APELACIÓN DE AUTO QUE NIEGA EXCEPCIONES CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01191-01(24655) Actor: FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN Demandado: UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES-UGPP AUTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales - UGPP contra la decisión de no declarar probada la excepción de indebido agotamiento de la actuación administrativa, adoptada por el magistrado ponente integrante de la Subsección “B”, Sección Cuarta, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en audiencia inicial, celebrada el 17 de mayo de 2019.

ANTECEDENTES La FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[1], previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], contra la Resolución RDO. 098[2] del 26 de abril de 2013[3], el Auto Inadmisorio del Recurso de Reconsideración No. ADC 80 del 18 de junio de 2013[4] y el Auto Confirmatorio del Auto Inadmisorio No. RDC 053 de 18 de julio de 2013[5], expedidos por la UGPP.

Como restablecimiento del derecho, pidió que se ordene el archivo del expediente No. 1183 seguido por la UGPP contra la Fundación Universitaria San Martín. En providencia de 4 de diciembre de 2013, el magistrado ponente admitió la demanda[6]. La UGPP contestó la demanda y propuso la excepción de “inepta demanda por ausencia de requisitos de procedibilidad para interponer la acción”[7].

Esa excepción la sustenta en el hecho de que la parte demandante debió agotar la actuación administrativa oportunamente. Advirtió que no era posible que el demandante acudiera a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa prescindiendo de la interposición del recurso de reconsideración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 720 del Estatuto Tributario, porque no presentó respuesta al requerimiento especial.

En el término de traslado de la excepción propuesta, el apoderado de la parte demandante, guardo silencio. Por auto de 12 de diciembre de 2018, se fijó como fecha para audiencia inicial el día 17 de mayo de 2019, a las 11:00 a.m.[8] Llegados el día y hora señalados, se celebró audiencia inicial[9] con la asistencia de los apoderados de las partes demandante y demandada.

Previo a fijar el litigio, el magistrado ponente negó la excepción propuesta por la UGPP. La decisión quedó notificada en estrados. El apoderado de la demandada interpuso recurso de apelación. El magistrado ponente concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo. La decisión se notificó en estrados. AUTO APELADO Por medio de la providencia recurrida[10], dictada en el curso de la audiencia inicial, negó la excepción formulada por la UGPP, con las siguientes consideraciones: La FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN pretende la nulidad de la Resolución RDO. 098 del 26 de abril de 2013, el Auto Inadmisorio del Recurso de Reconsideración No. ADC 80 del 18 de junio de 2013 y el Auto Confirmatorio del Auto Inadmisorio No. RDC 053 de 18 de julio de 2013, siendo este el acto administrativo que agotó vía administrativa.

RECURSO DE APELACIÓN La UGPP interpuso recurso de apelación[11] para que se revoque la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se declare probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa propuesta. Como argumentos para sustentar su inconformidad, señaló los siguientes: Indicó que de conformidad con el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para acceder a la jurisdicción deben haberse ejercido y decidido los recursos que por ley fueran obligatorios.

En este caso, está probado que la demandante interpuso extemporáneamente el recurso de reconsideración contra la RDO. 098 del 26 de abril de 2013. OPOSICIÓN La demandante[12] señaló que de conformidad con el artículo 720 del Estatuto Tributario se puede prescindir del recurso de reconsideración y, la parte actora cuenta con 4 meses desde la notificación de la liquidación oficial para acudir ante la jurisdicción. El Ministerio Público[13] indicó que según el numeral 2 del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el auto que resuelve el recurso de reposición contra la decisión de rechazar por extemporáneo el recurso de reconsideración, agota actuación administrativa.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA Conforme con lo previsto en el inciso cuarto del numeral 6 del artículo 180 del CPACA, el auto que decide sobre las excepciones en audiencia inicial es apelable si se dicta en primera instancia. En consecuencia, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y la decisión deberá adoptarse en Sala Unitaria, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 125 ib, pues el pronunciamiento objeto de inconformidad no encuadra en ninguno de los supuestos de los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ib[14].

