AUTO RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2016-00488-01(23815) Actor: CARMEN MATILDE VENERO HERNÁNDEZ Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN AUTO El Despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta, Subsección “A”, en la audiencia inicial celebrada el 17 de abril de 2018, en la que declaró probada la excepción de “inepta demanda por falta del requisito del debido agotamiento de la vía administrativa” y la terminación del proceso[1].
I.
ANTECEDENTES La señora CARMEN MATILDE VENERO HERNÁNDEZ, a través de apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412014000217 del 4 de septiembre de 2014, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, mediante la cual modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2010 y el auto inadmisorio del recurso de reconsideración No. 900338 de 27 de abril de 2015, expedido por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN[2].
La DIAN en la contestación de la demanda propuso la excepción de “ausencia de requisitos de procedibilidad para interposición de la acción”[3], con fundamento en que contra la liquidación oficial de revisión no se presentaron los recursos en la instancia administrativa, y al afectar derechos de particulares debió ser objeto de revisión ante el superior jerárquico, a efectos de determinar la legalidad de la actuación en la etapa de determinación. Adujo que el demandante no puede pretender que el órgano judicial revise la legalidad del acto administrativo que inadmitió el recurso de reconsideración, toda vez que inobservó las reglas de procedibilidad previas, tales como el agotamiento de la vía gubernativa.
Señaló que no se cumplió con el requisito de procedibilidad, ya que la contribuyente interpuso el recurso de reconsideración contra el acto liquidatorio seis (6) meses después de su notificación, lo que permite inferir que el acto de determinación adquirió firmeza. Indicó que la notificación de la liquidación oficial se envió a la dirección procesal informada por la contribuyente en el procedimiento administrativo, la cual desplaza a la señalada en el RUT.
Anotó que como en la referida dirección se indicó que no residía el destinatario, la Administración procedió a surtir la notificación a través de la publicación, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 568 del E.T. Reiteró que la Administración cumplió a cabalidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y, por ende, la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412014000217 del 4 de septiembre de 2014, quedó debidamente notificada el 26 de septiembre de 2014.
En el término del traslado, la demandante se opuso a la excepción propuesta por la entidad demandada[4]. Al efecto, afirmó que sí se cumplió con el requisito de procedibilidad, toda vez que el recurso de reconsideración se interpuso oportunamente. Advirtió que no es necesario interponer el recurso de reposición contra el auto que inadmitió el recurso de reconsideración, ya que este no es obligatorio para agotar la vía gubernativa.
Expresó que la supuesta interposición tardía del recurso de reconsideración es un aspecto que forma parte del fondo del asunto, el cual debe resolverse en la sentencia y no puede ser discutido como una excepción previa. Agregó que es errada la información reportada por la empresa de correo sobre el trámite de la notificación, al informar como causal de devolución “no reside”, por cuanto en la dirección indicada en el recurso de reconsideración funciona la oficina de abogados.
En la audiencia inicial del 17 de abril de 2018, el a quo declaró probada la excepción previa de “inepta demanda por falta del requisito del debido agotamiento de la vía administrativa”, en los términos que se trascriben a continuación: “(…) En ese orden de ideas, se tiene que a través del Auto Inadmisorio No. 900338 del 27 de abril de 2015 la DIAN inadmitió el recurso de reconsideración presentado por la demandante contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 22412014000217 del 4 de septiembre de 2014, por haber sido presentado en forma extemporánea.
Contra dicha decisión procedía el recurso de reposición, el cual, según los preceptos del parágrafo del artículo 728 del Estatuto Tributario, era obligatorio a efectos de agotar la vía gubernativa, sin embargo la demandante no lo interpuso dentro del término legal, sino que optó por acudir directamente a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal como se desprende del libelo de la demanda y del escrito en el que se descorrió el traslado de las excepciones, en los que se puso de presente que el mismo no se ejerció por considerar que no era obligatorio.
Por lo tanto, es claro que la parte demandante no agotó la vía gubernativa en los términos de la norma en cita, pues no ejerció el recurso de reposición. Si no se interpuso el recurso de reposición no se puede entender agotada la vía gubernativa y, por ende, tampoco puede verificarse si se agotó en debida forma la vía gubernativa frente a la Liquidación Oficial, por lo que la Sala no puede dar continuidad a este proceso y estudiar de fondo el asunto razón por la cual se declarará probada la excepción y se dará por terminado el proceso.[5]” II.
RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con esta decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que reiteró los argumentos expuestos en el traslado de la excepción[6] y solicitó que se revoque la decisión adoptada por el a quo. Manifestó que no obstante lo dispuesto en los artículos 726 y 728 del E.T., el recurso de reposición contra el auto inadmisorio del recurso de reconsideración no es obligatorio para interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
Señaló que la demanda se presentó dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación del auto inadmisorio del recurso. Sostuvo que la DIAN en la excepción propuesta, no se refirió a la obligatoriedad de presentar el recurso de reposición contra el auto que inadmitió el recurso de reconsideración. TRASLADO La entidad demandada solicitó se confirme la decisión del a quo, pues desde que se formuló la excepción se advirtió el no cumplimiento del requisito de procedibilidad, por no haberse agotado la vía gubernativa.
Manifestó que la entidad no tuvo la oportunidad de revisar el auto inadmisorio del recurso de reconsideración, por la no interposición del recurso de reposición en su contra. Añadió que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que es necesario interponer el recurso de reposición para agotar la vía gubernativa y presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
El Agente de Ministerio Público precisó que de acuerdo con el artículo 728 del Estatuto Tributario, el recurso de reposición es obligatorio para agotar la vía gubernativa y acudir a la jurisdicción[7]. III. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación, se debe determinar si en el presente caso debe declararse probada o no la excepción de “inepta demanda por falta del requisito del debido agotamiento de la vía administrativa” propuesta por la entidad demandada.
La inconformidad del recurrente radica en que se encuentra demostrado el cumplimiento del requisito de procedibilidad para acceder a la vía jurisdiccional, en tanto que para demandar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412014000217 del 4 de septiembre de 2014, no era necesario interponer el recurso de reposición contra el auto inadmisorio del recurso de reconsideración. El Despacho observa que el 11 de diciembre de 2013, la División de Gestión de Fiscalización de las Personas Naturales de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, profirió el Requerimiento Especial No. 32292013000242, en el que propuso modificar la declaración del impuesto sobre la renta de año gravable 2010, presentada por la señora CARMEN MATILDE VENERO HERNÁNDEZ[8].
El 12 de marzo de 2014, la hoy demandante, por medio de apoderado, dio respuesta al requerimiento especial, en el que indicó como dirección de notificaciones la carrera 7 No. 32-33, piso 22, de la ciudad de Bogotá[9]. La División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuesto de Bogotá profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412014000217 del 4 de septiembre de 2014, por medio de la cual modificó el impuesto sobre la renta del año gravable 2010.
En este acto administrativo se ordenó efectuar la notificación a la dirección procesal carrera 7 No. 32-33, piso 22, de la ciudad de Bogotá[10]. La notificación del acto liquidatorio fue enviada a la referida dirección procesal y devuelta por la causal “no reside”, tal como lo informó la empresa de mensajería en la guía de Crédito No. 1099240950 del 8 de septiembre de 2014[11].
El 26 de septiembre de 2014, la DIAN notificó por aviso la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412014000217 de 4 de septiembre de 2014[12]. El 6 de abril de 2015, la señora CARMEN MATILDE VENERO HERNÁNDEZ, a través de apoderado, interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión[13], en el que afirmó que la notificación de este acto se surtió por conducta concluyente el 6 de febrero de 2015, fecha en la que solicitó a la Administración de Impuestos copias de la misma[14].
La Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN profirió el Auto Inadmisorio del Recurso de Reconsideración No. 900338 del 25 de abril de 2015, mediante el cual inadmitió el recurso interpuesto contra la liquidación oficial de revisión[15], por haber sido presentado de forma extemporánea. Este acto administrativo fue notificado personalmente el 13 de mayo de 2015[16].
El 14 de septiembre de 2015, la contribuyente, a través de apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el mencionado auto inadmisorio[17]. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” mediante auto de 19 de mayo de 2016 admitió la demanda[18]. El 1º de julio de 2016, la parte actora reformó la demanda en el sentido de solicitar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412014000217 del 4 de septiembre de 2014[19].
El 13 de agosto de 2016, la entidad demandada contestó la demanda y propuso la excepción de “ausencia de requisitos de procedibilidad para interponer la acción”[20]. El 12 de octubre de 2016, la parte actora se opuso a la excepción propuesta por la DIAN, al considerar que para demandar no era necesario presentar el recurso de reposición contra el auto inadmisorio del recurso de reconsideración[21]”.
Mediante providencia de 17 de noviembre de 2016, el a quo inadmitió la reforma de la demanda, y le concedió a la parte actora el término de 10 días, para que adecuara las pretensiones, identificara los actos administrativos demandados e integrara la demanda en un solo documento[22]. El 2 de diciembre de 2016, la parte demandante dio cumplimiento a lo ordenado por el a quo[23].
El 2 de febrero de 2017, el a quo admitió la reforma de la demanda[24] y, en la audiencia inicial de 17 de abril de 2018, declaró probada la excepción de “inepta demanda por falta del debido agotamiento de la vía administrativa” al no haberse presentado el recurso de reposición contra el Auto Inadmisorio del Recurso de Reconsideración No. 900338 de 27 de abril de 2015, y dio por terminado el proceso[25].
El Despacho considera que la providencia recurrida debe revocarse, toda vez que en el presente asunto no se encuentra probada la excepción señalada por el a quo. De conformidad con el artículo 720 del Estatuto Tributario, el recurso de reconsideración es el medio de impugnación para agotar la sede administrativa frente a las liquidaciones oficiales, y sólo se puede prescindir de dicho recurso y acudir directamente ante la jurisdicción, cuando se demanda la liquidación oficial de revisión, si el contribuyente previamente atendió en debida forma el requerimiento especial.
En caso de presentarse el recurso de reconsideración sin el cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 722 del Estatuto Tributario, le corresponde a la Administración inadmitirlo mediante auto, el cual es susceptible del recurso de reposición. Así lo disponen los artículos 726 y 728 del Estatuto Tributario: “Artículo 726.
Inadmisión del recurso. En el caso de no cumplirse los requisitos previstos en el artículo 722, deberá dictarse auto de inadmisión dentro del mes siguiente a la interposición del recurso. Dicho auto se notificará personalmente o por edicto si pasados diez días el interesado no se presentare a notificarse personalmente, y contra el mismo procederá únicamente el recurso de reposición ante el mismo funcionario, el cual podrá interponerse dentro de los diez días siguientes y deberá resolverse dentro de los cinco días siguientes a su interposición. Si transcurridos los quince días hábiles siguientes a la interposición del recurso no se ha proferido auto de inadmisión, se entenderá admitido el recurso y se procederá al fallo de fondo.” “Artículo 728.
Recurso contra el auto inadmisorio. Contra el auto que no admite el recurso, podrá interponerse únicamente recurso de reposición dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación. La omisión de los requisitos de que tratan los literales a) y c) del artículo 722, podrán sanearse dentro del término de interposición. La omisión del requisito señalado en el literal d) del mismo artículo, se entenderá saneada, si dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación del auto inadmisorio, se acredita el pago o acuerdo de pago.
La interposición extemporánea no es saneable. El recurso de reposición deberá resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su interposición, salvo el caso en el cual la omisión que originó la inadmisión, sea el acreditar el pago de la liquidación privada. La providencia respectiva se notificará personalmente o por edicto. Si la providencia confirma el auto que no admite el recurso, la vía gubernativa se agotará en el momento de su notificación.” Los artículos trascritos se refieren a los motivos de inadmisión del recurso de reconsideración y la posibilidad de agotar la vía administrativa para que el contribuyente pueda acudir a la jurisdicción contencioso administrativa[26], con el fin de demostrar la ilegalidad del auto que inadmitió el recurso.
Así en caso de determinarse que el recurso no debió ser inadmitido, procede el estudio de fondo de las pretensiones de la demanda. En esos términos, debe demandarse tanto la liquidación oficial de revisión como el auto inadmisorio del recurso de reconsideración, pues en caso de que se determine que la inadmisión se encuentra ajustada a la ley, se debe declarar probada la excepción de inepta demanda por no agotamiento de la actuación administrativa, ya que la inadmisión del recurso por falta de requisitos impide que la Administración revise los argumentos expuestos por el recurrente[27].
El Despacho precisa que no puede confundirse el agotamiento de la sede administrativa respecto de la liquidación oficial de revisión, con la posibilidad de presentar el recurso de reposición contra el auto inadmisorio del recurso de reconsideración, toda vez que, si bien el artículo 728 del Estatuto Tributario –norma especial-, señaló que el recurso de reposición es el único medio de impugnación contra esta decisión, no le dio el carácter de obligatorio al expresar que “podrá interponerse”, es decir, su interposición es facultativa.
Lo anterior, concuerda con la regla general señalada en el artículo 76 del CPACA, que dispone que “Los recursos de reposición y queja no son obligatorios”. Así las cosas, no le asiste razón al a quo al señalar que en el presente caso no se entiende agotada la vía administrativa, pues al advertirse que contra el auto inadmisorio procede el recurso de reposición, el cual se reitera, no es obligatorio, su interposición, por ende, no es exigible como requisito de procedibilidad para la presentación de la demanda.
En consecuencia, el Despacho revocará la decisión adoptada en primera instancia y, en su lugar, declarará no probada la excepción de “inepta demanda por falta del requisito del debido agotamiento de la vía administrativa” y ordenará al a quo que continúe el trámite del proceso. En mérito de lo expuesto, se,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, en la audiencia inicial celebrada el 17 de abril de 2018. En su lugar, se declara no probada la excepción de “inepta demanda por falta del debido agotamiento de la vía administrativa”.
SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que continúe con el trámite del proceso. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. Cúmplase. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO ----------------------- [1] Fls. 213-223 c.p. [2] Fls. 124 -125 c.p. [3] Fls. 135-146 c.p. [4] Fls. 155-157 c.p. [5] Fls. 213-223 c.p. [6] Fl. 222 c.p. [7] Fl. 222 c.p. [8] Fls. 65-71 c.a. [9] Fls. 96-102 c.a. [10] Fls. 51-57 c.p. [11] Fl. 123. [12] Fls. 124 y 151 vto. c.a. [13] Fls. 126-146 c.a. [14] Fl. 126 c.a. [15] Fls. 151-152 c.a. [16] Fl. 29. [17] Fls. 1-24 c.p. [18] Fls. 108-110 c.p. [19] Fls. 124-125 c.p. [20] Fls. 135-146 c.p. [21] Fl. 156 c.p. [22] Fls. 160-161 c.p. [23] Fls. 162-192 c.p. [24] Fls. 194-195 c.p. [25] Fls. 213-223 c.p. [26] Auto de 23 de noviembre de 2018, Exp. 23249, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [27] En este sentido ver providencias de 31 de mayo de 2019, Exp. 23566 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, 8 de septiembre de 2016.
Exp. 22439, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, en la que reitera posición de la sentencias del 14 de junio de 2007, exp. 14589, C.P. Héctor J. Romero Díaz.