ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / AUSENCIA DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO - Se aplicaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso A juicio del demandante, la providencia cuestionada incurrió en los siguientes vicios o defectos: (i) desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-424 de 2011, según el cual la naturaleza sancionatoria del proceso de pérdida de investidura obliga al juzgador a analizar los aspectos objetivos y subjetivos de la conducta imputada;
(ii) defecto fáctico por haberse decretado la pérdida de investidura, sin existir elementos de prueba en torno al elemento subjetivo de la conducta; (iii) defecto sustantivo porque la decisión de levantar su investidura se basó en la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el momento oportuno para manifestar los impedimentos, mas no en la transgresión de la ley que regula esa figura para el caso de los congresistas, y (iv) defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 23.2 de la CADH, que establece que los derechos políticos solo pueden ser limitados por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, capacidad civil o mental y cuando medie condena impuesta por el juez penal competente.
A partir de la anterior relación de los defectos alegados por la parte actora, la Sala considera que respecto de los tres primeros –ese es el orden de la demanda– la acción de tutela se torna improcedente, por cuanto las razones que los sustentan bien pueden esgrimirse en ejercicio del recurso extraordinario especial de revisión previsto en el artículo 17 de la Ley 144 de 1994.
Visto lo anterior, es claro que el [actor] cuenta con otro mecanismo judicial de defensa para cuestionar la sentencia del 19 de septiembre de 2017, por medio de la cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decretó la pérdida de su investidura de congresista. Por tanto, a diferencia de lo expuesto por el a quo, para la Sala la acción tutela se torna improcedente en relación con los tres primeros vicios o defectos alegados en la solicitud de amparo, pues, se reitera, los argumentos que los sustentan pueden ser planteados por el actor en ejercicio del recurso extraordinario especial de revisión previsto en el artículo 17 de la Ley 144 de 1994.
Así las cosas, corresponde examinar el cuarto de los vicios endilgados por el [actor] al fallo cuestionado, esto es, el defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 23.2 de la CADH, que establece que los derechos políticos solo pueden ser limitados por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, capacidad civil o mental y cuando medie condena impuesta por el juez penal competente.
En el contexto señalado, considera la Sala que el a quo acertó al descartar la configuración del defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 23.2 de la CADH, por considerar que, de acuerdo con lo establecido en la Constitución, la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado tiene plena competencia para limitar los derechos políticos de los congresistas, al decidir las demandas de pérdida de investidura que instauran los ciudadanos. Como consecuencia, la Sala modificará el fallo impugnado para, en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, en relación con los siguientes vicios: (i) desconocimiento de la regla jurisprudencia fijada en la sentencia SU-424 de 2016;
(ii) defecto fáctico por carencia de pruebas que acrediten el elemento subjetivo y (iii) defecto sustantivo por decretar la pérdida de investidura con fundamento en jurisprudencia del Consejo de Estado y no por transgresión de la normativa que regula lo concerniente a los elementos de la causal de violación al régimen de conflicto de intereses.
En lo demás, esto es, respecto del defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 23.2 de la CADH, se confirmará la decisión de primera instancia, en cuanto descartó su configuración y denegó el amparo pedido. FUENTE FORMAL: CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 23.2 / LEY 144 DE 1994 - ARTÍCULO 17 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01116-01(AC) Actor: HOLGER HORACIO DÍAZ HERNÁNDEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Asunto: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 29 de octubre de 2018, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado[1], que denegó la solicitud de amparo.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones En escrito presentado el 12 de abril de 2018 (fl. 1), el señor Holger Horacio Díaz Hernández solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la participación en política, supuestamente vulnerados por la sentencia del 19 de septiembre de 2017, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, dictada dentro del proceso de pérdida de investidura de congresista con radicado no. 11001-03- 15-000-2014-01602-00.
Para el efecto, formuló las siguientes pretensiones (fl. 19): 1. Se declare que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en su sentencia del 19 de septiembre de 2017 de la cual fue sustanciador el Dr. Carmelo Perdomo Cuéter y firmantes con voto afirmativo los restantes Magistrados mencionados al inicio de este escrito y que corresponde a la radicación No. 11001-03-15-000-2014- 01602-00 sobre pérdida de investidura, se vulneró mis derechos fundamentales de debido proceso (i), de igualdad (ii) y políticos (sic) (iii) como representante a la Cámara de Representantes por el departamento de Santander. 2.
Que, como consecuencia de tal decisión, se anule la referida sentencia y se ordene a la Sala Administrativa (sic) su corrección que –por tratarse de yerro sustancial de falta absoluta de prueba del elemento subjetivo de la conducta endilgada y objetivo de la misma por desconocimiento del artículo 286 de la Ley 5 de 1992– no puede ser otra que la revocatoria del fallo atacado, ya que una declaración de tutela por violación en que incurrió la sentencia –no del trámite– no puede retrotraerse para reiniciar el proceso ni menos para practicar las pruebas que no se practicaron oportunamente.
Entre otras razones, porque no las había ni las hay. 3. Se advierta a la Corporación accionada la imposibilidad de reiterar yerros de tal naturaleza e índole. 1.2. Hechos De la solicitud de amparo y del expediente, se destacan los siguientes hechos relevantes: En el año 2010, el señor Holger Horacio Díaz Hernández fue elegido Representante a la Cámara por el departamento de Santander para el período constitucional 2010-2014, cargo del cual tomó posesión el 20 de julio de 2010 y lo ocupó hasta el 24 de junio de 2014.
En el año 2014, el señor Pablo Bustos Sánchez instauró demanda de pérdida de investidura contra el entonces congresista Díaz Hernández, por considerar que incurrió en tráfico de influencias y en violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades y del régimen de conflicto de intereses. Como fundamento de la solicitud de desinvestidura, se argumentó que el mencionado representante a la Cámara “[E]xigió y recibió irregularmente dinero de Carlos Palacino y/o del grupo Saludcoop, por su gestión parlamentaria y legislativa a favor de dicho grupo, y participó en la deliberación y decisión de la Reforma a la Salud hallándose en conflicto de intereses derivado del vínculo de su esposa con Carlos Palacino y/o Grupo Saludccop, así como de la percepción o gestión de ingresos o recursos procedentes de Saludcoop” (fl. 46, c. 1).
Mediante sentencia del 27 de octubre de 2017, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decretó la pérdida de investidura del representante a la Cámara Holger Horacio Díaz Hernández, para cuyo efecto, en síntesis, señaló que estaba probado que no manifestó impedimento alguno para participar en la discusión y votación del proyecto de Ley 01 de 2010 Senado, 106 de 2010 Cámara, “[p]or la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, pese a que tenía vínculos con la IPS Salud con Calidad Ltda. y que su esposa trabajaba para la EPS Saludcoop. 1.3.
Argumentos de la tutela De manera preliminar, el señor Holger Horacio Díaz Hernández manifestó que la solicitud de amparo cumplía los requisitos generales de procedibilidad establecidos por la Corte Constitucional para cuestionar providencias judiciales. En su criterio, (i) la cuestión que se debate tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los recursos dentro del proceso de pérdida de investidura, “puesto que el fallo no tiene segunda instancia (para la época de la decisión) y la Sala Plena del Consejo de Estado es el órgano de cierre”;
(iii) la tutela se interpuso en un término razonable y proporcionado, en relación con la violación de los derechos fundamentales invocados; (iv) se identificaron razonablemente los hechos generadores de la vulneración y (v) no se está cuestionando una providencia dictada en otro proceso de tutela. En cuanto al fondo del asunto, el demandante adujo que la sentencia del 19 de septiembre de 2017, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, incurrió en los siguientes vicios o defectos: 1.3.1.
Desconocimiento del precedente Se ignoró la regla jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional en la sentencia SU-424 de 2016, según la cual la naturaleza sancionatoria de la acción de pérdida de investidura obliga al juez a examinar los elementos objetivos y subjetivos de la conducta imputada. En criterio del actor, al analizar el cargo relacionado con la supuesta violación del régimen de conflicto de intereses, el fallo objeto de tutela se limitó a señalar el contorno normativo y jurisprudencial de dicha causal de pérdida de investidura, sin detenerse a estudiar los aspectos subjetivos de la misma. 1.3.2.
Defecto fáctico La autoridad judicial demandada eludió la práctica de pruebas necesarias para demostrar el elemento subjetivo de la conducta imputada y aun así decretó la pérdida de investidura. A juicio del demandante, al proceso no se aportó ningún elemento de prueba tendiente a acreditar que el Representante a la Cámara Holger Horacio Díaz Hernández se abstuvo de manifestar impedimento, a pesar de estar incurso en un conflicto de intereses y de tener el firme propósito de incurrir en esa causal de pérdida de investidura.
Por tanto, en su criterio, debieron denegarse las pretensiones de la demanda. 1.3.3. Defecto sustantivo por aplicación de jurisprudencia “no constitucional” El fallo atacado no se fundó en la transgresión de un precepto legal, sino en el desconocimiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que establece que el impedimento debe manifestarse desde el momento en que el congresista lo advierte o desde que asume la ponencia del respectivo proyecto de ley[2].
Lo anterior, a pesar de que el artículo 286 de la Ley 5ª de 1992 prevé que la obligación de manifestar el impedimento surge solo a partir de la discusión y votación del proyecto de ley, disposición que fue acatada por el demandante y por otros congresistas, quienes, al inicio de la sesión conjunta realizada el 16 de noviembre de 2016, se declararon impedidos.
Agregó el actor que, de hecho, cuando su impedimento fue sometido a votación de los senadores, “la Presidenta del Congreso aclaró que mi esposa ya no estaba al frente del cargo y que la votación debía reiniciarse, dato a mi favor que olvidé y que corresponde a la verdad como lo reconoció el Consejo de Estado. Al final de la votación, por unanimidad, el Congreso en pleno negó el impedimento sin mi presencia física, como era debido”.
De otra parte, el demandante sostuvo que la única sentencia de constitucionalidad citada en el fallo objeto de tutela, esta es, la C-1040 de 2005, establece que el impedimento debe manifestarse a partir del inicio de los debates y de la votación, lo cual evidencia que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo únicamente expuso argumentos de autoridad para decretar la pérdida de su investidura de congresista. 1.3.4.
Defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) La parte actora sostuvo que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo desconoció lo establecido en el artículo 23.2 de la CADH, según el cual los derechos políticos solo pueden restringirse por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, capacidad civil o mental y cuando medie condena impuesta por el juez penal competente.
Señaló, además, que la conducta que dio lugar a sanción de pérdida de investidura no constituye un acto de corrupción de aquellos tipificados en el artículo 1º de la Ley 412 de 1997 “[p]or la cual se aprueba la Convención Interamericana contra la Corrupción”, ni de otro delito que pueda dar lugar a una condena en materia penal. En suma, a juicio del demandante, la sentencia del 19 de septiembre de 2017, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, contraviene la CADH (i) porque dicha autoridad judicial no es juez penal y (ii) porque la conducta a él imputada no es constitutiva de ningún acto de corrupción. Por tal motivo, el juez de tutela está llamado a efectuar el correspondiente control de convencionalidad. 2.
Trámite impartido e intervenciones La solicitud de amparo presentada por el señor Holger Horacio Díaz Hernández fue recibida en esta Corporación el 12 de abril de 2018 (fl. 87) y, luego de someterse a reparto, su conocimiento le correspondió a la Sección Primera. Posteriormente, mediante escrito del 16 de abril siguiente (fl. 89), tres de los cuatro magistrados titulares manifestaron impedimento para tramitar y decidir la acción de tutela, razón por la cual el magistrado Hernando Sánchez Sánchez dispuso que, por conducto de la Secretaría de la Sección, se realizara el correspondiente sorteo de conjueces, de acuerdo con lo previsto en el artículo 140 del Código General del Proceso (fl. 91).
Una vez los conjueces aceptaron la designación, a través de auto del 4 de mayo de 2018, la Sección Primera declaró fundados los impedimentos manifestados por los magistrados María Elizabeth García González, Oswaldo Giraldo López y Roberto Augusto Serrato Valdés. Como consecuencia, quedaron separados del conocimiento de la presente acción de tutela.
En firme la anterior providencia, mediante auto del 15 de junio de 2018, el magistrado sustanciador del proceso en primera instancia admitió la demanda y ordenó que aquel se notificara a las partes y al tercero con interés, notificaciones que se surtieron en debida forma (fls. 110 a 113). 2.1. El magistrado ponente de la sentencia objeto de tutela, en su escrito de contestación, manifestó que las razones que le sirvieron de fundamento al fallo del 19 de septiembre de 2017 se encuentran consignadas en la parte motiva del mismo y que, por ende, se atiene a lo que se demuestre durante el trámite de la tutela. 2.2.
El señor Pablo Bustos Sánchez, vinculado en calidad de tercero con interés, no intervino en el trámite de la presente acción de tutela. 3. Fallo impugnado La Sección Primera del Consejo de Estado[3], en sentencia del 29 de octubre de 2018, negó el amparo solicitado por el señor Holger Horacio Díaz Hernández, para cuyo efecto arguyó que: 3.1.
Se cumplen los requisitos generales establecidos por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, esto es, la relevancia constitucional, la inmediatez, la identificación de los hechos y los derechos cuya vulneración se alega y que no se trata de tutela contra tutela. El a quo profundizó específicamente en el requisito de no existencia de otro medio defensa judicial, respecto del cual concluyó que estaba cumplido, tras precisar que los defectos o vicios atribuidos por el actor a la sentencia cuestionada “no son susceptibles de controversia mediante el recurso extraordinario de revisión”. 2.
No se cumplen los requisitos específicos de procedibilidad alegados y, por tanto, la tutela no puede prosperar. Al respecto, sostuvo: 1. La solicitud de amparo no precisó qué pruebas dejaron de valorarse y qué tanto influyó esa falta de análisis probatorio en la decisión final; de hecho, la sentencia censurada cuenta con una valoración probatoria razonada y coherente, desprovista de arbitrariedad o capricho, razón por la cual no adolece de defecto fáctico. 2.
La autoridad judicial demandada interpretó armónicamente la normativa legal y constitucional que regula la figura de los impedimentos de congresistas incursos en conflicto de intereses, de manera que no se configuró el defecto sustantivo por aplicación de jurisprudencia “no constitucional”. 3.2.3. De conformidad con la Constitución, la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional[4], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado tiene plena competencia para limitar los derechos políticos de los congresistas, al decidir las demandas de pérdida de investidura que instauran los ciudadanos. Por tal motivo, debe descartarse el defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 23.2 de la CADH. 4.
Impugnación Preliminarmente, el señor Holger Horacio Díaz Hernández señaló que la Sección Primera de esta Corporación, al decidir la solicitud de amparo, invirtió el orden lógico-argumentativo expuesto en la demanda, que establecía como primera causal específica de procedencia “el defecto fáctico por desconocimiento del precedente judicial” y, seguidamente, el defecto fáctico por carencia absoluta de pruebas sobre el elemento subjetivo de la conducta imputada en el juicio de pérdida de investidura.
Según dijo, la equivocada manera en que se abordó el estudio de la controversia planteada generó “distorsión sobre mi pretensión, siendo esta la falta total de estudio, análisis, prueba y acreditación del elemento subjetivo en la conducta reprochada, elemento indispensable para la declaratoria de la pérdida de investidura”. En cuanto al fondo del asunto, en primer lugar, adujo que el juez a quo no aplicó el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 424 de 2016, según el cual la naturaleza sancionatoria del proceso de pérdida de investidura le impone al juzgador la obligación de realizar un examen de la responsabilidad subjetiva.
En criterio del actor, el fallo impugnado se limitó a reseñar lo ya mencionado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin efectuar un análisis detallado y específico del factor subjetivo necesario para imponerle la sanción de pérdida de investidura. Seguidamente, el señor Díaz Hernández indicó que si bien en la decisión de primera instancia se le reprochó por no haber precisado qué pruebas dejaron de valorarse o se valoraron indebidamente, ello obedece a que no se tuvo en cuenta que el defecto fáctico alegado en la solicitud de amparo se fundó principalmente en la carencia total de pruebas que acreditaran el elemento subjetivo de la conducta reprochada, argumento que, en todo caso, no fue analizado por el juez a quo.
Por último, el demandante insistió en que el Consejo de Estado desconoció lo establecido en el artículo 23.2 de la CADH, porque limitó sus derechos políticos al decretarle la pérdida de la investidura, sin tener la calidad de juez penal. II. CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[5], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental.
Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;
(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.
En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo; (ii) defecto fáctico; (iii) defecto procedimental absoluto; (iv) defecto orgánico; (v) error inducido;
(vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.
Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.
Por último, es importante señalar que, en varios pronunciamientos[6], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte estableció que, además del cumplimiento de los requisitos generales y de la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre solo procede cuando la decisión “riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia de tutela de primera instancia, que denegó el amparo solicitado, por considerar que no se configuró ninguna de las causales específicas de procedibilidad alegadas por la parte actora. Para resolver el interrogante planteado, es necesario analizar previamente si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales establecidos en la jurisprudencia para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en especial, el de subsidiariedad.
Solo en el evento de superar tal requisito, la Sala descenderá al análisis de fondo que corresponde, a fin de establecer si la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la participación en política de la parte actora, al proferir la sentencia del 19 de septiembre de 2017, dictada dentro del proceso de pérdida de investidura de única instancia con radicado No. 2014- 01602-00. 2.1.
La subsidiariedad como requisito general de procedencia de la acción de tutela[7] La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado.
La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.
No en vano los artículos 86[8] de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991[9] prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.
En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó[10]: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.
Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, en cuanto a la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.
Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se produzca sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley y amenace los derechos fundamentales del accionante. La Corte Constitucional ha señalado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así[11]: “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;
(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”. 3.
Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso particular, el señor Holger Horacio Díaz Hernández solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la participación política, los cuales estimó vulnerados por la sentencia del 17 de septiembre de 2017, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que le decretó la pérdida de investidura de congresista.
A juicio del demandante, la providencia cuestionada incurrió en los siguientes vicios o defectos: (i) desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-424 de 2011, según el cual la naturaleza sancionatoria del proceso de pérdida de investidura obliga al juzgador a analizar los aspectos objetivos y subjetivos de la conducta imputada;
(ii) defecto fáctico por haberse decretado la pérdida de investidura, sin existir elementos de prueba en torno al elemento subjetivo de la conducta; (iii) defecto sustantivo porque la decisión de levantar su investidura se basó en la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el momento oportuno para manifestar los impedimentos, mas no en la transgresión de la ley que regula esa figura para el caso de los congresistas, y (iv) defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 23.2 de la CADH, que establece que los derechos políticos solo pueden ser limitados por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, capacidad civil o mental y cuando medie condena impuesta por el juez penal competente.
A partir de la anterior relación de los defectos alegados por la parte actora, la Sala considera que respecto de los tres primeros –ese es el orden de la demanda– la acción de tutela se torna improcedente, por cuanto las razones que los sustentan bien pueden esgrimirse en ejercicio del recurso extraordinario especial de revisión previsto en el artículo 17 de la Ley 144 de 1994[12], el cual establece que: Son susceptibles del Recurso Extraordinario Especial de Revisión, interpuesto dentro de los cinco (5) años siguientes a su ejecutoria, las sentencias mediante las cuales haya sido levantada la investidura de un Parlamentario, por las causales establecidas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, y por las siguientes: a) Falta del debido proceso; b) Violación del derecho de defensa;
El recurso extraordinario especial de revisión es el mecanismo idóneo y eficaz creado por el legislador para impugnar las sentencias de única instancia dictadas –en vigencia de la Ley 144 de 1994– por el Consejo de Estado en la acción de pérdida de investidura. De ahí que su finalidad no sea otra distinta a invalidar los efectos jurídicos del respectivo fallo y que se deniegue la solicitud de levantamiento de la investidura.
Dicho recurso permite, además, el rompimiento del principio de cosa juzgada para restablecer tanto el imperio de la justicia como del ordenamiento jurídico que eventualmente pueden resultar desconocidos por el juez natural de la causa[13]. En ejercicio del recurso extraordinario especial de revisión, el señor Díaz Hernández puede formular los reparos relacionados con la supuesta falta de análisis del elemento subjetivo de la conducta que se le imputó (violación del régimen de conflicto de intereses).
Justamente ese es el argumento que se reitera a lo largo de la demanda de tutela y del escrito de impugnación, y al cual se le da la connotación de vicio o defecto al menos en tres oportunidades, esto es, cuando se alega (i) el desconocimiento de la regla jurisprudencia fijada en la sentencia SU-424 de 2016; (ii) el defecto fáctico por carencia de pruebas que acrediten el elemento subjetivo y (iii) el defecto sustantivo por decretar la pérdida de investidura con fundamento en jurisprudencia del Consejo de Estado, mas no por transgresión de la normativa que regula lo concerniente a los elementos de la causal de violación al régimen de conflicto de intereses.
Conviene mencionar, además, que recientemente esta Corporación ha estudiado y decidido recursos extraordinarios especiales de revisión en los que se alega la falta de análisis del elemento subjetivo de la conducta imputada, a la luz de las causales de violación al debido proceso y de nulidad originada en la sentencia. Así lo hizo, por ejemplo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la providencia del 2 de mayo de 2018: (…) (iii) Causales de nulidad procesal y violación al debido proceso El recurrente afirmó que la sentencia proferida por la Sala Plena dentro del proceso de pérdida de investidura está afectada de nulidad (causal contemplada en el ordinal 6 del artículo 188 del CCA, hoy artículo 250 ordinal 5.° del CPACA).
Esta normativa contempla como causal de revisión de las sentencias, la siguiente: «[ ] 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. [ ]» Aduce que la sentencia carece completamente de motivación, lo que también constituye una vulneración del derecho al debido proceso.
Específicamente señaló que el fallo no hizo análisis subjetivo de su comportamiento y centró su raciocinio en la configuración de la responsabilidad objetiva. Frente a este reproche es necesario precisar que el Consejo de Estado, en sentencia del 3 de febrero de 2015 reiteró la tesis sobre la taxatividad y principio de legalidad de las nulidades.
De ahí que las causales de nulidad en contra de las sentencias son solo las previstas en los artículos 133 del Código General del Proceso y 29 de la Constitución Política. La falta de motivación como causal de nulidad alegada dentro del recurso extraordinario de revisión, requiere demostrar que la sentencia presenta un vicio grave o insaneable que afecta su validez.
La jurisprudencia de esta Corporación así lo ha concretado al concluir que procede «[ ] únicamente [por] la carencia total de pronunciamiento del juez sobre las razones de hecho o de derecho que le permiten arribar a una decisión [ ]. De manera que es improcedente, con fundamento en dicha causal, alegar situaciones relacionadas con deficiencias en la motivación derivadas, por ejemplo, de la estimación errada de las pruebas o de los hechos por parte del juez; de la indebida interpretación de las normas jurídicas aplicadas; o del desconocimiento del precedente judicial [ ]» (negrillas fuera de texto) Ahora bien, el reproche se sustenta la carencia de análisis de la responsabilidad subjetiva en el caso concreto.
Al respecto, la Corporación encuentra que en la contestación a la solicitud de pérdida de investidura el señor Libardo Enrique García Guerrero argumentó que actuó prevalido de la buena fe, en uso de seguridad jurídica que le prohijaban decisiones judiciales anteriores y en virtud de la confianza legítima. También, que la providencia objeto del recurso extraordinario de revisión se pronunció expresamente frente a este argumento defensivo, como se cita a continuación: (…) Es decir, el fallo sí analizó la responsabilidad subjetiva del señor García Guerrero dentro del contexto de estudio de los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, como lo argumentó en su defensa el señor García Guerrero.
Así las cosas, como no está acreditada la carencia total de pronunciamiento de la Sala Plena sobre las justificaciones presentadas frente al tema y los móviles que lo llevaron a incurrir en la conducta objeto de reproche, la sentencia no presenta vicio grave o insaneable que afecte su validez. Tampoco de la Sala Plena es claramente defectuosa, abiertamente insuficiente o inexistente, de forma tal que se invalide la sentencia por contender una decisión arbitraria.
Visto lo anterior, es claro que el señor Holger Horacio Díaz Hernández cuenta con otro mecanismo judicial de defensa para cuestionar la sentencia del 19 de septiembre de 2017, por medio de la cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decretó la pérdida de su investidura de congresista. Por tanto, a diferencia de lo expuesto por el a quo, para la Sala la acción tutela se torna improcedente en relación con los tres primeros vicios o defectos alegados en la solicitud de amparo, pues, se reitera, los argumentos que los sustentan pueden ser planteados por el actor en ejercicio del recurso extraordinario especial de revisión previsto en el artículo 17 de la Ley 144 de 1994.
Así las cosas, corresponde examinar el cuarto de los vicios endilgados por el señor Díaz Hernández al fallo cuestionado, esto es, el defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 23.2 de la CADH, que establece que los derechos políticos solo pueden ser limitados por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, capacidad civil o mental y cuando medie condena impuesta por el juez penal competente.
Grosso modo, el defecto sustantivo es un vicio que afecta la decisión judicial, bien sea por falta de aplicación de las normas, por indebida aplicación o por interpretación errónea. Es cierto que, en virtud de lo establecido en el inciso segundo del artículo 93[14] de la Constitución Política, la Convención Americana de Derechos Humanos integra el bloque de constitucionalidad y, en ese sentido, debe ser interpretada y aplicada sistemáticamente por los jueces nacionales.
De hecho, en esta Corporación hay múltiples ejemplos que dan cuenta de la aplicación del denominado control de convencionalidad. Sin embargo, en lo que concierne al artículo 23.2 de la CADH, hay que decir que el entendimiento del demandante resulta desacertado[15]. En efecto, tanto en el escrito de tutela como en la impugnación, el actor adujo que la autoridad judicial demandada carecía de competencia para decretar la pérdida de investidura y, por ende, para restringir sus derechos políticos, por cuanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 23.2 de la CADH, esa facultad es exclusiva del juez penal.
A juicio de la Sala, la interpretación que realiza el actor respecto de la norma convencional en cuestión no solamente es equivocada, sino que pugna abiertamente con la línea jurisprudencial que la Corte Constitucional ha venido edificando, en el sentido de que si bien la CADH hace parte del bloque de constitucionalidad, no por ello sus disposiciones adquieren rango supraconstitucional[16].
Así mismo, ha dicho la Corte que “una lectura armónica del artículo 23 de la CADH con la Constitución Política permite concluir que no solo el juez penal tiene la competencia para limitar los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular, sino que también lo pueden hacer autoridades administrativas y judiciales, siempre que se respeten las garantías al debido proceso del artículo 29 de la Constitución y 8 de la CADH”[17].
A lo anterior se suma que la propia Constitución Política es la que establece que los derechos políticos de los congresistas pueden ser limitados por el Consejo de Estado, en el marco de un proceso judicial especialmente regulado por el legislador (Ley 144 de 1994[18]), cuando se demuestre que han incurrido en alguna de las causales de pérdida de investidura.
La lectura armónica de los artículos 183, 184 y 237, numeral 5, superiores así lo indica:
ARTÍCULO 183. <Ver Notas del Editor en relación con la nueva causal de pérdida de investidura incorporada por el Acto Legislativo 1 de 2009> Los congresistas perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses. 2. Por la inasistencia, en un mismo período de sesiones, a seis reuniones plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo, de ley o mociones de censura. 3.
Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. 4. Por indebida destinación de dineros públicos. 5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.
PARÁGRAFO. <Inciso 1o. Acto Legislativo 1 de 2011 INEXEQUIBLE, Sentencia C-1056- 12> Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor.
ARTÍCULO 184. La pérdida de la investidura será decretada por el Consejo de Estado de acuerdo con la ley y en un término no mayor de veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la cámara correspondiente o por cualquier ciudadano.
ARTÍCULO 237. Son atribuciones del Consejo de Estado: (…) 5. Conocer de los casos sobre pérdida de la investidura de los congresistas, de conformidad con esta Constitución y la ley. En el contexto señalado, considera la Sala que el a quo acertó al descartar la configuración del defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 23.2 de la CADH, por considerar que, de acuerdo con lo establecido en la Constitución, la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado tiene plena competencia para limitar los derechos políticos de los congresistas, al decidir las demandas de pérdida de investidura que instauran los ciudadanos. 4.
Conclusión Como consecuencia, la Sala modificará el fallo impugnado para, en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, en relación con los siguientes vicios: (i) desconocimiento de la regla jurisprudencia fijada en la sentencia SU-424 de 2016; (ii) defecto fáctico por carencia de pruebas que acrediten el elemento subjetivo y (iii) defecto sustantivo por decretar la pérdida de investidura con fundamento en jurisprudencia del Consejo de Estado y no por transgresión de la normativa que regula lo concerniente a los elementos de la causal de violación al régimen de conflicto de intereses.
En lo demás, esto es, respecto del defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 23.2 de la CADH, se confirmará la decisión de primera instancia, en cuanto descartó su configuración y denegó el amparo pedido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA MODIFICAR la sentencia del 29 de octubre de 2018, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, la cual quedará así:
PRIMERO. Declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Holger Horacio Díaz Hernández, en lo que concierne específicamente a los tres primeros defectos alegados en la demanda, por las razones aquí señaladas.
SEGUNDO. Confirmar en lo demás el fallo impugnado.
TERCERO. Notificar esta decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
CUARTO: Devolver al despacho de origen el expediente contentivo del proceso de pérdida de investidura, que fue allegado a este proceso en calidad de préstamo, y enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN AIDA PATRICIA HERNÁNDEZ SILVA Conjuez ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ Conjuez ----------------------- [1] Dado que tres de los magistrados de la Sección Primera del Consejo de Estado se declararon impedidos para tramitar y fallar la acción de tutela de la referencia, la controversia fue decidida por el magistrado Hernando Sánchez Sánchez junto con tres conjueces, cuya designación se realizó mediante sorteo del 26 de abril de 2018.
En segunda instancia, luego de haberse realizado el sorteo de conjueces para aceptar los impedimentos manifestados por los magistrados Marta Nubia Velásquez Rico y Carlos Alberto Zambrano Barrera, el proceso entró al Despacho de la magistrada ponente el 9 de mayo de 2019, a fin de que se dictara el fallo correspondiente; sin embargo, ante la renuncia de uno de los conjueces, mediante auto del 5 de agosto de 2019, se ordenó realizar un nuevo sorteo, lo cual se cumplió el 13 de agosto siguiente. [2] Según la parte actora, el fallo censurado se basó en las siguientes providencias del Consejo de Estado: (i) sentencia del 11 de mayo de 2009, radicado número 2009-00043-00;
(ii) sentencia del 9 de noviembre de 2004 (sin número de radicado); sentencia del 12 de abril de 2011, radicado número 2010-01325; (iii) sentencia del 24 de enero de 2015 (sin número de radicado) y (iv) sentencia del 1º de noviembre de 2016, radicado número 2015-01571-00. [3] La Sala estuvo integrada por el magistrado Hernando Sánchez Sánchez y los conjueces Martín Bermúdez Muñoz, Camilo Calderón Rivera y Juan Carlos Henao Pérez. [4] El juez de tutela de primera instancia citó la sentencia SU-264 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [5] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [6] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010, SU-050 de 2017 y SU- 573 de 2017. [7] En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e). [8] “Artículo 86.
Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). [9] “Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)”. [10] Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [11] Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. [12] La Ley 144 de 1994 resultan aplicables al caso del señor Holger Horacio Díaz Hernández, por cuanto el proceso de pérdida de investidura de única instancia promovido en su contra por el señor Pablo Bustos Sánchez, se tramitó y culminó con sentencia proferida en vigencia de aquella norma. [13] En cuanto a la naturaleza excepcional del recurso extraordinario de revisión, ver, entre otras, providencia del 30 de noviembre de 2011, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente N° 1999-0207, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [14] “ARTÍCULO 93.
Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. <Incisos 3 y 4 adicionados por el artículo 1 del Acto Legislativo No. 2 de 2001.
El nuevo texto es el siguiente:> El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él”. [15] Entre otros, el auto del 17 de septiembre de 2014 (expediente no. 45092) y la sentencia del 28 de agosto de 2014 (expediente no. 26251). [16] En el considerando 26.1 de la sentencia C-111 de 2019, la Corte Constitucional señaló que “[e]l artículo 23 de la CADH debe interpretarse de manera coherente con la Constitución. De conformidad con el artículo 93 de la Constitución y con la jurisprudencia de esta Corte, la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia conforman el bloque de constitucionalidad.
Esta Corte ha señalado que del artículo 93 no se desprende que los tratados internacionales tengan un rango supraconstitucional. Por el contrario, todas las normas que integran el bloque tienen igual jerarquía y deben por lo tanto, interpretarse armónicamente. A juicio de esta Corte, los demandantes en el caso sub examine omiten interpretar el artículo 23 de la CADH de manera armónica con la Constitución y pretenden, por el contrario, otorgarle un rango supraconstitucional.
Ocurre que la competencia de la PGN para investigar y sancionar servidores públicos de elección popular tiene origen constitucional pues está atribuida directamente por el artículo 277 de la Carta Política”. [17] Ibidem. [18] La Sala precisa que en la actualidad el proceso de pérdida de investidura se encuentra regulado en la Ley 1881 de 2018.