RECURSO DE APELACIÓN CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 73001-23-33-000-2018-00119-01(24005) Actor: I.C.M. INGENIEROS S.A. Demandado: MUNICIPIO DE CAJAMARCA AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 27 de junio de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio del cual rechazó la demanda[1].
I.
ANTECEDENTES La sociedad I.C.M. INGENIEROS S.A., a través de apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones números 0023 de 24 de octubre de 2017, 0024 de 23 de octubre de 2017 y 0025 del 24 de octubre de 2017, expedidas por la Secretaría de Hacienda del municipio de Cajamarca, por medio de las cuales impuso sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, correspondiente a las vigencias fiscales de los años 2013, 2014 y 2015[2].
El a quo mediante auto de 22 de marzo de 2018, inadmitió la demanda y concedió a la parte demandante el término de 10 días para que acreditara el cumplimiento del requisito de procedibilidad relativo al agotamiento de los recursos en sede administrativa[3]. El 13 de abril de 2018, la actora presentó escrito de subsanación de la demanda, en el que manifestó que atendió en debida forma los emplazamientos para declarar números 2017-0051, 2017-0052 y 2017-0053, todos de 2 de agosto de 2017, expedidos por la Secretaría de Hacienda de Cajamarca y, por tanto, procede su admisión en aplicación del principio per saltum, consagrado en el artículo 720 del Estatuto Tributario.
Precisó que a través de la comunicación No. OC.17-150 del 19 de julio de 2017, dio respuesta a los citados emplazamientos para declarar, en la cual informó que con ocasión del Contrato número 1722-2012 el INVIAS le practicó retención en la fuente por cada una de las facturas por concepto de obra ejecutada[4]. El Tribunal Administrativo del Tolima mediante auto de 27 junio de 2018, rechazó la demanda, en los términos que se trascriben a continuación: “Inicialmente debe decirse, que las Resoluciones demandadas ante esta jurisdicción, imponen una sanción a la sociedad demandante, por no haber presentado la declaración del impuesto de industria y comercio y sus complementarios, pese a que la entidad demanda mediante emplazamientos previos No. 2017-0051, 2017-0052 y 2017-0053, les requirió para que efectuara y presentara la respectiva liquidación omitida, liquidando las sanciones de conformidad con el artículo 642 del Estatuto Tributario.
Ahora bien, los emplazamientos antes mencionados no pueden tomarse como requerimientos especiales, de los cuales hace mención el parágrafo del artículo 720 de la norma precitada, dado que el requerimiento especial es un acto administrativo que plantea las glosas que considera la entidad que el contribuyente debe corregir, en vista a las inconsistencias en que este presuntamente incurrió al elaborar y presentar su declaración tributaria.
Los emplazamientos que efectuó la entidad demandada son llamadas de esta para presentar la liquidación del respectivo impuesto, antes de proferirse la resolución sanción. Es por lo anterior, que no se reúnen los presupuestos para dar aplicación al principio per saltum y demandar directamente ante la jurisdicción, dado que no se está debatiendo un proceso de determinación oficial de tributos, del cual es necesario atender en debida forma el requerimiento especial, y no obstante se practique la liquidación oficial.
En el caso sub examine se debate únicamente la imposición de una sanción, en la cual no se necesita previamente un requerimiento especial, del que trata el artículo 703 y siguientes del Estatuto Tributario. Por otra parte, los actos administrativos demandados en sus numeral 2º de su parte resolutiva (respectivamente) advierten a la entidad actora, que contra estos procede el recurso de reconsideración, los cuales deben interponerse ante la Secretaría de Hacienda dentro de los dos (2) meses siguientes a su notificación, de conformidad con los dispuesto en el artículo 720 del Estatuto Tributario Nacional previo cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 722 del mismo Estatuto, situación que no se presentó, por lo que evidentemente no se produjo el agotamiento de las actuaciones administrativas para demandarse los actos administrativos ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en los términos del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo”.
(…) Así las cosas, concluye este Tribunal Administrativo, que es claro que la sociedad aquí demandante tuvo la oportunidad de discutir en su momento los Actos Administrativos demandados, los cuales le fue notificado desde el 08 de noviembre de 2017, por lo cual debió agotar el requisito obligatorio para demandar ante lo Contencioso Administrativo, es decir, interponer recurso de Reconsideración frente a los actos administrativos mediante los cuales se les impuso sanción, apurando así las actuaciones administrativas en debida forma”[5].
II. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con esta decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación[6] en el que solicitó se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se ordene al a quo que admita la demanda. Indicó que a través de la comunicación No. OC.17-150 del 19 de julio de 2017, atendió en debida forma los emplazamientos para declarar, ya que informó que con ocasión del Contrato No. 1722-2012, el INVIAS le practicó retención en la fuente por cada una de las facturas por concepto de obra ejecutada.
Adujo que los emplazamientos para declarar contienen glosas que son propias del requerimiento especial y, por lo tanto, es aplicable el artículo 720 del E.T. Expresó que en las respuestas a los emplazamientos se analizaron todos los elementos del impuesto de industria y comercio, así como los argumentos de inconformidad sobre la imposición de la sanción por no declarar.
Señaló que en este caso, procede la admisión de la demanda per saltum, ya que los requerimientos de la Administración fueron debidamente contestados. III. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación, la Sala debe determinar si en el presente caso procede el rechazo de la demanda presentada por la sociedad I.C.M. INGENIEROS S.A. contra el municipio de Cajamarca.
La inconformidad del recurrente radica en que la demanda debía ser admitida per saltum, toda vez que al haberse atendido los emplazamientos para declarar a través de la comunicación No. OC.17-150 del 19 de julio de 2017, no era necesario interponer el recurso de reconsideración contra las Resoluciones Nos. 0023 de 24 de octubre de 2017, 0024 de 23 de octubre de 2017 y 0025 del 24 de octubre de 2017, expedidas por la Secretaría de Hacienda del municipio de Cajamarca.
La Sala observa que el 2 de agosto de 2017, el Secretario de Hacienda del municipio de Cajamarca, profirió los emplazamientos para declarar Nos. 2017- 0051, 2017-0052 y 2017-0053, por medio de los cuales solicitó a la sociedad demandante que en el plazo de un mes presentara y declarara el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, correspondiente a las vigencias fiscales 2013, 2014 y 2015, respectivamente[7].
El Secretario de Hacienda del municipio de Cajamarca profirió las Resoluciones Nos. 0023 de 24 de octubre de 2017, 0024 de 23 de octubre de 2017 y 0025 del 24 de octubre de 2017, por medio de las cuales impuso a la sociedad I.C.M. INGENIEROS S.A., sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio y el complementario de avisos y tableros por las vigencias 2013, 2014 y 2015.
El artículo segundo de la parte resolutiva de las citadas resoluciones sancionatorias, dispone que procede el recurso de reconsideración, el cual deberá interponerse dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 720 del Estatuto Tributario Nacional[8]. El 8 de noviembre de 2017, la entidad demandada notificó por correo las Resoluciones Nos. 0023 de 24 de octubre de 2017, 0024 de 23 de octubre de 2017 y 0025 del 24 de octubre de 2017, tal como se demuestra en las Guías de mensajería Nos. 0810001011975, 081001015102 y 081001015103[9].
La parte actora no interpuso el recurso de reconsideración contra los mencionados actos administrativos sancionatorios. El 12 de marzo de 2018, la sociedad I.C.M. INGENIEROS S.A., a través de apoderado, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones Nos. 0023 de 24 de octubre de 2017, 0024 de 23 de octubre de 2017 y 0025 del 24 de octubre de 2017, por medio de las cuales la Secretaría de Hacienda del municipio de Cajamarca, le impuso sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondiente a las vigencias fiscales de los años 2013, 2014 y 2015[10].
El 22 de marzo de 2018, el a quo inadmitió la demanda al considerar que la demandante no acreditó el agotamiento de los recursos en sede administrativa y, le concedió un término de 10 días para que se demostrara el cumplimiento del requisito de procedibilidad[11]. El 13 de abril de 2018, la sociedad I.C.M. INGENIEROS S.A., presentó escrito en el que manifestó que, en sede administrativa se atendió en debida forma los emplazamientos para declarar, razón por la cual se debe aplicar lo dispuesto en parágrafo del artículo 720 del E.T., es decir, demandar directamente los actos sancionatorios sin interponer el recurso de reconsideración[12].
El Tribunal Administrativo del Tolima mediante providencia de 27 de junio de 2018, rechazó la demanda, por cuanto el demandante no cumplió con el requisito de procedibilidad al no haber interpuesto el recurso de reconsideración contra los actos sancionatorios[13]. De acuerdo con lo expuesto, la Sala confirmará la providencia de primera instancia, que rechazó la demanda presentada por la sociedad I.C.M. INGENIEROS S.A., toda vez que fue presentada sin haber dado cumplimiento al requisito de procedibilidad señalado en el numeral segundo del artículo 161 del CPACA, que dispone que en el evento que se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular debe haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueran obligatorios.
