Providencia — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO DE APELACIÓN En el sub lite, la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón cuestiona las providencias del 25 de febrero y 27 de junio de 2019, dictadas por el Juzgado Noveno Administrativo de Bucaramanga.

La primera de esas providencias decretó el embargo y retención de los dineros depositados a favor de la parte actora en ciertos bancos y entidades financieras. La segunda se limitó a reiterar la orden de embargo dictada en el auto del 25 de febrero de 2019. (…) Sería del caso estudiar los argumentos propuestos por la parte actora. Sin embargo, la Sala advierte que la demanda no cumple el requisito de subsidiariedad, pues la parte actora contó con otro medio de defensa judicial para cuestionar la providencia que decretó la medida cautelar (auto del 25 de febrero de 2019), esto es, el recurso de apelación. (…).

En consecuencia, resulta clara la viabilidad del recurso de apelación, por cuanto la providencia del 25 de febrero de 2019 decidió sobre medidas cautelares solicitadas por la parte demandante en el proceso ejecutivo, en el sentido de decretarlas. Al respecto, debe decirse que la tutela no es un mecanismo para revivir las oportunidades procesales perdidas, pues, justamente, se trata de un medio de defensa residual y subsidiario de defensa, esto es, que solo procede cuando han sido agotados los recursos ordinarios.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 68001-23-33-000-2019-00478-01(AC) Actor: ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE GIRÓN (SANTANDER) Demandado: JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DE BUCARAMANGA La Sala decide la impugnación interpuesta por la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón contra la sentencia del 23 de julio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró improcedente la tutela.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela y mediante apoderado judicial, la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la salud, a la dignidad humana y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por las providencias del 25 de febrero y 27 de junio, ambas de 2019, dictadas por el Juzgado Noveno Administrativo de Bucaramanga.

Por consiguiente, formuló las siguientes pretensiones[1]: Segunda: Ordenar al Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga que al interior del proceso ejecutivo tramitado bajo el radicado 68001333012-2018-00002-00, siendo demandante Jorge Ernesto Arias Marín y otros, en contra de la Clínica Girón ESE y otro, revoque la medida cautelar contenida en los autos de fecha 25/02/2019 y 27/06/2019 materializados con los respectivos oficios dirigidos a las entidades financieras y bancarias, entre ellas Bancolombia S.A. Tercera: Ordenar a Bancolombia S.A., NO TOMAR NOTA de la orden de embargo y retención, impartida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, respecto de los recursos contenidos en la cuenta corriente No. 79698526-201. 2.

Hechos De la revisión del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. Jorge Ernesto Arias Marín y otros promovieron demanda ejecutiva contra el Hospital Universitario de Santander ESE y la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón, con el fin de obtener el pago de la condena impuesta en un proceso de reparación directa. 2.2.

Por autos del 15 de mayo de 2018 y 25 de febrero de 2019, el Juzgado Noveno Administrativo de Bucaramanga libró mandamiento de pago y decretó medidas cautelares consistente en embargo de cuentas bancarias. 2.3. Mediante oficio del 27 de febrero de 2019, Bancolombia informó al Juzgado Noveno Administrativo de Bucaramanga que no era procedente ejecutar la medida cautelar decretada, toda vez que las cuentas objeto de dicha medida estaban amparadas por el beneficio de inembargabilidad. 2.4.

Por auto del 27 de junio de 2019, el Juzgado Noveno Administrativo de Bucaramanga conminó a Bancolombia para que ejecutara la medida cautelar. El 10 de julio de 2019, Bancolombia hizo efectiva la medida cautelar. 2.5. El 4 de julio de 2019, la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón solicitó el levantamiento de la medida cautelar. 3. Argumentos de la acción de tutela 3.1.

La parte actora manifestó que las providencias del 25 de febrero y 27 de junio, ambas de 2019, fueron dictadas con desconocimiento de lo previsto en los artículos 37[2] de la Ley 1940 de 2018 y 25 de la Ley 1751 de 2015, que, a su juicio, restringen los embargos sobre recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Que la inembargabilidad de recursos de la salud también es reconocida en la Circular 014 de 2018, emitida por la Procuraduría General de la Nación. 3.2.

Que la cuenta objeto de embargo es de las denominadas maestras y que es necesaria para la adecuada prestación del servicio de salud a las personas afiliadas al régimen subsidiado. Que, de hecho, el acuerdo suscrito con Bancolombia señala que dicha cuenta es inembargable. 3.3. Que la autoridad judicial demandada desconoce que el dinero depositado en la cuenta embargada no puede destinarse a fines diferentes de la prestación del servicio de salud en el régimen subsidiado.

Que, por lo mismo, la orden de embargo vulnera el derecho a la salud de las personas beneficiarias del dicho régimen. 3.4. Que podría configurarse el delito de prevaricato, de conformidad con lo previsto en artículo 413 de la Ley 599 de 2000. 4. Intervenciones 4.1. El Juzgado Noveno Administrativo de Bucaramanga manifestó que la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que la parte actora no interpuso recursos contra la providencia que decretó la medida cautelar. 4.1.1.

Que, además, las providencias cuestionadas están debidamente sustentadas en lo previsto en los artículos 594 del CGP y 195 de la Ley 1437 de 2011 y en el precedente fijado por la Corte Constitucional [sentencias C-354 de 1997, C-546 de 2002 y C-1158 de 2008] y por el Consejo de Estado [sentencia del 21 de julio de 2017[3]]. 4.1.2. Que, además, está pendiente la decisión frente a la solicitud de levantamiento de medidas cautelares. 4.2.

Bancolombia solicitó que se denegaran las pretensiones de tutela, toda vez que, a su juicio, no ha vulnerado los derechos fundamentales de la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón. Que Bancolombia actuó como mero ejecutor, puesto que la medida de embargo fue ordenada por el Juzgado Noveno Administrativo de Bucaramanga. 5. Sentencia impugnada 5.1.

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 23 de julio de 2019, declaró improcedente la tutela, porque no cumplió con el requisito de subsidiariedad. Consideró que la parte actora debió presentar apelación contra la providencia que decretó el embargo, esto es, el auto del 25 de febrero de 2019. Que dicho recurso está previsto en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011. 5.1.1.

Que tampoco es procedente pronunciarse sobre la solicitud de levantamiento de la medida cautelar, por cuanto se trata de un asunto que está en trámite y debe decidirlo el Juzgado Noveno Administrativo de Bucaramanga. 5.1.2. Que, por último, no se evidencia la existencia de perjuicio irremediable y, por ende, no es procedente evaluar si la tutela procede como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales invocados. 6.

Impugnación 6.1. La ESE Hospital San Juan de Dios de Girón impugnó la sentencia del 23 de julio de 2019, por los siguientes motivos: 6.1.1. Que sí se demostró la existencia de perjuicio irremediable, por cuanto está en riesgo la adecuada prestación del servicio de salud a las personas afiliadas al régimen subsidiado. 6.1.2. Que es procedente la intervención inmediata del juez de tutela, puesto que no existe claridad sobre cuándo será resuelta la solicitud de desembargo presentada ante el Juzgado Noveno Administrativo de Bucaramanga. 6.1.3.

Que si bien no fue apelado el auto del 25 de febrero de 2019, lo cierto es que quedó claro que fue dictado con desconocimiento de las normas que prohíben el embargo de recursos destinados a la prestación del servicio de salud, tales como, los artículos 594 del CGP, 48 y 63 de la Constitución Política, 9 de la Ley 100 de 1993 y 66 de la Ley 1753 de 2015 [Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018].

CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 2012[4], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[5], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[6]. 2.

Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, la Sala debe verificar si el a quo acertó al concluir que la tutela no cumplió el requisito de subsidiariedad. Si no se cumple, la sentencia será confirmada. De lo contrario, se estudiará el fondo del asunto, en los términos propuestos por la parte actora y se adoptará la decisión que corresponda. 2.1.1.

La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2.1.1.1.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó[7]: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). 2.1.1.2.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 2.2.

En el sub lite, la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón cuestiona las providencias del 25 de febrero y 27 de junio de 2019, dictadas por el Juzgado Noveno Administrativo de Bucaramanga. La primera de esas providencias decretó el embargo y retención de los dineros depositados a favor de la parte actora en ciertos bancos y entidades financieras[8].

La segunda se limitó a reiterar la orden de embargo dictada en el auto del 25 de febrero de 2019[9]. 2.3. Sería del caso estudiar los argumentos propuestos por la parte actora. Sin embargo, la Sala advierte que la demanda no cumple el requisito de subsidiariedad, pues la parte actora contó con otro medio de defensa judicial para cuestionar la providencia que decretó la medida cautelar (auto del 25 de febrero de 2019), esto es, el recurso de apelación. 2.3.1.

La Sala advierte que la Ley 1437 de 2011 no estipuló un procedimiento para adelantar los procesos ejecutivos. Si bien el artículo 298 se titula «procedimiento», lo cierto es que ese precepto normativo únicamente impone al juez el deber de hacer cumplir las obligaciones contenidas en ciertos títulos ejecutivos (sentencias y decisiones proferidas en desarrollo de mecanismos alternativos de solución de conflictos), mas no describe un auténtico procedimiento de ejecución. 2.3.2.

De hecho, el artículo 306 ibídem prevé que los aspectos no regulados se rigen por las disposiciones del Código General del Proceso. Por tanto, ante la falta de trámite específico, los procesos ejecutivos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben tramitarse conforme con el procedimiento previsto en el Código General del Proceso. 2.3.3.

En auto del 18 de mayo de 2017, la Sección Segunda de esta Corporación[10] señaló que la correcta interpretación del parágrafo del artículo 243 CPACA consiste en que la apelación solo puede tramitarse conforme con la reglas establecidas en ese código cuando se trata de procesos contencioso administrativos, pero que, cuando se trata de un trámite especial, regulado en otra disposición, como el ejecutivo, que se rige por el Código General del Proceso, la apelación debe tramitarse bajo las disposiciones de esta última normativa. 2.3.4.

Siendo así, en el sub lite, debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 321 del Código General del Proceso, que dice: Procedencia. Son apelables las sentencias de primera instancia, salvo las que se dicten en equidad. También son apelables los siguientes autos proferidos en primera instancia: […] 8. El que resuelva sobre una medida cautelar, o fije el monto de la caución para decretarla, impedirla o levantarla. […] 2.3.5.

El incumplimiento del principio de subsidiariedad también se advierte frente a la solicitud de levantamiento de medidas cautelares, por cuanto aún se encuentra en trámite y deberá decidirla el Juzgado Noveno Administrativo de Bucaramanga. La competencia del juez de tutela es sumamente restringida, pues la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo alternativo o paralelo para resolver los problemas jurídicos que por naturaleza deben resolverse al interior de los procesos judiciales.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha explicado[11]: En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido[12]; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso[13]. Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional.

De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales. (Se resalta). 2.3.7.

Como el proceso aún no ha concluido y está pendiente la decisión sobre la solicitud de levantamiento de medidas cautelares, en principio, el juez de tutela no puede inmiscuirse en asuntos propios del juez del proceso ejecutivo. Sin embargo, en los términos antes explicados, le corresponde a la Sala determinar si en este caso se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que justifique la intervención excepcional por vía de tutela. 2.3.7.1.

El perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados contra los derechos fundamentales. 2.3.7.2.

La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales[14]». 2.3.7.3.

En el sub lite, la Sala no encuentra probada la existencia de un perjuicio irremediable, pues la parte actora no explica de qué manera concreta se vería afectada la prestación del servicio de salud a las personas afiliadas al régimen subsidiado. La ESE Hospital San Juan de Dios de Girón se limita a decir que los recursos embargados son necesarios para la prestación del servicio de salud, pero no expone por qué sería inminente el riesgo frente a ese servicio, esto es, por ejemplo, no da cuenta de las circunstancias por las que el embargo impediría la prestación del servicio de salud ni deja en evidencia que los recursos objeto de embargo sean los únicos disponibles para la prestación de ese servicio. 2.3.7.4.

Conviene decir que el perjuicio irremediable que hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección no debe medirse desde la óptica de las consecuencias adversas que suelen producir algunas decisiones judiciales. De lo contrario, llegaríamos al extremo de que toda decisión desfavorable genera un perjuicio de ese tipo y que, por tanto, la tutela siempre sería procedente para atacar los actos administrativos.

Existen decisiones que son perjudiciales para las personas, pero que no se traducen inevitablemente en un perjuicio irremediable, que haga necesaria la intervención urgente, impostergable e inmediata del juez de tutela. 2.4. Por las anteriores razones, la Sala tampoco encuentra que deba concederse el amparo solicitado de manera transitoria.

En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Magistrado ----------------------- [1] Folio 4 del expediente de tutela. [2] Artículo 37.

El servidor público que reciba una orden de embargo sobre los recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación, incluidas las transferencias que hace la Nación a las entidades territoriales, está obligado a efectuar los trámites correspondientes para solicitar su desembargo. Para este efecto, solicitará al jefe de la sección presupuestal donde se encuentren incorporados los recursos objeto de la medida cautelar la certificación de inembargabilidad.

Ésta función podrá ser delegada en los términos del artículo 110 del Estatuto Orgánico del Presupuesto. La solicitud debe indicar el tipo de proceso, las partes involucradas, el despacho judicial que profirió las medidas cautelares y el origen de los recursos que fueron embargados. Parágrafo. En los mismos términos el Representante Legal de las entidades descentralizadas que administran recursos de la seguridad social certificará la inembargabilidad de estos recursos en los términos previstos en el artículo 63 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 134 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 25 de la Ley 1751 de 2015. [3] Expediente 08001-23-31-000-2007-00112-02 (3679-2014). [4] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [5] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [6] SU-573 de 2017. [7] Sentencia C-543 de 1992.

Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. [8] Folio 43. [9] Folio 44. [10] Radicación: 15001-23-33-000-2013-00870-02 (0577-2017). [11] Sentencia T-113 de 2013. [12] Cita original de la sentencia: « Sentencia T-086 de 2007». [13] Cita original de la sentencia: «En la sentencia T-211 de 2009, la Sala precisó: “(…) el amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso.

En otras palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último recurso de litigio”». [14] Ver, entre muchas otras, las sentencias T-225 de 1993 y SU-086 de 1999.