Corresponde, al Despacho resolver si debe confirmarse la decisión de negar la excepción de “inepta demanda por ausencia de requisitos de procedibilidad para interponer la acción”[15]. Con ocasión de la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la obligación de agotar la vía gubernativa como requisito previo para demandar actos de contenido particular ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que exigía el Código Contencioso Administrativo se reemplazó por el ejercicio y decisión de los recursos obligatorios ante la administración, de acuerdo con el numeral 2º del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone lo siguiente: “Artículo 161.

Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…) 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral.” (Negrillas fuera del texto original) De esta forma, bajo el marco jurídico del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la exigencia para demandar un acto de contenido particular ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se ciñe a la interposición y decisión de los recursos que acorde con la ley son obligatorios, no la obligación de agotar la vía gubernativa como se exigía bajo el Código Contencioso Administrativo[16].

Entonces, el agotamiento de los recursos en sede administrativa, constituye el presupuesto para acudir a la administración de justicia y controvertir la decisión adoptada por la Administración. Este requisito se traduce en la necesidad de usar los recursos legales para impugnar los actos administrativos y busca que la Administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de revocarlas, modificarlas o aclararlas antes de que el juez, con ocasión de la puesta en marcha del aparato judicial, deba estudiar su legalidad[17].

La Sala precisa que la Ley 1151 de 2007 establece que la gestión de las obligaciones pensionales y contribuciones parafiscales de la protección social “(…) se ajustarán a lo establecido en el Estatuto Tributario, Libro V, Títulos I, IV, V y VI. Igualmente, adelantará el cobro coactivo de acuerdo con lo previsto en la Ley 1066 de 2006”. Aunque esta última norma tuvo, en principio, una vigencia temporal por pertenecer al Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, su vigencia fue prorrogada por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011 (Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014) y el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 (Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018), por lo que se encontraba vigente al momento de la ocurrencia de los hechos de la demanda[18].

En materia tributaria, el artículo 720 del Estatuto Tributario[19], dispone que es obligatorio interponer el recurso de reconsideración contra las liquidaciones oficiales, actos sancionatorios y, en general, los actos expedidos por las autoridades tributarias. Según este artículo y el 722 del Estatuto Tributario, el recurso debe presentarse dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación del acto recurrido y cumplir los demás requisitos previstos en dicha norma.

Cabe resaltar que el artículo 726 del Estatuto Tributario, prevé que en el caso de no cumplirse con los requisitos del artículo 722 ibídem, la administración debe dictar auto de inadmisión del recurso, contra el cual procede el recurso de reposición. Además, el artículo 728 ibídem, dispone que sí la providencia que resuelve el recurso confirma el auto que lo inadmite, la vía gubernativa se agota en el momento de su notificación. Así que el contribuyente queda habilitado para demandar -en sede judicial- la liquidación oficial junto con los actos que resolvieron los recursos, con el propósito de que se someta a conocimiento de esta Jurisdicción la presunta ilegalidad, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[20].

En los anteriores términos, es menester verificar si en este caso se agotó la actuación administrativa, según el numeral 2 del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 728 del Estatuto Tributario. De acuerdo con las pretensiones, la actora pretende que se anulen: (i) la Resolución RDO 098 del 26 de abril de 2013, (ii) el Auto Inadmisorio ADC 80 del 18 de junio de 2013 y, (iii) el Auto Confirmatorio del Inadmisorio No. RDC 053 del 18 de julio de 2013.

Del expediente se observa que: La Liquidación Oficial No. RDO 098 se expidió el 26 de abril de 2013 y se notificó al apoderado el 21 de mayo de 2013[21] y a la actora el 24 de mayo de 2013[22]. La actora cuestiona la fecha de notificación de la Liquidación Oficial RDO 098. El 6 de junio de 2013, la Fundación Universitaria San Martín interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial[23].

La UGPP inadmitió el recurso de reconsideración el 18 de junio de 2013, por extemporaneidad del recurso, porque la demandante lo presentó después de los dos meses siguientes a la notificación del acto oficial, lo cual ocurrió por correo al apoderado el día 21 de mayo de 2013 y el recurso fue presentado el día 6 de junio de 2013[24]. El 12 de julio de 2013, el representante legal de la Fundación Universitaria San Martín interpuso recurso de reposición contra el auto inadmisorio[25].

Mediante Auto Confirmatorio del Inadmisorio No. RDC 53 de 18 de julio de 2013, se reitera que la extemporaneidad en la presentación del recurso de reconsideración no es subsanable[26]. Dicha decisión se notificó personalmente el 29 de julio de 2013. Contra ese acto no procede recurso alguno en sede administrativa. Se observa que la excepción previa propuesta por el apoderado de la UGPP denominada indebido agotamiento de la vía gubernativa (ahora actuación administrativa), fundada en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, opera cuando no se interponen los recursos que de acuerdo con la ley son obligatorios.

Esta Sección, en reiterados pronunciamientos[27], en los que también se demandaron el auto inadmisorio del recurso de reconsideración y el que lo confirma, sostuvo que: “No sobra advertir que para que el juez administrativo se pronuncie sobre la legalidad del auto que inadmitió el recurso de reconsideración, y posteriormente pueda estudiar el fondo de las pretensiones de la parte actora, o declarar la ocurrencia del silencio positivo, se deben demandar tanto el acto definitivo como el auto inadmisorio del recurso.

(…) No obstpante, aunque el auto que inadmite la reconsideración no resuelve el recurso administrativo, puesto que no modifica, confirma o revoca el acto definitivo, debe demandarse. Lo anterior, porque sólo así el juez administrativo puede resolver sobre su legalidad como requisito previo para analizar el fondo de la controversia tributaria.” Es claro que cuando se profieran el auto inadmisorio del recurso de reconsideración y el que lo confirma, el demandante debe pedir la nulidad tanto del acto definitivo recurrido como de los referidos actos.

Así las cosas, no es posible desconocer los argumentos planteados en la demanda, como lo pretende la UGPP, puesto que será en la sentencia que se estudien y se determine si procede o no la nulidad de los actos demandados. En consecuencia, por las anteriores razones, se confirmará la decisión objeto de apelación. Por lo expuesto, R E S U E L V E: CONFIRMAR la decisión de declarar no probada la excepción indebido agotamiento de la vía gubernativa, adoptada en la audiencia inicial del 17 de mayo de 2019 por la Subsección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. MILTON CHAVES GARCÍA ----------------------- [1] Demanda Fls. 15-29 Cdno Ppal. [2]Por medio de la cual se profiere una liquidación oficial a la Fundación Universitaria San Martín, por aportes parafiscales por el periodo junio de 2008 a octubre de 2011, respecto de algunos trabajadores por $23.751.134 [3] Fls. 36- 48 Cdno Ppal. [4] Fls. 67 Cdno Ppal.

(Cd anexos de la demanda) [5] Fls. 31-35 Cdno Ppal. [6] Fls. 76 -78 Cdno Ppal. [7] Fl. 94 – 109 Cdno Ppal. [8] Fl. 227 Cdno Ppal. [9] Fl. 235 - 239 Cdno Ppal [10] Fl. 234 Cd. Audiencia inicial, Min 13:33 – 44-36; 236 – 238 (reverso) Cdno Ppal “Auto interlocutorio No. 002” [11] Fl. 234 Cd. Audiencia inicial. Desde el minuto 29:05 hasta el 29:08; desde el minuto 30:09 hasta 33:15;

Fl. 238 (reverso) - 239 (adverso) Cdno Ppal “Auto interlocutorio No. 003” [12] Cd. Audiencia inicial: Desde el minuto 33:43 hasta el 35:50. [13] Cd. Audiencia inicial: Desde el minuto 35:55 hasta el 37:45. [14] Ver Auto del 3 de julio de 2014 de la Sala Plena, exp. 25000-23-36-000- 2012-00395-01(49.299), C.P. Enrique Gil Botero. [15] El Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) contemplaba la institución de la “vía gubernativa” que consistía en el conjunto de recursos con los que el administrado podía impugnar los actos administrativos que estimara contrarios a derecho.