En efecto, teniendo en cuenta que los actos sancionatorios prevén que contra lo allí decidido procede el recurso de reconsideración, de conformidad con el artículo 720 del Estatuto Tributario[14], le correspondía al contribuyente proceder a su interposición pues se trata de un requisito previo para acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en procura de que la Administración revise su actuación, con el fin de que la modifique o revoque, si es del caso.
No obstante, como se observa, la parte actora presentó la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho contra las Resoluciones Sanción Nos. 0024 de 23 de octubre de 2017, y 0034 y 0025 del 24 de octubre de 2017, sin haber interpuesto los respectivos recursos de reconsideración, al considerar que no era necesaria su interposición por haber dado respuesta a los emplazamientos para declarar, en aplicación del artículo 720 del Estatuto Tributario.
La Sala anota que no le asiste razón al demandante al señalar que procede la presentación de la demanda per saltum en aplicación del parágrafo del artículo 720 del E.T, ya que esta facultad está reservada para los procesos administrativos de determinación del tributo, en los que la administración expide un requerimiento especial y, de forma posterior practica una liquidación oficial, y no para casos en los que se discutan actos administrativos diferentes, como ocurre en el presente asunto, en el que se pretende la nulidad de las resoluciones que impusieron a la sociedad demandante la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros de los años gravables 2013, 2014 y 2015.
Así lo ha señalado esta Sección: “El parágrafo del artículo 720 del E.T. establece que “cuando se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial”.
Esta norma regula la demanda per saltum, que permite prescindir del recurso gubernativo y acudir directamente a la jurisdicción para ejercer el control de legalidad de los actos de contenido particular. Sin embargo, la norma establece una condición: que se haya atendido en debida forma el requerimiento especial. Dado que el requerimiento especial es el acto previo a proferir las liquidaciones oficiales de revisión de los impuestos administrados por la DIAN[15], es solo en los procesos en que se expidan estos actos que es permitido prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente a la jurisdicción. En las demás actuaciones debe agotarse la vía gubernativa, como es el caso de las demandas contra actos sancionatorios”[16].
(Negrilla fuera de texto) Conforme a lo expuesto, la demanda per saltum únicamente es aplicable en los procedimientos administrativos tributarios de determinación del tributo en los cuales se expide el requerimiento especial, acto administrativo previo a la liquidación oficial de revisión, que tiene por objeto fijar por primera vez los puntos que la administración considera inexactos en la declaración[17] y sobre los cuales propone modificación. Por el contrario, en los demás casos, resulta obligatorio interponer los recursos que la norma municipal o nacional disponga, con el fin de cumplir con el requisito de procedibilidad establecido en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA.
En consecuencia, la Sala confirmará la decisión adoptada en primera instancia, al encontrase demostrado que la parte actora no dio cumplimiento al requisito de procedibilidad señalado en el numeral segundo del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE CONFIRMAR el auto de 27 de junio de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio del cual rechazó el medio de control de nulidad y establecimiento del derecho interpuesto por la sociedad I.C.M. INGENIEROS S.A. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Despacho de origen.
Cúmplase. |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | ----------------------- [1] Fls. 221-222 c.p. [2] Fls. 188 c.p. [3] Fls. 202-204 c.p. [4] Fls.206-209 c.p. [5] Fls. 221-222 c.p. [6] Fl. 224-228 c.p. [7] Fls. 212-219 c.p. [8] Fls. 47, 56 y 65 c.p. [9] Fls. 48, 57 y 66 c.p. [10] Fls. 188 y 201 c.p. [11] Fls. 202-204 c.p. [12] Fls. 206-209 c.p. [13] Fls. 221-222vto. c.p. [14] Los artículos 180 y 210 del Acuerdo No. 009 de 2005 expedido por el Concejo Municipal de Cajamarca, disponen que contra las resoluciones que imponen sanciones por no declarar, procede el recurso de reconsideración dentro del mes siguiente a su notificación. [15] E.T., art. 703 [16] Sentencia de 22 de mayo de 2019, exp. 20471.
C.P. Dr. Milton Cháves García. [17] Sobre el objeto del requerimiento especial se pronunció la Sala en Sentencia de 2 de mayo de 2019, exp. 22346, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto.