11001-03-15-000-2019-01534-01 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 y SU del 25 de abril de 2019 Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Quindío incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al no ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

(…) [E]l Tribunal demandado hizo el estudio de las circunstancias del caso concreto, dentro del que atendió a la fecha de vinculación del docente - año 1985 - para concluir que efectivamente le resultaba aplicable la Ley 33 de 1985 (…) En esa medida, el estudio que hizo el tribunal frente a la interpretación y debida aplicación de la Ley 33 de 1985, descarta la presunta configuración del defecto sustantivo y del desconocimiento del precedente judicial alegado por la actora porque, se repite, la decisión judicial cuestionada se sustentó en el análisis de la Ley 33 de 1985.

En este punto, es pertinente indicar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación AUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, al estudiar el régimen pensional de los docentes, acogió lo dispuesto en la providencia del 28 de agosto de 2018, en lo que tiene que ver con los factores que hacen parte de la base de liquidación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01534-01(AC) Actor: LUZ MARINA VELÁSQUEZ DE MORALES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y OTRO.

La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la señora Luz Marina Velásquez contra la sentencia del 15 de mayo de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C que negó la acción de tutela presentada por la actora.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Luz Marina Velásquez de Morales, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Quindío y el Juzgado Tercero Administrativo de Armenia por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1.

Se declare que el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE ARMENIA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO, integrado por los magistrados JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ, ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, RIGOBERTO REYES GÓMEZ, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MINIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en las sentencias, del 26 DE SEPTIEMBRE DE 2018 y 31 DE ENERO 2019 proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la docente LUZ MARINA VELÁSQUEZ DE MORALES contra La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado Nº 63001333300320160011301. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, integrado por los magistrados LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA, LUIS CARLOS ALZATE RIOS, JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ, dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-33-25-000- 2006-07509-01 (0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. ”[1] 2.

Hechos: De la demanda de tutela se indican como hechos relevantes, los siguientes: La señora Luz Marina Velásquez de Morales prestó sus servicios como docente en el departamento del Quindío, desde el 1 de febrero de 1985. La Secretaría de Educación Departamental del Quindío en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- reconoció pensión de jubilación a favor de la señora Velásquez de Morales, mediante Resolución 0206 del 23 de mayo de 2011, efectiva a partir del13 de diciembre de 2010.

Sin embargo, no le fue incluida la prima de servicios como factor salarial razón por la que el 10 de abril de 2014 solicitó la reliquidación de dicha prestación. El referido Fondo profirió Resolución 1458 del 30 de octubre de 2014, por la cual negó la reliquidación de la prestación. Inconforme con lo anterior, la actora interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad parcial del acto administrativo de reconocimiento pensional y la nulidad del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión. Como consecuencia, que se ordenara la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios.

El proceso le correspondió en primera instancia al Juzgado Tercero Administrativo de Armenia que, en sentencia de 26 de septiembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda al tener en cuenta lo previsto en el precedente judicial desarrollado por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018. En razón de lo anterior, la demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión judicial.

En segunda instancia, conoció el Tribunal Administrativo del Quindío que, en fallo del 31 de enero de 2019, confirmó la decisión por las mismas razones. 3. Argumentos de la tutela Según la demandante, las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto sustantivo porque a los docentes se les debe aplicar la Ley 33 de 1985 en cuanto a los requisitos de tiempo y edad y, en materia de IBL, debe aplicarse lo contemplado en la Ley 91 de 1989 como norma especial, pues de conformidad con lo dispuesto en disposiciones legales y jurisprudenciales, fue vinculada con anterioridad al 27 de junio de 2003.

Alegó que existió desconocimiento del precedente judicial puntualmente la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 4 de agosto de 2010 e indicó que, a su juicio, los fundamentos jurídicos y la decisión son incongruentes lo cual conlleva a una violación directa de la constitución pues de conformidad al artículo 53 de la C.P. en caso de duda en aplicación de una o más normas se debe aplicar la más favorable al trabajador. 4.

Oposiciones Adriana Cervantes Alomia Juez Tercera Administrativa de Armenia, indicó que las decisiones adoptadas en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2016-00113-00 fueron sustentadas en razones de hecho y de derecho razón por la que solicitó que se negarán las pretensiones de la acción de tutela. Luis Javier Rosero Villota magistrado del Tribunal Administrativo de Quindío pidió que se despachará de manera desfavorable la solicitud de amparo al considerar que la demandante busca usar la acción de tutela como instancia adicional. 5.

Intervenciones El Ministerio de Educación Nacional pidió que se declarara la improcedencia de la acción de la referencia, ante la carencia absoluta de las causales genéricas y especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Adicionalmente, solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que ese Ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la tutela, pues la misma fue propuesta contra una corporación judicial.

La Coordinadora de Tutelas de la Fiduprevisora S.A. pidió que se declarara improcedente la acción de tutela y se le desvincule del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva. Además, aseguró que en el presente caso no se acreditó la vulneración de algún derecho fundamental, por el contrario, la autoridad judicial accionada profirió una decisión acorde a derecho, atendiendo los procedimientos legales. 6.

Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, mediante sentencia del 15 de mayo de 2019, negó la acción de tutela formulada por la señora Luz Marina Velásquez de Morales, al considerar que el tribunal demandado no incurrió en los defectos alegados pues aplicó de manera coherente la interpretación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 y en las normas dado que al momento en que se profirió la providencia endilgada no existía regla jurisprudencial que determinara qué factores salariales tenían incidencia en la pensión de los docentes. 7.

Impugnación El apoderado de la señora Luz Marina Velásquez de Morales impugnó la anterior decisión para lo cual reiteró los argumentos planteados en el escrito inicial y, además, afirmó que es evidente la vulneración al derecho a la igualdad de su representada pues en otros fallos de tutela se ha accedido a lo que hoy solicitan. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

De la acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[2], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[3] y específicas[4] de procedencia de la acción de tutela.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Quindío incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al no ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

El desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso.

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que[5]: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento.

Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente.

Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad. No obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial.

Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.

Defecto sustantivo La jurisprudencia constitucional ha considerado el defecto sustantivo como el que se configura cuando la decisión judicial se apoya en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea porque ha sido derogada, porque ella o su aplicación al caso concreto es inconstitucional o, porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se ha aplicado.

En este sentido, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funde en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución Política le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance;

(iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. 3.

Solución al caso concreto La señora Luz Marina Velásquez de Morales interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se deje sin efecto la sentencia del 31 de enero de 2019, del Tribunal Administrativo del Quindío que confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Según la parte actora, la autoridad judicial demandada desconoció los derechos fundamentales invocados, al no acceder a la reliquidación de la pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

La decisión del Tribunal Administrativo del Quindío en lo que interesa al presente caso, estuvo fundada en lo siguiente[6]: “sin embargo, tal y como se consideró líneas atrás, pese a lo solicitado por la parte actora, debe indicarse que la prima de servicios, no se encuentra consagrada en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 2985 como un factor para incluir en la base de liquidación pensional, por lo cual, acogiendo la tesis actual unificada de la Sala Pela de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no hay lugar a que sea incluida en la pensión de jubilación de la demandante, como lo sostuvo el a quo.

Dicha providencia, del 28 de agosto de 2018, por ser de unificación de jurisprudencia, al ser de Sala Plena del órgano de cierre de esta jurisdicción, y ser explícita en anunciar que no se pueden tener en cuenta factores sobre los cuales no se hubiese en su momento cotizado al sistema, inclusive en el sector docente, es imperativo aplicarla, no obstante la solicitud de la parte accionante de no considerarla sub judice, razón suficiente para confirmar los argumentos soporte de la sentencia proferida en primera instancia. ” En la sentencia se precisó que el régimen pensional de los docentes oficiales es el previsto en la Ley 91 de 1989, por lo que para liquidar la pensión de jubilación se aplica la Ley 33 de 1985, que regulaba las prestaciones sociales del sector público.

Además, dijo que es cierto que existen regímenes especiales y/o exceptuados del sistema general de pensiones [L. 100/93] pero de la hermenéutica de sus disposiciones se derivan reglas aplicables a todos aquellos, tales como la correspondencia que debe darse entre lo cotizado y la liquidación de la mesada pensional. De la lectura de la providencia demandada, se advierte de nuevo, que el Tribunal demandado hizo el estudio de las circunstancias del caso concreto, dentro del que atendió a la fecha de vinculación del docente – año 1985 – para concluir que efectivamente le resultaba aplicable la Ley 33 de 1985, tal como lo reclamó en la demanda ordinaria.

Luego, en la sentencia objeto de tutela se refirió al precedente judicial vigente al momento de dictar la decisión, esto es, el proferido el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena del Consejo de Estado, y precisó que se trataba de un cambio jurisprudencial del máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el que rectificó la postura y estableció sub reglas para efecto de la liquidación de las pensiones de jubilación del sector público.

En esa medida, el estudio que hizo el tribunal frente a la interpretación y debida aplicación de la Ley 33 de 1985, descarta la presunta configuración del defecto sustantivo y del desconocimiento del precedente judicial alegado por la actora porque, se repite, la decisión judicial cuestionada se sustentó en el análisis de la Ley 33 de 1985.

“iv. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (…)”. ( se resalta) En consecuencia, el Tribunal demandado no vulneró los derechos fundamentales invocados ni incurrió en los defectos alegados por la actora al adoptar la decisión de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por tanto, se confirmará la sentencia del 15 de mayo 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta- Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la providencia del 15 de mayo de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, por las razones expuestas. 2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Folios 2 y 3 del expediente de tutela. [2] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [3] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [4] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [5] Sentencia T-158 de 2006. [6] Fls. 58 a 80 del expediente de tutela