ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Juez se abstuvo de abrir el incidente de desacato promovido por los actores / AUSENCIA DE DEFECTO FACTICO - Adecuada valoración probatoria / ESPACIO PÚBLICO – Restablecimiento Para la parte actora, sus derechos fundamentales se desconocieron por parte del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, con ocasión a la providencia mediante la cual se abstuvo de sancionar por desacato al secretario de Infraestructura de Floridablanca de cara al incumplimiento de la orden judicial dictada por el Tribunal Administrativo de Santander en segunda instancia, en una demanda de cumplimiento presentada por la parte accionante, tendiente a que se cumpliera una resolución municipal de Floridablanca, que ordenó el restablecimiento de un espacio público invadido de manera ilegal por el señor [F.M.V.] Lo anterior toda vez que, a juicio de la parte actora, la autoridad judicial acusada incurrió en un defecto fáctico (…) la Sala debe precisar que, aun cuando el Tribunal en primera instancia considerara que en este caso no se acreditó el defecto fáctico alegado por la parte actora, ello no hace improcedente la acción de tutela interpuesta.
(…) no encuentra la Sala que la decisión mediante la cual la juez Octava Administrativa del Circuito Judicial de Bucaramanga, se abstuvo de abrir formalmente el incidente de desacato formulado por los actores, haya sido caprichosa o irracional, pues, de acuerdo con los informes técnicos de las autoridades competentes de verificar las normas urbanísticas y de planeación del municipio de Floridablanca, se pudo constatar que el infractor [F.M.], estaba cumpliendo con lo requerido por el municipio y, de contera, con lo ordenado en la Resolución 021 de 2015.
Visto así el asunto, la providencia (…) dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela, habrá de revocarse, para en su lugar denegar el amparo de tutela solicitado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2019-00485-01(AC) Actor: NAYDÚ ALARCÓN GALVIS Y OTRO Demandado: JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 25 de julio de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, a través del cual declaró improcedente la acción de tutela.
ANTECEDENTES 1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito radicado el 11 de julio de 2019, en la Oficina de Apoyo Judicial de Santander, los señores Naydú Alarcón Galvis y Saúl Ortíz Barrera, actuando en nombre propio, presentaron acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia contra el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, con ocasión de la providencia del 14 de junio de 2019, mediante la cual dicha autoridad judicial se abstuvo de abrir formalmente el incidente de desacato promovido por los actores, frente a la orden dictada en el fallo proferido en el marco de la acción de cumplimiento promovida por los actores, contra el Inspector de Policía de Obras y Ornato del municipio de Floridablanca y del secretario de Infraestructura en la misma municipalidad.
Lo anterior, en consideración a que, según lo afirma la parte actora, la autoridad judicial acusada desconoció sus garantías fundamentales al no tener en cuenta el material probatorio que daba cuenta del incumplimiento de la orden judicial dictada, con lo cual incurrió en un presunto defecto fáctico. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERA: Honorables Magistrados, solicitamos que se amparen los derechos fundamentales impetrados en el presente escrito y se nos conceda la acción de tutela.
SEGUNDA: Honorables Magistrados, solicitamos que se REVOQUE el auto de fecha 14 de junio de 2019, mediante el cual resolvió ABSTENERSE DE ABRIR FORMALMENTE EL TRÁMITE DE INCIDENTE DE DESACATO del fallo proferido en segunda instancia dentro de la ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO promovida por SAÚL ORTIZ BARRERA y NAYDU ALARCÓN GALVIS contra el doctor ÓSCAR GUARÍN MARIQUE y el INSPECTOR DE POLICÍA DE OBRAS Y ORNATO del Municipio de Floridablanca y contra el doctor EDGAR JESÚS ROJAS RAMÍREZ, SECRETARIO DE INFRAESTRUCTURA del Municipio de Floridablanca.
TERCERA: Solicitamos que se le ordene al titular del JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DE BUCARAMANGA, se sirva proceder a DEJAR SIN EFECTOS JURÍDICOS, todas las actuaciones surtidas a partir del auto de fecha de 14 de junio de 2019, mediante la cual se abstiene de abrir formalmente el INCIDENTE DE DESACATO interpuesto por Saúl Ortiz Barrera y Naydú Alarcón Galvis contra el INSPECTOR DE POLICÍA DE OBRAS Y ORNATO del Municipio de Floridablanca, ordenándole que, una vez sea notificada la sentencia de tutela, proceda sin dilaciones de ninguna clase a reiniciar toda la actuación correspondiente al trámite incidental, decretando las pruebas documentales, pruebas fotográficas, pruebas de grabaciones en disco compacto, allegadas al proceso por los incidentantes y valorando los pronunciamientos de los incidentes en memoriales de fecha febrero 19 de 2019, memorial de fecha marzo 01 de 2019 y memorial de fecha 16 de mayo de 2019, decretando la prueba de INSPECCIÓN JUDICIAL OCULAR del predio solicitado por los incidentes en el último memorial precitado.
CUARTA: Solicitamos que, una vez se establezca con el acervo probatorio obrante en el expediente de Incidente de Desacato y la Inspección Judicial Ocular del inmueble donde se encuentra endurecida la zona verde en un área aproximada de 45 metros ubicada en la Carrera 40 No. 105 -07 del barrio San Bernardo, se procede a imponer la SANCIÓN consagrada en el artículo 29 de la Ley 393 de 1997 contra el SECRETARIO DE INFRAESTRUCTURA del Municipio de Floridablanca y el Inspector de Policía de Obras y Ornato del Municipio de Floridablanca, sin perjuicio a sanciones disciplinarias o penales a que hubiere lugar».
La solicitud tuvo como fundamento los siguientes 2. Hechos Precisaron que interpusieron una acción de cumplimiento en contra de la Inspección de Policía de Obras y Ornato del municipio de Floridablanca, mediante la cual solicitaban que se diera cumplimiento a lo ordenado en la Resolución No. 021 del 2018 de 28 de febrero de 2018, esto es, el restablecimiento de una zona verde del barrio San Bernardo de dicho municipio, frente al predio del infractor urbanístico Fredy Martínez Vargas, quien construyó varias obras indebidas.
Anotaron que mediante auto del 4 de julio de ese año fue admitida la referida demanda por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga mediante radicado 2018-00254-00, a la cual fueron vinculadas la Secretaría de Infraestructura del municipio de Floridablanca y el Inspector de Obras y Ornado del mismo municipio, surtiéndose las correspondientes notificaciones, quienes ejercieron su derecho de defensa.
Sostuvieron que mediante sentencia del 2 de agosto de 2018, el Juzgado en comento resolvió declarar improcedente la acción de cumplimiento. Apuntaron que, inconformes con la decisión, la apelaron, recurso que desató el Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018, a través de la cual decidió: “PRIMERO: REVOQUESE la sentencia apelada de conformidad con lo señalado en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: CONCEDASE la ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO impetrada por SAUL ORTIZ BARRERA Y OTRO en contra de la INSPECCIÓN DE POLICÍA OBRA Y ORNATO y la SECRETARÍA DE INFRAESTRUCTURA DEL MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA por las razones señaladas en la parte motiva de esta decisión. En tal virtud, se ordena a la Secretaría de Infraestructura de Floridablanca que dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este proveído se sirva dar cumplimiento a la Resolución No. 021 del 28 de febrero de 2018 proferida por la INSPECCIÓN DE POLICÍA, OBRA Y ORNATO del Municipio de Floridablanca por medio de la cual se ordenó la demolición de una obra.
TERCERO: ADVIERTASE a la parte actora que no puede instaurar nueva acción de cumplimiento con la misma finalidad”. Expusieron que, teniendo en cuenta que los demandados en la acción de cumplimiento referida no acataron a lo ordenado por el Tribunal en segunda instancia, propusieron incidente de desacato ante el juez de primera instancia acompañando las pruebas que demostraban el desacato.
Destacaron que mediante providencia del 10 de diciembre de 2018, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga resolvió abstenerse de abrir formalmente el trámite incidental por desacato del fallo proferido en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Santander. Resaltaron que, dado que los demandados siguieron negándose injustificadamente al cumplimiento de la orden judicial impartida, presentaron nuevamente incidente de desacato ante el juzgado en mención. Señalaron que, mediante oficio del 7 de febrero de 2019, el secretario de Infraestructura del municipio contestó el requerimiento hecho por el juzgado, tratando de justificar los 45 metros de zona verde invadidos por el señor Fredy Martínez Vargas, manifestándole al juez que se había restablecido la zona.
Agregaron que, sobre el particular, se pronunciaron mediante memorial del 19 de febrero de 2019, precisando que el señor Fredy Martínez invadió aproximadamente 45 m2 de zona verde frente a su vivienda construyendo muros, columnas, piso en cemento y baldosa, anexándose como pruebas: i) oficio del 7 de febrero de 2019 de la Secretaria de Infraestructura de Floridablanca, ii) Oficio del 24 de febrero de 2014 de la Inspección de Policía, obras y ornato de Floridablanca, iii) Resoluciones proferidas por el inspector de Policía de Obras y Ornato de Floridablanca, iv) una grabación en un disco compacto de la zona verde en que se aprecia la cubierta en cemento, baldosín, columnas, zona ubicada frente al predio de propiedad del señor Fredy Martínez ubicado en el barrio San Bernardo de Floridablanca y v) fotografías de la zona verde endurecida aproximadamente en 45 m2 Explicaron que en su momento se le precisó al juez que de las fotografías en comento, se evidencia que el área aproximada de 12 metros en que fue levantada la baldosa, echaron tierra negra, lo cual presuntamente puede tener como objetivo que el infractor, Fredy Martínez Vargas y la Secretaría de Infraestructura del municipio de Floridablanca, pretendieran hacerle creer al juez que ya dieron cumplimiento a la orden dictada en la sentencia del 3 de septiembre de 2018.
Relataron que el señor Martínez Vargas interpuso acción de tutela contra el inspector de Policía, Obras y Ornato del municipio de Floridablanca y contra la Oficina Asesora de Planeación Municipal y la Secretaria de Infraestructura del mismo municipio, por la supuesta violación de sus derechos fundamentales, con el fin de dilatar el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de cumplimiento, frente a la cual, el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Floridablanca denegó el amparo de tutela deprecado, decisión que fue impugnada y confirmada por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bucaramanga.
Sustentaron que en dicha providencia, se indicó además, la deliberada intención del señor Martínez Vargas de no cumplir con lo ordenado en las Resoluciones 021 del 20 de febrero de 2015 y 063 del 23 de junio de 2016, sentencia que se allegó al juez del desacato para que la tuviera en cuenta. Resaltaron que con memorial del 16 de mayo de 2019, se adjuntó al juez de conocimiento del incidente de desacato, copias del oficio del 9 de mayo de 2019 procedente de la Personería de Floridablanca, mediante el cual allegó el oficio del 30 de abril de 2019 como respuesta de la Secretaría de Infraestructura del municipio de Floridablanca, pronunciándose sobre el cumplimiento del fallo policivo de la Resolución 021 de 2015, proferido por la Inspección de Policía, Obras y Ornato del municipio, e hicieron el correspondiente pronunciamiento, manifestando que no es cierto que el señor Martínez Vargas haya dado cabal cumplimiento a lo ordenado en la Resolución 021 de 2015, puesto que la zona verde endurecida no ha sido demolida y continúan los muros que encierran la zona verde, lo cual podía corroborar el juez con una diligencia de inspección ocular frente al predio.
Manifestaron que, ante el juez de cumplimiento demostraron que el secretario de Infraestructura de Floridablanca ha sido permisivo con el infractor y que se ha desconocido el fallo de cumplimiento. Apuntaron que, pese a lo anterior, mediante providencia del 14 de junio de 2019, la juez Octava Administrativa del Circuito Judicial de Bucaramanga que adelantaba el incidente de desacato, resolvió abstenerse de abrir formalmente el trámite incidental y ordenó archivar el expediente. 3.
Sustento de la vulneración Indicaron que la autoridad judicial acusada incurrió en una violación del debido proceso, al configurarse un defecto fáctico y sustantivo, toda vez que los incidentantes aportaron las pruebas documentales, fotográficas y magnéticas de la zona construida frente al predio ubicado en el barrio San Bernardo de Floridablanca, la cual se encuentra invadida en un área aproximada de 45 metros fuera del parámetro del infractor Fredy Martínez Vargas, como consta en la Resolución 021 del 2105.
Sustentaron que la Resolución 021 del 2015 en el numeral cuarto de la parte resolutiva, ordenó la demolición directa de la obra no legalizable en la zona del antejardín y dejarla como zona verde como se encontraba en su estado anterior a la intervención. Argumentaron que, en la referida resolución se precisa que el señor Fredy Martínez Vargas, de acuerdo con la carta catastral, está invadiendo en una proporción de terreno adicional a la permitida en el predio, de aproximadamente 45 m2, que está endurecida la zona verde y por consiguiente para dejarla como estaba, debe proceder a demoler en su totalidad las baldosas instaladas, o atenerse a las sanciones económicas previstas.
Alegaron que, en el trámite incidental se puso en conocimiento del juzgado demandado en este asunto, que el señor Fredy Martínez Vargas solo levantó 12 metros de baldosa y posteriormente con hojas secas tapó la baldosa de la zona verde endurecida; igualmente, se anexaron fotografías y videos grabados en discos compactos allegados mediante memorial del 16 de mayo de 2019, en el cual se solicitó que se decretara una prueba de inspección judicial en la zona verde ubicada frente a la vivienda de propiedad del señor Fredy Martínez, en el barrio San Bernardo de Floridablanca.
Afirmaron que, pese a las pruebas existentes sobre el incumplimiento de la orden judicial, la autoridad demandada se negó a hacer la debida valoración de las mismas y resolvió abstenerse de dar apertura al incidente de desacato, además de negarse a remitir copias a la Fiscalía General de la Nación para que investigue la conducta dolosa del señor Fredy Martínez Vargas.
Sustentaron que el juez acusado permitió igualmente que el inspector de Policía de Obras y Ornato se abstuviera de dar cumplimiento a lo establecido en los artículos sexto y séptimo de la sanción económica que se debió imponer al señor Martínez Vargas por negarse a dar cumplimiento a la demolición ordenada en el numeral cuarto de la mencionada resolución, configurándose un presunto daño fiscal al erario público del municipio de Floridablanca. 4.
Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 12 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar a los demandantes y a la juez Octava Administrativa del Circuito Judicial de Bucaramanga (f. 93). 5. Argumentos de defensa 5.1 Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga La autoridad judicial demanda en la tutela, mediante la titular del despacho en comento, contestó en los siguientes términos: Precisó que el proceso judicial objeto de tutela, corresponde a la acción de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos en el que actúa como parte actora los señores Naydú Alarcón Galvis y Saúl Ortíz Barrera, contra el municipio de Floridablanca, en la cual se profirió sentencia de primera instancia por parte de ese juzgado.
Sostuvo que en la actuación impartida no se avizora ninguna situación vulneradora de los derechos fundamentales de los accionantes, resaltándose que las decisiones adoptadas en dicho proceso se ajustaron a derecho, así como a las situaciones fácticas y a las pruebas que obran en el expediente. Anotó que no se cumple con la irregularidad procesal que ha precisado la jurisprudencia para que la tutela sea procedente contra providencias judiciales, por cuanto no se vislumbra ningún tipo de anomalía de cara a lo actuado ante el referido despacho judicial. 6.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 25 de julio de 2019, declaró improcedente la acción de tutela deprecada. Como fundamento de dicha decisión expresó en resumen lo siguiente: Precisó que, al examinar el auto del 14 de junio de 2019, a través del cual el juzgado demandado se abstuvo de abrir formalmente el trámite incidental de desacato, no se observa la configuración de los supuestos para acreditar estos dos requisitos citados para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, esto es, fáctico y sustantivo, así como tampoco acreditó ninguna de las otras causales o requisitos generales para la procedencia de este mecanismo constitucional.
Explicó que el juzgado accionado en la contestación de la demanda de tutela, evidenció que las decisiones proferidas dentro del incidente de desacato de la acción de cumplimiento discutida, fue lo suficientemente motivada con sujeción al debido proceso y la normatividad, sin que se observe violación a los derechos fundamentales invocados, pues el trámite realizado se ha hecho en cumplimiento de una sentencia con observancia de las formas propias del trámite incidental y la garantía de los derechos constitucionales amparados en esa decisión. Enfatizó que no se configuran los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales para este caso y mucho menos los específicos que serían, un defecto orgánico, procedimental, fáctico, material, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente o violación directa de la Constitución Política, pues no se advierte que la juez hubiera actuado fuera de los procedimientos propios del incidente de desacato en la acción de cumplimiento, además las decisiones tomadas están sustentadas en las pruebas debidamente allegadas al expediente incidental, las cuales dan cuenta del cumplimiento de la orden de la sentencia. 7.
La Impugnación Los actores, inconformes con la decisión, la impugnaron. Como fundamento de dicho recurso expresaron lo siguiente: Destacaron que, en cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra incidentes de desacato y contra las acciones de tutela, la Corte Constitucional se ha pronunciado en las sentencias T-583 de 2009, T-286 de 2018 y SU-671 de 2015, en las cuales precisó que, por regla general la solicitud de amparo no procede contra sentencias de tutela, no obstante, cuando el fallo es proferido por un juez o tribunal diferente a esta corporación, se ha admitido en forma excepcional su procedencia cuando: “i) existe fraude y por lo tanto, se está ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, ii) cumpla con los requisitos generales de la procedibilidad de la tutela contra la providencia cuestionada, iv) se muestre de manera clara y eficiente que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude y v) no existía otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación”.
Anotaron que, en este caso, consideran que existe fraude en la providencia del 14 de junio de 2019, mediante la cual el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, resolvió abstenerse de abrir incidente de desacato, sin valorar las pruebas fotográficas y grabaciones en un disco compacto, en las cuales se observa la zona verde endurecida frente a la vivienda del señor Fredy Vargas Martínez en un área aproximada de 45 metros.
Afirmaron que en la grabación se observa al señor Fredy Martínez Vargas, tapando la baldosa de la zona verde endurecida, simulando una zona verde, situación que se puso en conocimiento de la juez acusada, quien se negó a valorar en debida forma las referidas pruebas, lo cual configura un defecto fáctico. Agregó que, al no decretar la prueba de inspección judicial ocular de la zona verde en cuestión, la cual se solicitó de manera oportuna mediante memorial del 16 de mayo de 2019, se incurrió en el mismo defecto, pues no se apreciaron en su conjunto los medios idóneos para determinar el incumplimiento de la orden judicial.
Solicitaron que se realice un estudio del defecto fáctico señalado y se haga una debida valoración de las pruebas documentales, fotográficas y de grabaciones de la zona verde endurecida, ubicada frente a la vivienda del señor Martínez Vargas. 8. Trámite en segunda instancia Previamente a dictar la decisión de segunda instancia, el despacho sustanciador advirtió que no se vinculó al presente trámite a la Secretaría de Infraestructura del municipio de Floridablanca y a la Inspección de Policía de Obras y Ornato del mismo ente territorial, autoridades que fueron demandadas en la acción de cumplimiento objeto de la presente tutela, así como tampoco se vinculó a los Juzgados Cuarto Civil Municipal de Floridablanca y Sexto Civil del Circuito Judicial de Bucaramanga, y al señor Fredy Martínez Vargas, quienes son mencionados reiteradamente en los hechos de la presente solicitud de ampro y quienes podrían tener un interés directo en las resultas del proceso; por tal razón, mediante providencia del 15 de agosto de 2019, se dispuso su vinculación para que: i) alegaran la posible nulidad, ii) acudieran al presente trámite o iii) guardaran silencio.
En estos dos últimos eventos se entendería saneada la nulidad. Cumplido el término otorgado para intervenir, únicamente intervino el juez Sexto Civil del Circuito Judicial de Bucaramanga, para precisar que la tutela se dirige solo a la juez Octava Administrativa del Circuito de Bucaramanga, de manera que no resulta procedente pronunciarse sobre los hechos expuestos en la demanda.
Con lo anterior, quedó saneada la nulidad que presentaba el trámite tutelar. I. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora, contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el artículo 2 del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de declarar improcedente el amparo de tutela deprecado, para lo cual se analizará si la juez Octava Administrativa del Circuito Judicial de Bucaramanga incurrió en un defecto fáctico en la providencia del 14 de junio de 2019, mediante la cual se abstuvo de abrir formalmente el incidente de desacato formulado por los actores.
Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y ii) el caso concreto. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[1], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[2], conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC- 10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[3].
La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».
Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[4] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).
En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4. Caso concreto Para la parte actora, sus derechos fundamentales se desconocieron por parte del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, con ocasión a la providencia del 14 de junio de 2019, mediante la cual se abstuvo de sancionar por desacato al secretario de Infraestructura de Floridablanca de cara al incumplimiento de la orden judicial dictada por el Tribunal Administrativo de Santander en segunda instancia, en una demanda de cumplimiento presentada por la parte accionante, tendiente a que se cumpliera una resolución municipal de Floridablanca, que ordenó el restablecimiento de un espacio público invadido de manera ilegal por el señor Fredy Martínez Vargas.
Lo anterior toda vez que, a juicio de la parte actora, la autoridad judicial acusada incurrió en un defecto fáctico en tanto que, pese a la evidencia probatoria que demostraba el desacato de la orden judicial dictada por el Tribunal Administrativo de Santander en segunda instancia, la juez de abrir formalmente el incidente de desacato deprecado.
Por su parte el Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la acción de tutela en tanto que no se acreditaba ninguno de los requisitos específicos que hacen procedente el mecanismo de amparo. En la impugnación, los actores señalan que, en reiteradas oportunidades la Corte Constitucional ha precisado que la acción de tutela procede contra providencias dictadas en el trámite incidental de desacato, luego, debe conocerse de fondo el defecto fáctico alegado en la demanda de tutela de la referencia, consistente en que, la autoridad judicial acusada dejó de lado las pruebas documentales, fotográficas y magnéticas en las que se demostraba que, en efecto, la orden judicial aún no se había cumplido por parte de las autoridades de Floridablanca.
Sobre el particular, debe precisarse que, en este caso la tutela se dirige contra la providencia que se abstuvo de abrir formalmente el incidente de desacato, en el marco de una acción de cumplimiento iniciada por los actores. En principio, la tutela es procedente contra providencias dictadas en el trámite de una demanda de cumplimiento, lo que sugiere que, en igual medida procedería contra una providencia dictada en el trámite del incidente desacato de la orden que se dicta en el marco de dicha acción, bajo las precisas circunstancias o requisitos de procedencia contra providencia judicial que se explicaron líneas atrás. Comoquiera que contra la decisión acusada, mediante la cual la autoridad judicial se abstuvo de sancionar por desacato al secretario de Infraestructura del municipio de Floridablanca no procede ningún recurso, es procedente la solicitud de amparo deprecada.
Igualmente, la misma cumple con el requisito de inmediatez propio de este tipo de solicitudes, toda vez que la decisión acusada data del 14 de junio de 2019, y la demanda de tutela se presentó el 11 de julio siguiente, luego se interpuso dentro de un término prudencial. Con la claridad anterior, se tiene que, la parte actora en la demanda de tutela alegó que la autoridad judicial incurrió en un defecto fáctico, por cuanto que, los incidentantes aportaron las pruebas documentales, fotográficas y magnéticas de la zona construida frente al predio ubicado en el barrio San Bernardo de Floridablanca, la cual se encuentra invadida en un área aproximada de 45 metros fuera del parámetro del infractor Fredy Martínez Vargas, como consta en la Resolución 021 del 2105, sin que la juez Octava Administrativa del Circuito Judicial de Bucaramanga valorara las mismas para efectos de adoptar la decisión de sancionar por desacato a las autoridades conminadas a cumplir con la orden judicial.
Para el a quo la parte actora no sustentó los defectos fáctico y sustantivo que alega, ni acreditó ninguna otra causal específica que haga procedente la acción de tutela, pues no se observa que la juez hubiera actuado fuera de los procedimientos propios del incidente de desacato en la acción de cumplimiento y porque las decisiones tomadas están sustentadas en las pruebas debidamente allegadas al expediente incidental.
Al respecto, la Sala debe precisar que, aun cuando el Tribunal en primera instancia considerara que en este caso no se acreditó el defecto fáctico alegado por la parte actora, ello no hace improcedente la acción de tutela interpuesta. Es decir, una cosa es que el defecto alegado no prospere y con ello se imponga la negativa del amparo y otra, muy diferente, son los requisitos adjetivos de procedencia de la acción. Como viene de indicarse en párrafos precedentes, en este asunto la acción de tutela resulta procedente para estudiar el defecto fáctico sustentado por los accionantes.
En tales condiciones, corresponde a la Sala verificar si, efectivamente, la juez Octava Administrativa del Circuito Judicial de Bucaramanga incurrió en un defecto fáctico por abstenerse de abrir el incidente de desacato propuesto por los actores, pese a las pruebas que indicaban que, la orden judicial objeto de dicho incidente, no se había cumplido en su totalidad.
Al respecto, esta Sección se ha pronunciado en diversas oportunidades para precisar que el defecto fáctico se configura siempre que se advierta cualquiera de los siguientes supuestos: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso[5].
En este caso, el reparo de la parte actora consiste en el desconocimiento del acervo probatorio determinante para verificar el incumplimiento de la orden judicial dictada en el trámite de la acción de cumplimiento formulada por los accionantes. En efecto, los actores señalaron que, tanto las fotografías aportadas, como vídeos y pruebas documentales (sin especificar cuáles) allegadas al trámite incidental, demostraban que el infractor, Fredy Martínez, aún continuaba con la invasión ilegal del espacio público lo que demostraba que la Secretaría de Infraestructura de Floridablanca, no había cumplido a cabalidad con la orden dictada en el fallo de cumplimiento de segunda instancia, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander.
Según se tiene, en la providencia objeto de la presente tutela se indicó: “Revisando el contenido de la Resolución No. 063 de 2016 se observa que en su parte resolutiva no señaló específicamente el área que fue endurecida por el señor Fredy Martínez, indicando en su parte motiva que la misma corresponde a 12 metros, estableciéndose que: “A fin de resolver el recurso de reposición se procedió a solicitar visita de planeación y según informe recibido, el pasado 3 de junio de 2016 y proyectado por la ingeniera MAYRA EMILIANA VEGA BAYONA se determinó que el área intervenida habían sido 12 metros cuadrados y no lineales como lo quiere hacer ver el recurrente por cuanto las construcciones se determinan en metros cuadrados y no lineales, por ello el Despacho tendrá para resolver dos elementos de juicio como son que el área intervenida fueron 12 metros cuadrados y la intervención se realizó sobre una zona verde que es espacio público y donde esta última se constituye un factor de tasación más para tener en cuenta al momento de graduación de la sanción y que será tenida en cuenta por este despacho para resolver el recurso de reposición y en subsidio de apelación propuesto por el recurrente FREDY MARTÍNEZ VARGAS.
Por lo anterior, si bien en un principio mediante Resolución 021 de 2015 se indicó que el señor Martínez se encontraba endureciendo una zona de 45 mt2 aplicándosele una multa de $14.497.650 en virtud de lo reglado en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 810 de 2003 que expresa que las multas serán proporcionales al metro cuadrado del área de suelo afectado, lo cierto es que por medio de la Resolución 063 de 2016 la sanción se modificó en virtud a que los metros cuadrados que fueron intervenidos por el señor FREDY MARTÍNEZ VARGAS eran de 12 metros cuadrados por lo tanto, no le asiste razón a los señores NAYDU ALARCÓN GALVIS y SAÚL ORTIZ BARRERA al afirmar que el área invadida es de 45 metros, pues la Resolución No. 063 de 2016 en su parte motiva dispuso que eran 12 metros cuadrados imponiendo una multa proporcional a los metros cuadrados invadidos por el contraventor.
De otra parte en lo que atañe a los muros construidos encerrando la zona verde endurecida que aducen los accionantes deben ser demolidos, se constató en el informe del 4 de marzo de 2019 allegado por la Secretaría de Infraestructura que el referido muro sirve como soporte y contención del terreno debido a la cercanía del talud y la diferencia de nivel de esta zona evitando la socavación de cimientos de la fachada principal como fue recomendado por la Oficina Asesora de Planeación. Además, que el bordillo tiene como finalidad nivelar la entrada de acceso al predio y para sostener las columnas, vigas y bases que sostienen la casa, que estaban agrietadas, lo que es corroborado en el informe de la mentada Oficina en el que además se indicó: “para realizar este tipo de trabajos de nivelación y arreglos de zona verde no se requiere de ningún tipo de licencia” lo que conlleva a concluir que no deben ser demolidos estos muros ya que sirven para estabilizar el terreno y permitir el acceso a la vivienda”.
Por su parte, los accionantes señalaron que no es cierto que el señor Martínez Vargas haya dado cabal cumplimiento a lo ordenado en la Resolución 021 de 2015, puesto que la zona verde endurecida no ha sido demolida y continúan los muros que la encierran, lo cual podía corroborar el juez con una diligencia de inspección ocular frente al predio, junto con las pruebas allegadas al trámite incidental, esto es: las fotos, el vídeo y la documental que desvirtúa el cumplimiento de la orden judicial, sin precisar cuáles.
Revisado el expediente se encuentra que, en efecto, se allegaron algunas fotos y videos en que se demuestra el encerramiento del antejardín del predio controvertido, con unos muros de contención. También que el endurecimiento con baldosín de una parte del jardín persistía. Sin embargo, no hay constancia de la fecha en que fueron tomadas dichas fotografías o vídeo que registre el incumplimiento de la orden, como lo afirman los demandantes.
Al respecto, la autoridad judicial acusada precisó en la providencia objeto de controversia que “si bien en un principio mediante Resolución 021 de 2015 se indicó que el señor Martínez se encontraba endureciendo una zona de 45 mt2 aplicándosele una multa de $14.497.650 en virtud de lo reglado en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 810 de 2003 que expresa que las multas serán proporcionales al metro cuadrado del área de suelo afectado, lo cierto es que por medio de la Resolución 063 de 2016 la sanción se modificó en virtud a que los metros cuadrados que fueron intervenidos por el señor FREDY MARTÍNEZ VARGAS eran de 12 metros cuadrados por lo tanto, no le asiste razón a los señores NAYDU ALARCÓN GALVIS y SAÚL ORTIZ BARRERA al afirmar que el área invadida es de 45 metros”.
Como se lee, la resolución objeto de la orden de la acción de cumplimiento, fue modificada posteriormente por la Resolución 063 de 2016, en la que precisó los metros cuadrados que habían sido intervenidos por el señor Fredy Martínez, correspondientes a 12 metros, por lo que el cumplimiento de la orden debía predicarse respecto de esa área únicamente.
Asimismo, en lo que respecta a los muros construidos, la juez Octava Administrativa del Circuito de Bucaramanga pudo concluir que “en el informe del 4 de marzo de 2019 allegado por la Secretaría de Infraestructura que el referido muro sirve como soporte y contención del terreno debido a la cercanía del talud y la diferencia de nivel de esta zona evitando la socavación de cimientos de la fachada principal como fue recomendado por la Oficina Asesora de Planeación. Además, que el bordillo tiene como finalidad nivelar la entrada de acceso al predio y para sostener las columnas, vigas y bases que sostienen la casa, que estaban agrietadas, lo que es corroborado en el informe de la mentada Oficina en el que además se indicó: “para realizar este tipo de trabajos de nivelación y arreglos de zona verde no se requiere de ningún tipo de licencia” lo que conlleva a concluir que no deben ser demolidos estos muros ya que sirven para estabilizar el terreno y permitir el acceso a la vivienda”.
De lo anterior puede advertirse que, el deber de la autoridad judicial acusada, era verificar el cumplimiento efectivo de la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Santander, esto es, que se diera cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución 021 de 2015. Como dicho acto administrativo fue modificado con posterioridad en atención a las nuevas circunstancias técnicas advertidas por la Secretaría de Infraestructura del municipio y la Oficina de Planeación, el seguimiento de la orden judicial debía acompasarse con la actuación administrativa surtida ante las autoridades competentes en verificar la normativa urbanística del caso.
Al encontrar que, de los informes allegados por las autoridades administrativas, se estaba cumpliendo con la orden judicial, no era dable dar apertura al incidente de desacato, pues se pudo verificar que: “(…) la demolición de las columnas que excedían los 60 cm de alto, a partir del nivel 0.0 establecidos en el POT del municipio de Floridablanca, realizada directamente por el propietario contraventor.
Se pudo verificar la demolición o desmaterialización de 12 metros cuadrados de su antejardín de acuerdo a la Resolución 063 de 2016 que modificó el numeral primero de la resolución 021 de 2015. El nivel 0.0 de la vivienda se determina según el POT desde el nivel de la puerta de ingreso a la vivienda. Con esta acción, el señor Fredy Martínez da cumplimiento a lo ordenado por el inspector de conocimiento, dentro del expediente No. 7316”.
En tales condiciones, no encuentra la Sala que la decisión mediante la cual la juez Octava Administrativa del Circuito Judicial de Bucaramanga, se abstuvo de abrir formalmente el incidente de desacato formulado por los actores, haya sido caprichosa o irracional, pues, de acuerdo con los informes técnicos de las autoridades competentes de verificar las normas urbanísticas y de planeación del municipio de Floridablanca, se pudo constatar que el infractor Fredy Martínez, estaba cumpliendo con lo requerido por el municipio y, de contera, con lo ordenado en la Resolución 021 de 2015.
Visto así el asunto, la providencia del 25 de julio de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela, habrá de revocarse, para en su lugar denegar el amparo de tutela solicitado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Revócase la sentencia del 25 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, deniégase el amparo de los derechos fundamentales invocados por los señores Naydú Alarcón Galvis y Saúl Ortiz Barrera de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y envíese copia de la misma al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello.
Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [2] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [3] Ibidem. [4] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [5] Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero;
Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.