ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción / CUMPLIMIENTO PARCIAL DE LA ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA En el grado jurisdiccional de consulta, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional rindió informe respecto del cumplimiento del amparo constitucional, en el que sostuvo que mediante oficio Nº 20193391027861 de 30 de mayo de 2019, solicitó a la Dirección de Sanidad Militar la activación de los servicios del demandante, la cual se extendió única y exclusivamente para tramitar la Junta Médico Laboral y la valoración por el servicio de ortopedia y la realización de la cirugía, por lo que pidió que se exhortara al señor Astudillo Cabrera para que realizara su afiliación al sistema general de salud.

( ) de acuerdo con la información allegada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el apoderado del demandante, se ha venido dando cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de tutela de 15 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, toda vez que el actor se encuentra activo en los servicios médicos de salud, se le realizó la cirugía de mano requerida y está a la espera de la asignación de las citas médicas por los conceptos en las especialidades de ortopedia y siquiatría, para que proceda la programación de la junta médico laboral.

En tal virtud, se declarará el cumplimiento parcial de la sentencia objeto de consulta, lo que conlleva en el futuro la posibilidad de que el accionante pueda acudir nuevamente al mecanismo del desacato en caso de que no se restablezcan definitivamente sus derechos fundamentales. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 53 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02977-01(AC)A Actor: JHON FREDY ASTUDILLO CABRERA Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL GRADO DE CONSULTA DE SANCIÓN POR DESACATO AUTO La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, impuesta al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en calidad de Director de Sanidad del Ejercito Nacional, en proveído de 27 de mayo de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El señor Jhon Fredy Astudillo Cabrera, por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al debido proceso. Esa solicitud fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, en sentencia de 5 de julio de 2017[1], en la que dispuso: “PRIMERO. TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, vida y debido proceso del señor Jhon Fredy Astudillo Cabrera, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Brigadier General Germán López Guerrero, en condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional o a la autoridad que corresponda, que en un término no superior a los diez (10) días contados a partir de la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, convoque a favor del señor Jhon Fredy Astudillo Cabrera, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 1'080.182.469, la respectiva junta de calificación médico-laboral para determinar el grado de incapacidad del accionante, programe y practique la cirugía que tiene pendiente y autorice la reactivación de los servicios de salud, así como la práctica de los exámenes, medicamentos y tratamiento médico necesarios para reestablecer su estado de salud, lo anterior teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

Del cumplimiento del presente fallo se deberá dar cuenta al Tribunal, dentro del término de 48 horas siguientes al vencimiento del plazo inicialmente indicado (…)”. 2. Solicitud de cumplimiento del fallo El 26 de abril de 2019[2], el señor Jhon Fredy Astudillo Cabrera, por intermedio de apoderado JUDICIAL, presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por cuanto, a su juicio, no ha dado cumplimiento al fallo de tutela de 5 de julio de 2017, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”. 3.

Trámite procesal 3.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, en proveído de 2 de 2019[3], previo a dar apertura al trámite incidental requirió al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en condición de director de Sanidad del Ejercito Nacional, para que en un término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la providencia acreditara el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de 5 de julio de 2017.

La decisión fue notificada el mismo día a la autoridad demandada, a través de los correos electrónicos ceoju@ejercito.mil.co, coper@ejercito.mil.co, diper2@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, juridicadisan@buzonejercito.mil.co, notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co[4]. 3.2. El mencionado despacho judicial en auto de 13 de mayo de 2019[5], dispuso tramitar como incidente la solicitud de desacato presentada por el actor y corrió traslado por el término de tres (3) días al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, director de Sanidad del Ejército Nacional para que se pronunciara sobre los hechos allí expresados.

Dicha providencia se notificó a los correos electrónicos ceoju@ejercito.mil.co, coper@ejercito.mil.co, diper2@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, juridicadisan@buzonejercito.mil.co, notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co[6]. 3.2. Dentro del término concedido, no se allegó informe del cumplimiento de la sentencia de tutela, por lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, en decisión de 27 de mayo de 2019, resolvió: “PRIMERO: DECLÁRESE por las razones expuestas, que el señor, Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de actual Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en DESACATO al fallo de tutela proferido por la Sala de esta Subsección el día cinco (5) de julio de dos mil diecisiete (2017).

SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración. SANCIÓNESE al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño en su condición de actual Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

TERCERO. La multa deberá CONSIGNARLA el sancionado de su propio peculio, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoría de este auto, a órdenes del Tesoro Nacional, en la cuenta No 3-0070-000030-4 del Banco Agrario, denominada DTN MULTAS Y CAUCIONES- CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA[7]”. Lo anterior, teniendo en cuenta que no encontró acreditado que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional hubiera dado cumplimiento a la orden judicial, en tanto no allegó respuesta alguna a los requerimientos efectuados en el trámite incidental.

Aseveró que el Director de Sanidad incurrió en una conducta omisiva frente a lo dispuesto en la sentencia de 5 de julio de 2017, dado que ha transcurrido un (1) año y diez (10) meses, sin que se justificara su proceder, por lo que procedió a de la imposición de la sanción. 4. Trámite en el grado de consulta En escrito recibido el 14 de junio de 2019, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solicitó la revocatoria de la sanción impuesta en el trámite de desacato y se requiera al accionante para que se acerque al establecimiento de Sanidad más cercano a su domicilio o a la Dirección de Sanidad Militar, Medicina Laboral, con el fin de que se le asignen las citas por los servicios solicitados y para que se afilie al Sistema General de Salud.

Expuso que conforme al Sistema Administrativo de Talento Humano, mediante orden Administrativa de Personal OAP Nº 0238 de 31 de marzo de 2010, se dispuso el retiro de las Fuerzas Militares del señor Jhon Fredy Astudillo, como soldado regular. Mencionó que el demandante cuenta con una ficha médica de retiro en la cual se evidencia el concepto por la especialidad de ortopedia que fue realizado el 23 de febrero de 2010 y que el 16 de marzo del mismo año, se le realizó la Junta Médico Laboral.

Agregó que mediante acción de tutela 7 años después se continuó con el proceso médico laboral, evidenciándose la negligencia del actor, toda vez que se le había dado un término de 4 meses para que se realizara un concepto definitivo. En relación con el trámite incidental, indicó que existe una anotación en el sistema de 28 de noviembre de 2018, en el que se informa que “se realiza JML de forma provisional por no contar con concepto de ortopedia de mano que ordenó electromiografía de miembro superior izquierdo por lo que se realiza JML de forma provisional hasta tener concepto de ortopedia de mano cargado en el SMIL junto con la electromiografía de miembro superior izquierdo[8].

En tal virtud, afirmó que en aras de dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela procedió a realizar la expedición del concepto por el servicio de ortopedia de mano y fisiatría, los cuales fueron entregados personalmente al actor en el mes de marzo de 2019. Señaló que mediante oficio Nº 20193391027861 de 30 de mayo de 2019, solicitó a la Dirección de Sanidad Militar la activación de los servicios del demandante, la cual se extendió única y exclusivamente para tramitar la Junta Médico Laboral y la valoración por el servicio de ortopedia y la realización de la cirugía por lo que pidió que se exhortara al señor Astudillo Cabrera para que realizara su afiliación al sistema general de salud.

Para terminar, hizo referencia al procedimiento de la realización de la Junta Médico Laboral y reiteró que ha desplegado todas las acciones encaminadas a consumar la orden judicial. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

El trámite de cumplimiento y el incidente de desacato en el marco de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora.

En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional.

Se advierte que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. La Corte Constitucional en Sentencia T-458 de 2003[9], señaló que de manera paralela al cumplimiento de la orden judicial, es posible adelantar el trámite incidental de desacato, el cual no puede reemplazar la principal obligación del juez de tutela, cual es, hacer cumplir de manera efectiva la orden impartida encaminada a garantizar la efectividad de los derechos fundamentales.

Precisó que el cumplimiento no es un presupuesto para iniciar el desacato, ni este último es la vía para el cumplimiento. De igual manera, preciso las diferencias entre el incidente de desacato y el cumplimiento, las que se precisaron con mayor detalle en el Auto 181 de 2015[10], en los siguientes términos: i. El trámite de cumplimiento es principal y oficioso, mientras que el incidente de desacato es subsidiario. ii.

La imposición de sanciones en el trámite incidental exige que el juez establezca la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado. iii. Con el fin de determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, es necesario que se verifique que el desobedecimiento de la orden de tutela sea producto de una conducta caprichosa o negligente. iv.

El incidentado debe informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante. v. Concomitante con el desacato, el juez puede dictar las medidas de cumplimiento que sean necesarias encaminadas a remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo. vi.

En caso de que se haya impuesto sanción de multa o arresto al responsable, es posible evitar que la misma se materialice si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción. En definitiva, el trámite de cumplimiento del fallo de tutela supone una verificación objetiva de la materialización de la orden del juez constitucional, escenario en el que se deben adoptar las medidas que sean necesarias hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

Por su parte, en el incidente de desacato la responsabilidad que se analiza es subjetiva, de tal manera que son procedentes las sanciones de arresto o multa, aun cuando debe precisarse que la finalidad de este trámite no es la imposición de la sanción, sino el cumplimiento en sí mismo de la orden judicial[11]. 3. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, mediante sentencia proferida el 5 de julio de 2017, amparó los derechos fundamentales a la salud, a la vida y al debido proceso del señor Jhon Fredy Astudillo Cabrera y, en consecuencia, ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de diez (10) días contados partir de la notificación de la decisión, procediera a convocar la junta de calificación médico laboral para que se determine el grado de incapacidad del accionante, programe y practique la cirugía que tiene pendiente y autorice la reactivación de los servicios de salud, así como la práctica de los exámenes, medicamentos y tratamiento médico necesarios para reestablecer su estado de salud En escrito de 26 de abril de 2019, el accionante solicitó que se adelantara el trámite de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela de 5 de julio de 2017.

El mencionado tribunal en auto de 27 de mayo de 2019, sancionó al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con una multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento de la orden constitucional. En el grado jurisdiccional de consulta, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional rindió informe respecto del cumplimiento del amparo constitucional, en el que sostuvo que mediante oficio Nº 20193391027861 de 30 de mayo de 2019, solicitó a la Dirección de Sanidad Militar la activación de los servicios del demandante, la cual se extendió única y exclusivamente para tramitar la Junta Médico Laboral y la valoración por el servicio de ortopedia y la realización de la cirugía, por lo que pidió que se exhortara al señor Astudillo Cabrera para que realizara su afiliación al sistema general de salud.

Aunado a lo anterior, con base en la informalidad que orienta el ejercicio de la acción de tutela, el Despacho se comunicó telefónicamente con el apoderado del actor[12], quien indicó que el señor Jhon Fredy Astudillo Cabrera se encontraba activo en los servicios médicos de salud de las Fuerzas Militares, que se le realizó la cirugía de mano y estaba pendiente de solicitar las citas por las especialidades de ortopedia y siquiatría para que posteriormente se programe la Junta Médico Laboral.

No obstante, advirtió que no ha sido posible agendar las consultas por los especialistas dado el desorden administrativo de la entidad. Como quiera que la sanción impuesta se circunscribió al incumplimiento del fallo de tutela de 5 de julio de 2017, que amparó los derechos fundamentales a la salud, a la vida y al debido proceso del accionante y, en consecuencia, ordenó al director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de diez (10) días contados partir de la notificación de la decisión, procediera a convocar la junta de calificación médico laboral para que se determine el grado de incapacidad del accionante, programe y practique la cirugía que tiene pendiente y autorice la reactivación de los servicios de salud, así como la práctica de los exámenes, medicamentos y tratamiento médico necesarios para reestablecer su estado de salud, a esto se circunscribirá la Sala para determinar el cumplimiento material de la orden de tutela.

En ese orden de ideas, la Sala advierte que de acuerdo con la información allegada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el apoderado del demandante, se ha venido dando cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de tutela de 15 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, toda vez que el actor se encuentra activo en los servicios médicos de salud, se le realizó la cirugía de mano requerida y está a la espera de la asignación de las citas médicas por los conceptos en las especialidades de ortopedia y siquiatría, para que proceda la programación de la junta médico laboral.

En tal virtud, se declarará el cumplimiento parcial de la sentencia objeto de consulta, lo que conlleva en el futuro la posibilidad de que el accionante pueda acudir nuevamente al mecanismo del desacato en caso de que no se restablezcan definitivamente sus derechos fundamentales. Así las cosas, la Sala procederá a revocar la sanción impuesta en la providencia de 27 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, consistente en multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

De igual manera, la Sala instará al señor Jhon Fredy Astudillo Cabrera para que proceda a adelantar todos los trámites pertinentes ordenados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, tendientes a realizar los exámenes médicos de retiro, los cuales son requisito previo para la realización de la junta médico laboral. Así mismo, al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, director de Sanidad del Ejército Nacional, para que una vez el accionante se haya realizado los precitados exámenes, adelante los trámites administrativos que sean necesarios para programar, en el menor tiempo posible, la práctica de la junta médico laboral de retiro.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la providencia de 27 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”. En su lugar, DECLÁRASE el cumplimiento parcial de la sentencia de tutela de 5 de julio de 2017. Segundo.- ÍNSTASE al señor Jhon Fredy Astudillo Cabrera, para que proceda a realizarse los exámenes médicos ordenados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, los cuales son requisito previo para agendar y practicar la junta médico laboral.

Tercero.- ÍNSTASE al Brigadier General Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, director de sanidad del Ejército Nacional, para que una vez el señor Jhon Fredy Astudillo Cabrera se haya practicado los exámenes médicos requeridos, proceda de manera inmediata a programar, en el menor tiempo posible, la Junta Médico Laboral. Cuarto.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Folios 3 a 8. [2] Folios 1 y 2. [3] Folio 12. [4] Folios 13 a 16. [5] Folio 21. [6] Folios 13 a 16. [7] Folio 32. [8] Folio 52. [9] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [10] M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [11] En sentencia T-271 de 2015, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte Constitucional se refirió a los límites y las facultades del juez en el incidente de desacato. [12] Teléfono celular 3115148673.