% de la estimación de la cuantía en el escrito de la demanda[15], esto es, en cumplimiento de lo dispuesto por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura Acuerdo 1887 de 2003[16].

Pese a lo expuesto, se tiene que de acuerdo a lo previsto en el numeral cuarto del artículo 365 del Código General del Proceso «cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias» que en este caso impondría la obligación en cabeza de la parte demandante en sufragar tales emolumentos.

No obstante, en esta oportunidad resulta necesario tener en cuenta que el debate procesal que se analiza en el sub lite se ha presentado en aras de salvaguardar la posición jurisprudencial asumida por esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual como se vió, se varió en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se condenará en costas a ninguna de las partes, pues ello sería consecuencia del cambio del criterio de la Sala. 4.

Conclusión: El señor Ricardo Valero Sánchez no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, como quiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó, «durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE», y con la inclusión de los factores que devengó y sobre los cuales cotizó, previsto en el Decreto 1158 de 1994.

No obstante, como quiera que la entidad demandada en su apelación solo debate lo relativo a la inclusión de factores sobre los cuales efectuó aportes, resulta claro que el tema del periodo de liquidación no sufrirá modificación alguna, en relación a la forma como lo hizo el SENA en los actos acusados. Y en cuanto a los emolumentos, al coincidir los tenidos en cuenta en dichos actos con los previstos en el Decreto 1158 de 1994, tampoco se realizará ninguna variación al respecto.

De acuerdo con lo expuesto, se revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que ordenó la reliquidación de la pensión del señor Ricardo Valero Sanchez y en consecuencia se denegarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1.

REVÓCASE la sentencia proferida el diecinueve (19) de abril de dos mil trece (2013) proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en cuanto ordenó incluir en la reliquidación de la pensión del señor Ricardo Valero Sánchez todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios. En su lugar, se dispone: DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda. 2.

Sin condena en costas 3. Se reconoce personería al abogado Héctor Andrés Corredor Orduz en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 367. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 90 a 97 [2] Folios 183 a 188 [3] Folios 190 a 200 [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [5] A folio 112 obra copia de la cédula de ciudadanía del demandante [6] Folio 3 [7] Folio 15 [8] Al haber acreditado 55 años de edad el 27 de abril de 2006. [9] Esto es, para cumplir con el requisito de la edad [10] De acuerdo al certificado de factores expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA Regional Boyacá que obra a folio 49 [11] 27 de abril de 2006. [12] $1.770.976 [13] Conforme a la a la «certificación de devengados en factores base de cotización» que obra a folio 116, el actor devengó entre los años 2005-2006 asignación básica y bonificación por servicios». [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [15] El demandante estimó la cuantía en la suma de $ 75.687.690, tal como se observa a folio 66 del expediente. [16] Señala como agencias en derecho en asuntos contenciosos administrativos con cuantía hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.