La Ley 1437 de 2011 (CPACA) suprimió la expresión “vía gubernativa”. En la actualidad, a la etapa de impugnación del acto administrativo se le denomina agotamiento de los recursos de la actuación administrativa. Ahora, la expresión “actuación administrativa” comprende la inicial y la actuación posterior al acto, esto es, la de control en sede administrativa. [16] Ver auto de 4 de septiembre de 2017, demandante: RTMX LTDA, M.P. Milton Chaves García;

Exp. 250002337000-2015-01280-01 [22731] [17] Ver auto de Sala de 2 de febrero de 2017, demandante: Sociedad Ingeniería, Construcciones y Equipos –Conequipos, M.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas (E). [18] Se reitera el criterio expuesto en auto del 19 de julio de 2016, exp. 22468 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [19] “ARTICULO 720.

RECURSOS CONTRA LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este Estatuto, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección General de Impuestos Nacionales<1>, procede el Recurso de Reconsideración. El recurso de reconsideración, salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse ante la oficina competente, para conocer los recursos tributarios, de la Administración de Impuestos que hubiere practicado el acto respectivo, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo.

Cuando el acto haya sido proferido por el Administrador de Impuestos o sus delegados, el recurso de reconsideración deberá interponerse ante el mismo funcionario que lo profirió.

PARÁGRAFO. Cuando se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial.” [20] Ver, entre otras, la sentencia 5 de octubre de 2016, Exp. 08001-23-31- 000-2011-01252-01 [20311], Dte: Sociedad Rodríguez Jaramillo y CIA. LTDA., M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [21] Fl. 135 Cd.

Antecedentes: “SAN MARTÍN; 2- 1183-FUNDACION UNIVERSITARIA SAN MARTIN-8605036034 TOMO 2”; Fl. 102 [22] Fl. 135 Cdno Ppal. Cd. Antecedentes: “SAN MARTÍN; 2- 1183-FUNDACION UNIVERSITARIA SAN MARTIN-8605036034 TOMO 2”; Fl. 178 [23] Fl. 47 – 66 Cdno Ppal; Fl. 135 Cd. Antecedentes: “SAN MARTÍN; 2- 1183- FUNDACION UNIVERSITARIA SAN MARTIN-8605036034 TOMO 2”;

Fl. 105 -124; 125- 144; 145-164. [24] Fl. 7 - 9 Cdno Ppal; Fl. 135 Cd. Antecedentes: “SAN MARTÍN; 2- 1183- FUNDACION UNIVERSITARIA SAN MARTIN-8605036034 TOMO 2”; Fl. 165 - 169. [25] Fl. 10 – 14 Cdno Ppal; Fl. 135 Cd. Antecedentes: “SAN MARTÍN; 2- 1183- FUNDACION UNIVERSITARIA SAN MARTIN-8605036034 TOMO 2”; Fl. 173 - 177. [26] Fl. 31 – 35 Cdno Ppal;

Fl. 135 Cd. Antecedentes: “SAN MARTÍN; 2- 1183- FUNDACION UNIVERSITARIA SAN MARTIN-8605036034 TOMO 2”; Fl. 179 - 187. [27] Sentencia del 14 de junio de 2007, exp. 14589, C.P. Héctor J. Romero Díaz, reiterada en sentencias del 25 de marzo de 2010, exp. 16831 y del 15 de julio de 2010, exp. 16919, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 27 de marzo de 2014, exp. 19713, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Auto interlocutorio de 22 de septiembre de 2016 exp. 22439, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia