GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma / SANCIÓN IMPUESTA - Modifica orden / PRACTICA DE EXAMEN MEDICO DE RETIRO / SOLICITUD DE CONVOCATORIA A JUNTA MEDICO LABORAL El señor [H.F.] presentó incidente de desacato el 26 de junio de 2019 contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al estimar que no se había cumplido cabalmente la sentencia del 12 de agosto de 2014, pues hasta la fecha no se han practicado todos los exámenes médicos requeridos y, por ende, no se ha realizado la junta médico laboral.
(…) [E]l Director de Sanidad del Ejército ha mostrado una actitud de desinterés, por cuanto no ha comparecido ni al trámite de este incidente ni a los anteriores trámites incidentales que se iniciaron para cumplir la sentencia del 12 de agosto de 2014, trámites de los que ha conocido esta Sala y que también han terminado con sanciones por desacato.
(…) Siendo así, la Sala no tiene más opción que confirmar, como lo estableció el Tribunal Administrativo del Cauca, que el Director de Sanidad del Ejército Nacional incurrió en desacato de la sentencia de tutela del 12 de agosto de 2014, pues no está acreditado el cabal cumplimiento del fallo de tutela. (…) Por otro lado, la Sala estima que, en virtud del principio de proporcionalidad, la sanción procedente es la multa, más no el arresto.
Por lo tanto, la Sala modificará en ese sentido la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Cauca contra el director general de la Dirección de Sanidad Militar, en la providencia del 6 de agosto de 2019. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de mil diecinueve (2019) Radicación número: 19001-23-33-000-2014-00380-04(AC)A Actor: KENEDY BELISARIO HOMEN FERNÁNDEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA La Sala decide la consulta de la providencia del 6 de agosto de 2019[1], proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que resolvió: PRIMERO.- Declarar en desacato al Director de Sanidad del Ejercito Nacional, Brigadier General MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO, de la orden contenida en el fallo de tutela del 12 de agosto de 2014 proferido por este Tribunal, conforme lo expuesto.
SEGUNDO. - Sancionar al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO, con un (1) día de arresto y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. El arresto, deberá se cumplido en las cárceles del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación con sede en esta ciudad.
El valor de la multa deberá ser consignado, en la cuenta DTM MULTAS Y CAUCIONES EFECTIVAS del consejo superior de la judicatura No. 3- 0070000030-4 del Banco Agrario. TERCERO.- Sin perjuicio de lo anterior, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO, deberá dar cumplimiento inmediato al fallo de tutela en los términos en que fue ordenado por esta Corporación sin demoras ni justificaciones (…).
ANTECEDENTES 1. La demanda y la sentencia de tutela Del expediente, la Sala destaca la siguiente información relevante: 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Kenedy Belisario Homen Fernández pidió la protección de los derechos fundamentales de petición, al debido proceso y a la igualdad, que estimó vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al no responder derecho de petición mediante el cual solicitó practicar los exámenes y conceptos médicos correspondientes para realizar la junta médica laboral. 1.2.
Mediante sentencia del 12 de agosto de 2014[2], el Tribunal Administrativo del Cauca amparó el derecho fundamental de petición del demandante y ordenó a la dirección convocar a la Junta Médico Laboral, realizar los exámenes y valoraciones que hagan falta y brindar auxilio de transporte y hospedaje, en caso de que la junta se lleve a cabo en Bogotá. 2.
Del incidente de desacato y el trámite 2.1. El 26 de junio de 2019[3], el señor Kenedy Belisario Homen Fernández presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. En concreto, manifestó que la entidad demandada no ha cumplido cabalmente el fallo de tutela del 12 de agosto de 2014, pues no ha emitido las correspondientes autorizaciones para la práctica de los exámenes médicos requeridos para la junta médico laboral. 2.2.
Por auto del 26 de julio de 2019[4], el Tribunal Administrativo del Cauca abrió incidente de desacato y corrió traslado por el término de tres días para que informara sobre el cumplimiento del fallo. 3. Respuestas al incidente de desacato 3.1. A pesar de haber sido notificado[5], el Director de Sanidad del Ejército Nacional no rindió informe. 4.
Providencia objeto de consulta 4.1. El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante providencia del 6 de agosto de 2019[6], declaró que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, incurrió en desacato del fallo de tutela del 12 de agosto de 2014. En consecuencia, lo sancionó con un día de arresto y multa equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Adicionalmente, ordenó dar cumplimiento inmediato al fallo de tutela. 4.2. A juicio del tribunal, la autoridad demandada al guardar silencio y no aportar pruebas, no acreditó el cumplimiento de la orden de amparo, situación que demuestra la existencia de una conducta negligente por parte del Director de Sanidad del Ejército Nacional. 5.
De la oposición a la sanción 5.1. El Director de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio. CONSIDERACIONES 1. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato 1.1. El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones.
En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir. 1.2. Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso.
Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo[7] y el desacato[8]. El juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento deberá determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa.
Y, si existe incumplimiento, deberá determinar si el funcionario actuó de manera culposa o dolosa[9]. 1.3. El desacato, por tener un fin sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera. 2.
El caso concreto La Sala anticipa que modificará la providencia objeto de consulta, por las razones que pasan a exponerse: 2.1. En el sub lite, quedó acreditado que, en providencia del 12 de agosto de 2014, el Tribunal Administrativo del Cauca tuteló el derecho fundamental de petición del señor Kenedy Belisario Homen Fernández y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que realizara los exámenes correspondientes y convocara la junta médico laboral. 2.2.
El señor Homen Fernández presentó incidente de desacato el 26 de junio de 2019 contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al estimar que no se había cumplido cabalmente la sentencia del 12 de agosto de 2014, pues hasta la fecha no se han practicado todos los exámenes médicos requeridos y, por ende, no se ha realizado la junta médico laboral. 2.3.
De la revisión del expediente, la Sala no encuentra probado que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional hubiese realizado los trámites correspondientes para practicar los exámenes solicitados por el señor Kenedy Belisario Homen Fernández, a pesar de que han pasado más de cinco años desde la fecha en que se dictó la providencia que concedió el amparo.
Es más, el director de Sanidad del Ejército Nacional no intervino en el trámite incidental para demostrar el cumplimiento de la orden de tutela y, por lo tanto, la Sala no cuenta con parámetros que le permitan verificar si se realizaron las gestiones o se dieron las órdenes tendientes a practicar lo exámenes médicos requeridos. 2.4. Para la Sala, es evidente que el Director de Sanidad del Ejército ha mostrado una actitud de desinterés, por cuanto no ha comparecido ni al trámite de este incidente ni a los anteriores trámites incidentales que se iniciaron para cumplir la sentencia del 12 de agosto de 2014, trámites de los que ha conocido esta Sala y que también han terminado con sanciones por desacato[10]. 2.5.
Siendo así, la Sala no tiene más opción que confirmar, como lo estableció el Tribunal Administrativo del Cauca, que el Director de Sanidad del Ejército Nacional incurrió en desacato de la sentencia de tutela del 12 de agosto de 2014, pues no está acreditado el cabal cumplimiento del fallo de tutela. 2.6. Por otro lado, la Sala estima que, en virtud del principio de proporcionalidad, la sanción procedente es la multa, mas no el arresto.
Por lo tanto, la Sala modificará en ese sentido la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Cauca contra el director general de la Dirección de Sanidad Militar, en la providencia del 6 de agosto de 2019. 2.7. Finalmente, conviene decir que la Sala comparte la decisión del a quo consistente en ordenar al director de Sanidad del Ejército Nacional el inmediato cumplimiento de la orden de tutela, pues, se insiste, han transcurrido más de cinco años sin que se hubiesen practicado los exámenes y la junta médico laboral al señor Kenedy Belisario Homen Fernández.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE 1. Modificar la providencia del 6 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que quedará así: Primero. Declarar en desacato al Director de Sanidad del Ejercito Nacional, Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, por incumplimiento al fallo de tutela del 12 de agosto de 2014.
SEGUNDO. - Sancionar al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, con multa de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes. El valor de la multa deberá ser consignado, en la cuenta DTM MULTAS Y CAUCIONES EFECTIVAS del consejo superior de la judicatura No. 3- 0070000030-4 del Banco Agrario. 2.
Confirmar en lo demás la providencia consultada. 3. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Magistrado ----------------------- [1] Folios 44 (vuelto) del expediente de tutela. [2] Folios 7 a 14 del expediente. [3] Folios 1 y 2 del expediente. [4] Folio 38 del expediente. [5] Folio 40 del expediente. [6] Folios 41 a 44. [7] Artículo 27 del Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo.
Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. [8] Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato.
La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. [9] Sentencia C - 367 de 2014 « (…) para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia» [10] Según la información registrada en el sistema de gestión judicial siglo XXI, esta Sección confirmó las sanciones por desacato impuestas al Director de Sanidad del Ejército Nacional por el incumplimiento de la sentencia del 12 de agosto de 2014, mediante providencias del 3 de agosto de 2016, 9 de febrero de 2017 y 28 de marzo de 2019.