ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó al caso la regla jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Por aportes establecida en la Ley 71 de 1988 / INGRESO BASE DE LIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social / INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL - Improcedencia [E]n criterio del accionante, en la sentencia de 6 de junio de 2019, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, desconoció el precedente en cuanto aplicó la sentencia de Sala Plena de 28 de agosto de 2018 a los beneficiarios de la pensión de jubilación por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988.

(…) la Sala colige que, a partir de la sentencia de Sala Plena de 28 de agosto de 2018, el ingreso base de liquidación para el reconocimiento de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 en aplicación del régimen de transición, se deben emplear las reglas y subreglas establecidas en dicha sentencia. En este sentido, los factores salariales que se deben incluir en el IBL son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado las cotizaciones al Sistema de Pensiones, por lo que no es dable incluir otros, respecto de los que no se hayan realizado oportunamente estos aportes, (…) Así las cosas, en el presente evento no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente en razón a que se ajusta al criterio determinado por la Sala Plena de ésta Corporación en la sentencia de unificación vigente, esto es, la proferida el 28 de agosto de 2018.

(…) la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, realizó un análisis en relación con la procedencia de la indexación de la mesada pensional teniendo en cuenta los distintos pronunciamientos de las Altas Cortes, inclusive los pronunciamientos que el actor alega como desatendido. Cuestión distinta, es que en el caso en concreto no era procedente reconocer la indexación reclamada.

Para la Sala, tal análisis resulta razonable (…) la autoridad judicial accionada no incurrió en el desconocimiento del precedente alegado. (…) Como consecuencia de ello habrá de negar la solicitud de amparo (…). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 71 DE 1988 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 37 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03447-00(AC) Actor: MIGUEL AMBROSIO OLIVELLA MORA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Sentencia de Primera Instancia. La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Miguel Ambrosio Olivella Mora, en nombre propio, en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ocasión de la sentencia de 6 de junio de 2019, proferida por la citada Corporación Judicial.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Miguel Ambrosio Olivella Mora promovió acción de tutela en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con miras a obtener la protección de su derecho constitucional fundamental al mínimo vital, el cual considera vulnerado con ocasión de la sentencia de 6 de junio de 2019, mediante el cual se revocó el fallo dictado por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba el 15 de julio de 2014, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 23001-23-33-000-2013-00397-01[1].

II.

HECHOS De conformidad con lo planteado por el accionante, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: II.1. Refirió que nació el 27 de mayo de 1949, y al 1º de abril de 1994, contaba con más de 20 años de servicios. II.2. Indicó que la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE hoy Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en adelante –UGPP-, mediante Resolución Nro. 044145 de 16 de marzo de 2011, le reconoció pensión de jubilación, omitiendo incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

II.3. Señaló que el 1º de julio de 2011, solicitó ante la Caja Nacional de Previsión Social EICE hoy UGPP, la reliquidación de su pensión, con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, la cual le fue negada a través de Resolución UGM 014660 de 24 de octubre de 2011 y, confirmada mediante acto administrativo UGM 045934 de 11 de mayo de 2012.

II.4. Relató que el 5 de diciembre de 2012, solicitó ante la UGPP la indexación de su primera mesada pensional, la cual le fue negada mediante Resolución RDP 012323 de 13 de marzo de 2013. II.5. Inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de apelación y, la UGPP, mediante acto administrativo Nro. RDP 023779 de 23 de mayo de 2013, confirmó la resolución recurrida.

II.6. Puso de presente que, ante dicha situación, e inconforme con las anteriores decisiones, procedió a presentar demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP, correspondiéndole por reparto al Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión. II.7. Manifestó que el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, mediante sentencia de 15 de julio de 2014, accedió a las pretensiones planteadas en la demanda.

Contra la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandada presentó recurso de apelación. II.8. Indicó que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 6 de junio de 2019, revocó la providencia de primera instancia y, como consecuencia de ello, negó las pretensiones incoadas en la demanda.

II.9. Afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente al aplicar la sentencia de Sala Plena de 28 de agosto de 2018, en tanto omitió “[…] los precedentes del mismo Consejo de Estado en lo que respecta a la pensión por aportes […]”, II.10. Adicionalmente consideró quebrantado sus garantías constitucionales, en razón a que la autoridad judicial accionada desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto a la indexación de la primera mesada adicional, fijada en las sentencias SU-120 de 2003, C-862 de 2006, T-014 de 2008, T-1086 de 2012, T-529 de 2014, T-114 de 2016, SU-069 de 2018, entre otras.

III. LAS PRETENSIONES Las pretensiones formuladas por el accionante fueron las siguientes: “[…] Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito al señor Juez TUTELAR a mi favor los derechos constitucionales fundamentales invocados ORDENÁNDOLE a la autoridad accionada que se revoque la decisión de segunda instancia y se confirme en todas sus partes lo decidido por la primera instancia con fecha de 15 de julio de 2014, por haberse violado al derecho de disfrutar la pensión completa una vez reliquidada de acuerdo al promedio salarial del último año de servicios e indexada la primera mesada a partir del 27 de mayo de 2009. […]” IV.

TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 31 de julio de 2019[2], se admitió la presente acción de tutela y se dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, asimismo, se vincularon como terceros con interés en los resultados del proceso a la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba y a la UGPP, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se observa que intervinieron en los siguientes términos: V.1.

Mediante escrito de 6 de agosto de 2019[3], la apoderada judicial de la UGPP, solicitó negar la acción de tutela de la referencia, por cuanto no se evidencia vulneración de los derechos fundamentales alegados por el actor. Adiconalmente, señaló que la decisión objeto de censura fue proferida por el juez natural de la causa, el cual aplicó las normas que regulan la reliquidación de la pensión de vejez, sin encontrar acreditado los presupuestos para proceder a la misma.

Finalmente, expuso que la parte actora pretende utilizar la acción constituciuonal de la referencia como una instancia adicional, con el porpósito que se revise la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada. V.2. Mediante escrito de 13 de agosto de 2019, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, solicitó denegar la acción de tutela de la referencia, al considerar que no ha vulnerado el derecho fundamental deprecado por el actor.

Lo anterior, en razón a que la sentencia cuestionada se fundamentó de acuerdo a las pruebas obrantes en el expediente, la normativa y el precedente jurisprudencial establecido en la sentencia de Sala Plena de 28 de agosto de 2018, aplicable al caso bajo estudio. V.3. La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, dentro de la oportunidad procesal concedida, guardó silencio.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia Esta Sala de Decisión es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por el señor Miguel Ambrosio Olivella Mora, en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[4], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[5], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[6].

VI.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada, a la Sala le corresponde establecer: a) Si la acción de tutela presentada por el señor Miguel Ambrosio Olivella Mora, cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad de este medio de amparo contra providencias judiciales. b) Si la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, vulneró el derecho fundamental al mínimo vital del accionante, con ocasión de la sentencia censurada proferida el 6 de junio de 2019, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 23001-23- 33-000-2013-00397-01, mediante la cual revocó la sentencia de primera instancia, en consecuencia, negó la reliquidación de la pensión de jubilación con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, asimismo, la indexación de la primera mesada pensional.

Con el fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad; ii) el defecto sustantivo por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales; iii) la jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones; para posteriormente iv) resolver el caso concreto.

VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[7], cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[8], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[9].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[10] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VI.4. Defecto sustantivo por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales En este punto resulta esencial distinguir (i) el defecto derivado del desconocimiento de un precedente fijado por Consejo de Estado, en el cual se haya fijado la interpretación y alcance de una disposición de orden legal atendiendo a su atribución constitucional como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción, de (ii) aquel derivado del desconocimiento de decisiones proferidas por la Corte Constitucional.

VI.4.1. Defecto sustantivo por desconocimiento de precedente jurisprudencial de Tribunal de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. El defecto sustantivo por desconocimiento del precedente fijado por Consejo de Estado surge como un ataque al debido proceso, en tanto desconoce la forma de aplicar las normas en casos concretos en desarrollo de su deber de unificar la jurisprudencia[11].

Lo anterior en tanto dicho desconocimiento implica una afectación del principio de igualdad pues conduce a dar soluciones distintas a problemas jurídicos semejantes, a reconocer derechos a unos y negarlo a otros, aunque compartan los mismos supuestos de hecho y de derecho lo que debería llevar a aplicar la norma de manera uniforme. Este derecho a la igualdad en la aplicación de la ley se ha concretado a través de la función de unificación de la jurisprudencia que tiene el Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción, y respecto de la cual la Corte Constitucional se ha pronunciado desde los primeros desarrollos jurisprudenciales y en vigencia de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[12].

Es así como en la sentencia C-104 de 1993, al avalar el recurso de súplica que, en la regulación del Decreto 2304 de 1989[13], advirtió que el mismo fue establecido como el mecanismo para preservar la unificación jurisprudencial: “[…] En efecto, si cada juez, al momento de interpretar la ley, le confiere en sus sentencias un sentido diferente a una misma norma, sin que el propio ordenamiento consagre mecanismos orientados a tal unificación, habrá caos, inestabilidad e inseguridad jurídica.

Las personas no podrían saber, en un momento dado, cuál es el derecho que rige en un país. Luego es indispensable para el normal funcionamiento del sistema jurídico jerárquico y único el establecimiento de mecanismos que permitan conferirle uniformidad a la jurisprudencia. Así lo ha establecido la Sala Plena de la Corte Constitucional a propósito de la unificación de la jurisprudencia de la acción de tutela, cuando afirmó: Aun cuando los efectos jurídicos emanados de la parte resolutiva de un fallo de revisión solamente obligan a las partes, el valor doctrinal de los fundamentos jurídicos o consideraciones de estas sentencias trasciende el asunto revisado.

La interpretación constitucional fijada por la Corte determina el contenido y alcance de los preceptos de la Carta y hace parte, a su vez, del "imperio de la ley" a que están sujetos los jueces según lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución. Por otra parte, la uniformidad no es un fin despreciable. Ella busca garantizar los siguientes altos objetivos: 1) Asegurar la efectividad de los derechos y colabora así en la realización de la justicia material -art. 2° CP-. 2) Procurar exactitud. 3) Conferir confianza y credibilidad de la sociedad civil en el Estado, a partir del principio de la buena fe de los jueces -art- 83 CP-. 4) Unificar la interpretación razonable y disminuye la arbitrariedad. 5) Permitir estabilidad. 6) Otorgar seguridad jurídica materialmente justa. 7) Llenar el vacío generado por la ausencia de mecanismos tutelares contra providencias judiciales […]”.

Luego, a propósito de la expedición de la Ley 1437 de 2011[14], al realizar el control de constitucionalidad del artículo 257 relativo al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia[15], regulado en los artículos 256 a 268 ibídem, y pronunciarse sobre el artículo 270 ejusdem, relacionado con las sentencias de unificación, la Corte Constitucional[16] razonó de la siguiente manera: “[…] uno de los principales objetivos del CPACA se enfocó en la necesidad de fortalecer la función de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, de manera que sus providencias sean tenidas en cuenta por la administración y por los jueces que integran la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en su condición de órgano de cierre y máxima autoridad de la justicia administrativa[17].

Según se observa en los antecedentes legislativos, más allá de responder a un tema de igualdad de trato, se entendió que reforzar la citada función tendría una incidencia directa en la protección de los derechos, con miras a reducir la litigiosidad y fortalecer el principio de seguridad jurídica, tanto en sede administrativa como judicial[18].

Con el propósito de materializar este objetivo, el legislador consideró oportuno establecer una categoría especial de providencia proferida por el Consejo de Estado, que se denomina sentencia de unificación jurisprudencial, cuya creación se justificó en la necesidad de brindar absoluta claridad a la administración y a los jueces, sobre las líneas jurisprudenciales plenamente vinculantes[19].

Por virtud de esta categorización, se observa que no todas las decisiones que se profieren por el citado Tribunal adquieren la condición de sentencias de unificación, pues esa calidad se reservó para aquellas que se identifican como tales expresamente en la ley, buscando con ello brindar seguridad y certeza en relación con la proyección de sus efectos. […] Nótese cómo, según se infiere de lo expuesto, en la medida en que las sentencias de unificación cumplen una función específica referente a ordenar y clarificar las subreglas que se derivan de la aplicación del derecho regulado, el CPACA le reconoce a estas sentencias no sólo un valor de precedente para los jueces y tribunales, sino que también proyecta su obligatoriedad a la actividad de la administración. En efecto, a juicio de este Tribunal, su carácter vinculante se explica primordialmente por razón del principio de legalidad, a partir del deber de sujeción que tienen las autoridades al imperio de la Constitución y la ley, y por ende, al necesario acatamiento de la regla de derecho emanada de las altas cortes[20].

Desde el punto de vista judicial, las sentencias de unificación emergen como el fallo que brinda certeza y seguridad sobre la regla de derecho que se debe aplicar a un caso que presenta una hipótesis semejante de decisión. Son providencias que al identificar de manera clara y uniforme el precedente aplicable, se imponen de manera forzosa por razón de la obligatoriedad del mandato de unificación que les asiste a los órganos de cierre, en este caso, al Consejo de Estado como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

En este sentido, las sentencias de unificación producen, de un lado, unos efectos inter partes o subjetivos, que alcanzan a las personas involucradas en el proceso de origen, sin que dicho propósito concrete la operatividad de este mecanismo, pues el mismo se enfoca, fundamentalmente, en la consolidación de unos efectos vinculantes para todos los casos semejantes, brindado un carácter objetivo al respectivo fallo, ya que introduce una subregla o criterio de decisión judicial que deviene en obligatorio para todos los jueces que integran la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En todo caso, cabe aclarar que la obligatoriedad que tienen las sentencias de unificación, no excluye el deber genérico de seguir el precedente, respecto de las decisiones del Consejo de Estado que no tienen dicha condición. Así lo advirtió esta Corporación, en la Sentencia C-588 de 2012[21], al señalar que: “(…) en cuanto a la presunta omisión en el mecanismo de extensión de otras sentencias del Consejo de Estado distintas de las de unificación jurisprudencial, téngase en cuenta que, como bien se ha dicho, estas sentencias de unificación cumplen la función especial y específica de ordenar y clarificar el precedente aplicable.

En este sentido, es plenamente razonable que sean estas sentencias y no otras del Consejo de Estado, las llamadas a ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia. Las demás sentencias del Consejo de Estado siguen teniendo su valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso-administrativo, pero son un tipo especial de providencias -las sentencias de unificación jurisprudencial- a las que el Legislador, en ejercicio de su poder de configuración normativa, asignó la potestad de ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia, que tienen la virtud de evitar la realización de un proceso y de facilitar el acceso directo al Consejo de Estado.” […] 6.6.5.

Por consiguiente, en línea con el papel que el Constituyente les otorgó a los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones, el CPACA asume como uno de sus objetivos impulsar el carácter unificador de la jurisprudencia del Consejo de Estado como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, para lo cual creó la categoría de las sentencias de unificación jurisprudencial, caracterizadas por su naturaleza ordenadora y vinculante, por lo que resultan exigibles frente a la resolución de casos con identidad de supuestos fácticos y jurídicos, tanto en la vía administrativa como judicial, en aras de garantizar los principios de igualdad y de seguridad jurídica […]” (resaltado fuera del texto).

Del mismo modo, en relación con la observancia del precedente, resulta imperioso tener en cuenta lo que establece el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011, conforme al cual: “[…]

ARTÍCULO 103. Objeto y principios. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal.

En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga […]” (resaltado fuera del texto). En cuanto a este deber de motivar con suficiencia y de manera expresa las razones para apartarse de los criterios fijados en precedente vertical, el Consejo de Estado en sentencia de 5 de abril de 2011, señaló: “[…] El respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones (ordinaria, contencioso administrativa y constitucional) no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de obligatorio cumplimiento.

No obstante lo anterior, el respeto al precedente judicial no puede ser entendido de manera absoluta, pues no se trata de petrificar la interpretación judicial ni de convertir el criterio de una autoridad en el único posible para resolver un asunto concreto, simplemente se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales que subyacen a la defensa del precedente.

Por lo dicho, se ha admitido la posibilidad de que tanto los jueces como los magistrados en virtud de su autonomía e independencia (artículo 230 C.P.) puedan apartarse del precedente siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: “a) Se refieran al precedente anterior y b) Ofrezcan argumentos razonables suficientes para su abandono o cambio.

Tratándose de jueces colegiados la garantía de autonomía e independencia les permite a los miembros discrepantes salvar su voto, pero cuando actúan como ponentes deben respetar los precedentes establecidos por la Corporación como órgano de decisión”. A partir de lo expuesto, se tiene que a situaciones fácticas iguales corresponde la misma solución jurídica, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente […]”[22].

Asimismo, al pronunciarse sobre una acción de tutela impetrada por la UGPP, la misma Corte Constitucional se pronunció resaltando la importancia de seguir los precedentes de los órganos de cierre, de los cuales solo es posible apartarse cumpliendo la mayor carga argumentativa que ponga de presente las razones que obligan a no seguir el criterio fijado por los Tribunales de cierre como el Consejo de Estado.

En la misma providencia la Corte se pronunció sobre el carácter vinculante de sus precedentes, asunto sobre el cual se pronunciará la Sala más adelante. Frente a la relevancia del precedente expresó: “[…] 6.2. La seguridad jurídica y el respeto a la igualdad son axiomas que los tribunales y en especial las cortes deben considerar al momento de emitir las providencias a fin de mantener una estabilidad en sus posiciones.

Ello, porque no es justo que casos similares se resuelvan de diferente manera por los jueces[23]. Así, la no aplicación del precedente judicial –vertical u horizontal– constituye una causal que genera un defecto sustancial susceptible de ser amparado por la acción de tutela. No obstante, esa regla tiene su excepción y es precisamente cuando el funcionario judicial, tras hacer una exposición del precedente que pretende abandonar, explica de manera clara y precisa las razones por las cuales se aparta del mismo.

Así lo explicó la Sala Plena en la sentencia C-447 de 1997[24]: “[…] un tribunal puede apartarse de un precedente cuando considere necesario hacerlo, pero en tal evento tiene la carga de argumentación, esto es, tiene que aportar las razones que justifican el apartamiento de las decisiones anteriores y la estructuración de una nueva respuesta al problema planteado.

Además, para justificar un cambio jurisprudencial no basta que el tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior, puesto que el precedente, por el solo hecho de serlo, goza ya de un plus, pues ha orientado el sistema jurídico de determinada manera. Los operadores jurídicos confían en que el tribunal responderá de la misma manera y fundamentan sus conductas en tal previsión. Por ello, para que un cambio jurisprudencial no sea arbitrario es necesario que el tribunal aporte razones que sean de un peso y una fuerza tales que, en el caso concreto, ellas primen no sólo sobre los criterios que sirvieron de base a la decisión en el pasado sino, además, sobre las consideraciones de seguridad jurídica e igualdad que fundamentan el principio esencial del respeto del precedente en un Estado de derecho […]”. […] 6.3.

En síntesis, con el fin de garantizar los derechos a la igualdad y al trato igual, los funcionarios judiciales están obligados a mantener la línea jurisprudencial y acoger el precedente de los órganos de cierre de la jurisdicción, so pena de incurrir en una causal especial de procedencia de la acción de tutela por defecto sustantivo.

No obstante, pueden apartarse del mismo, siempre que ofrezcan argumentos claros, lógicos y precisos sobre las razones que determinan esa decisión, previa referencia al precedente que abandonarán y las causales que determinan tal decisión […][25]”. (Resaltado fuera del texto). De lo anterior se concluye lo siguiente: (i) Todas las sentencias de unificación del Consejo de Estado, en los términos del artículo 271 de CPACA, tienen valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso-administrativo y, en este orden, su desconocimiento injustificado constituye un defecto que vulnera el debido proceso.

(ii) De manera particular, las sentencias de unificación del Consejo de Estado constituyen precedente vinculante para los tribunales y jueces conforme con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia antes citada, de modo que el criterio jurisprudencial establecido por el órgano de cierre solo puede ser modificado por éste.

(iii) En el evento en que un tribunal o un Juez considere que el precedente no es aplicable al caso concreto y decide apartarse de él, debe: (i) exponer las razones claras, lógicas y precisas que justifican el apartamiento de las decisiones anteriores; y (ii) esbozar argumentos suficientes y razonados, a partir de los cuales debe darse una respuesta diferente al problema jurídico planteado.

Lo anterior, en tanto, “[…] no basta que el tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior […]”. (iv) Además, el desconocimiento de una sentencia de unificación hace incurrir al Tribunal en un defecto sustantivo que faculta al usuario judicial a interponer acción de tutela, en aquellos casos en los cuales no resulte viable acudir al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, el cual está limitado al cumplimiento de unos requisitos que no en todos los eventos se reúnen, particularmente en aquellos en los cuales ese desconocimiento se produce en la decisión del Tribunal Administrativo que revoca la decisión de primera instancia, caso para el cual el legislador no previó dicho recurso extraordinario.

Bajo este panorama, la vinculación al precedente jurisprudencial y la consecuente censura cuando el funcionario judicial se aparta de él sin exponer motivos de orden jurídico suficientes y preponderantes, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima lo que, a su vez, garantiza la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[26], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial, está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical), o por el mismo juez o funcionario judicial de igual jerarquía (precedente horizontal), salvo que existan razones de orden jurídico que cumpliendo las cargas de transparencia y suficiencia[27], se expongan en la providencia judicial como fundamento razonable del desconocimiento del precedente vinculante.

VI.5. Desarrollo jurisprudencial sobre el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones VI.5.1. El IBL en las pensiones reconocidas con base en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 En materia pensional, antes de la entrada en vigor del sistema de seguridad social integral -Ley 100 de 1993-, existían los regímenes (i) general de los servidores públicos -Ley 33 de 1985[28], (ii) de jubilación de los regímenes especiales[29], (iii) la denominada jubilación por aportes -Ley 71 de 1988- y (iv) la de vejez del Seguro Social -Decreto 758 del 11 de abril de 1990[30].

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone: “[…] Artículo 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen[31].

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida[32]. Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.

PARAGRAFO. - Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio […]”.

Este artículo establece el régimen de transición a aplicarse con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, y en tal virtud, aquellos que se cumplieran los requisitos de edad[33] o tiempo de servicio[34], para efectos de determinar la “edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez”, se les aplicará el régimen anterior al cual se encontraran afiliados.

Los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 fueron objeto de control abstracto de constitucionalidad por la Corte Constitucional, que los declaró exequibles (excepto el apartado final del inciso tercero que fue declarado inexequible), mediante sentencia C-168 de 1995[35], con base en el principio del respeto de los derechos adquiridos y de la condición más beneficiosa en materia laboral.

Sobre el particular, en la referida sentencia, la Corte Constitucional, expresó: “[…] Así las cosas, se puede concluir que quien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, exigidas por la ley para acceder a una pensión de jubilación o de vejez, tiene un derecho adquirido a gozar de la misma.

Pero quien aún no ha completado el tiempo de servicio o llegado a la edad prevista en la norma legal, no tiene un derecho sino que se halla apenas ante una simple expectativa de alcanzarlo en el momento de reunir la condición faltante. En conclusión: el derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al patrimonio de su titular y queda a cubierto de cualquier acto oficial que pretenda desconocerlo, pues la propia Constitución lo garantiza y protege; no ocurre lo mismo con la expectativa que, en general, carece de relevancia jurídica y, en consecuencia, puede ser modificada o extinguida por el legislador.

Y es en esta última categoría donde debe ubicarse la llamada 'condición más beneficiosa'. […] De otra parte, considera la Corte que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.

En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: "situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho", precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador.

La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.

El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21, contempla el principio de favorabilidad, así: "En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad"; se parte entonces del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benéfica para el trabajador.

Dicho principio difiere del "in dubio pro operario", según el cual toda duda ha de resolverse en favor del trabajador; porque en este caso tan sólo existe un precepto que reglamenta la situación que va a evaluarse, y como admite distintas interpretaciones, se ordena prohijar la que resulte más favorable al trabajador […]”. Posteriormente, con la expedición del Acto Legislativo No. 1 de 22 de junio de 2005[36], el cual modificó el artículo 48 de la Constitución Política, se establecieron nuevas disposiciones en relación con el Sistema General de Pensiones, y, entre otros aspectos, fijó la fecha a partir de la cual, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, perdería vigencia. En efecto, el parágrafo 4º del artículo 48 de la Constitución Política, con la modificación introducida por el Acto Legislativo número 1 de 2005, determinó: "[…] Parágrafo transitorio 4º.

El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen […]". (Resalta la Sala) Así las cosas, las personas que se encontraban cobijadas por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para el momento de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, y que para el 31 de julio de 2010 no hubieran consolidado su derecho pensional, por razones de edad o de tiempo de servicios, y no se encontraran exceptuadas para extender las prerrogativas hasta el 2014; dejarían de pertenecer al mismo.

En ese orden de ideas, la persona beneficiada por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, después de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, está sometida al régimen pensional al que venía afiliada antes del 1º de abril de 1994, respecto de las condiciones señaladas en el precitado artículo 36.

Es relevante señalar que, en este marco normativo y jurisprudencial, la Corte Constitucional resolvió distintas acciones de tutela, en las cuales hizo expresa mención a que el ingreso base de liquidación era parte del monto de la pensión y, por tanto, debía determinarse de conformidad con la legislación anterior, para aquellas personas amparadas por el régimen de transición. Algunas de las sentencias en las cuales aplicó así la norma y que, valga resaltar, antecedieron a la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, son las siguientes: (i) sentencia T-534 de 2001, (ii) sentencia T- 631 de 2002, (iii) sentencia T-158 de 2006, (iv) sentencia T-386 de 2005 y (v) sentencia T-251 de 2007[37].

Por su parte, en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010[38], por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

Dijo al respecto: “[…] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […] Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.

Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando […]” (Negrilla por fuera del texto). Esta tesis fue reiterada en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado[39], por importancia jurídica y con criterio de unificación en los términos del artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Al respecto señaló: “[…] Ahora bien, en punto de los factores salariales de la liquidación de la citada prestación pensional, en tesis mayoritaria de la Sala Plena de esta Sección, adoptada en sentencia de 4 de agosto de 2010[40]1. Rad. 0112-2009. M.P. Víctor Alvarado Ardila, la Sala concluyó que se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicio.

En este último punto, y en consonancia con lo dispuesto por el Tribunal, cabe decir, que en virtud a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1 de la Ley 62 de 1985, la liquidación de la pensión debe estar de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, regla a la que están obligados todos los servidores públicos, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional.

Lo anterior significa, que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social efectúe los descuentos pertinentes. Tal ha sido la filosofía del legislador, que actualmente se ha elevado a rango constitucional a través del Acto Legislativo 1 de 2005, en el sentido de establecer que para efectos de la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

Máxima que implica, a partir del año de 2005, que sobre todos los factores que constituyen base para liquidar la pensión deban realizarse los respectivos aportes, en aras de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, como también lo ha señalado la Sala[41] […]”. Por lo anterior, esta Corporación en sede de tutela, y mientras estuvo vigente la referida sentencia de unificación, señaló que se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial vinculante, cuando de manera contraria a lo antes expresado, se aplican las normas de la Ley 100 de 1993 sobre ingreso base de liquidación, como quiera que sobre la materia no hay sentencia de control de constitucionalidad de la Corte Constitucional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por medio de la cual se imponga darle un alcance y sentido diferente a tales preceptos.

Nótese, sin embargo, que dicho criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018[42], por lo cual es importante tener en cuenta que el parámetro de control para determinar si se ha configurado un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial relacionado con el ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiados con el régimen de transición se modificó sustancialmente con ocasión de la expedición de la precitada sentencia de unificación proferida el pasado 28 de agosto, lo cual impone al juez de tutela realizar una valoración de la decisión cuestionada, atendiendo al citado precedente jurisprudencial, en tanto es el vigente.

Por ello, en atención a los efectos retrospectivos de la precitada sentencia de unificación, se realizará un examen de los defectos atribuidos a la decisión el Tribunal accionado, ahora desde la perspectiva de la sentencia de unificación de esta Corporación de fecha 28 de agosto de 2018, que modificó el criterio jurisprudencial establecido en una sentencia unificadora anterior.

En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, en los términos del artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sentó jurisprudencia y fijó, con efectos retrospectivos, las siguientes reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación. En este sentido fijó las siguientes reglas: “[…] Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(Se subraya) De esta forma, fijó las siguientes reglas para la aplicación del régimen de transición en materia pensional, que se imponen como parámetro de control en el análisis de la solicitud de amparo: 1. El ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de remplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2.

El ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3. “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”, subregla que, en tanto fija el sentido y alcance del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, se aplica a los beneficiarios del régimen de transición. Estas reglas en materia de determinación de ingreso base de liquidación tiene carácter permanente y vinculante, en tanto deben aplicarse a todos los casos pendientes de solución judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica.

En este sentido, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado determinó: “[…] 114. La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política[43].

Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio. 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia […]”. (Negrillas fuera del texto) Conforme con lo expuesto, cualquier proceso que se encuentre en curso debe acoger el nuevo criterio jurisprudencial, dada la modificación de la tesis que había adoptado la Sección Segunda en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[44], porque, como lo indicó la precitada decisión, aquella línea jurisprudencial desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social y la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. Bajo este panorama, no resulta viable que, en sede de tutela, se ordene dar aplicación a la sentencia de unificación de 2010, cuando el precedente jurisprudencial allí señalado fue modificado mediante la sentencia de unificación proferida el pasado 28 de agosto, en la cual se fijó la interpretación que debe darse al artículo 3 de la Ley 33 de 1985.

VI.5.2 La pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 El artículo 7° de la Ley 71 de 1988 creó la pensión de jubilación por aportes, que tuvo por objeto zanjar la diferencia existente, en esa época, entre los trabajadores del sector público y del sector privado para acceder a la pensión, pues el cambio de un sector laboral a otro traía como consecuencia que se debía volver a contar los años de servicio, sin tener en cuenta los aportes entregados anteriormente a una Caja de Previsión o al Seguro Social, para su reconocimiento.

Para sortear lo anterior, el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, dispuso: “[…] A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, […], distrital y en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más sí es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas […]” Esta modalidad de pensión fue reglamentada inicialmente por el Decreto 1160 de 1989 (arts. 19 a 29), pero posteriormente, ya en vigor el sistema de seguridad social integral establecido en la Ley 100 de 1993, fue regulada por el Decreto 2709[45] del 13 de diciembre de 1994, que derogó la mayor parte de los artículos del anterior decreto y dispuso: “[…] Artículo 1.° Pensión de jubilación por aportes.

La pensión a que se refiere el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.

(…) Artículo 6.° Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificarlo pagado por los citados conceptos durante el periodo correspondiente.

(…) Artículo 8.°. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación […]”. Es decir, en cuanto a la liquidación de su monto, correspondía al 75% del salario base de liquidación, que es el promedio que sirvió para los aportes o las cotizaciones, de conformidad con los artículos 6 y 8 del aludido Decreto 2709 de 1994.

Sin embargo, el artículo 6 del aludido Decreto 2709 de 1994, fue derogado expresamente por el artículo 24 del Decreto 1774 de 1997, lo que dejó sin sustento legal la forma de liquidación de la pensión por aportes y, en consecuencia, la jurisprudencia[46] optó por aplicar el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que se liquidaran con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir la pensión o el cotizado durante todo el tiempo, sin que fuere superior a 10 años, actualizado anualmente con base en el IPC.

Ante tal vacío legal, la Sección Segunda, en fallo de 15 de mayo de 2014, proferido dentro del medio de control de nulidad 11001-03-25-000-2011-00620- 00 (2427-2011), estimó que se desconoció la finalidad del régimen de transición como mecanismo de protección ante el cambio legislativo del artículo 1° de la Ley 100 de 1993 y declaró la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, en cuanto derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, lo que significa que esa normativa fue retirada del ordenamiento legal y recobró su vigencia el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, que determinó el IBL para liquidar la pensión de jubilación por aportes.

VI.6. El caso concreto El señor Miguel Ambrosio Olivella Mora instaura acción de tutela en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ocasión de la sentencia de 6 de junio de 2019, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 23001-23-33-000-2013- 00397-01, al considerar que la decisión censurada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente al aplicar la sentencia de Sala Plena de 28 de agosto de 2018, en tanto omitió “[…] los precedentes del mismo Consejo de Estado en lo que respecta a la pensión por aportes […]”.

Adicionalmente consideró quebrantado sus garantías constitucionales, en razón a que la autoridad judicial accionada desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto a la indexación de la primera mesada adicional, establecido en las sentencias SU-120 de 2003, C-862 de 2006, T- 014 de 2008, T-1086 de 2012, T-529 de 2014, T-114 de 2016, SU-069 de 2018, entre otras.

A partir de lo anterior, la Sala procede a examinar si se cumplen a cabalidad los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela de la referencia. VI.6.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. La Sala encuentra que, en efecto, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, en razón a que: i) la situación planteada reviste relevancia constitucional porque pretende la protección inmediata del derecho fundamental al mínimo vital; ii) la acción de amparo se dirige contra la decisión de segunda instancia adoptada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, contra la cual no es procedente promover recurso alguno para reclamar la protección del derecho fundamental que se invoca como quebrantado, superando así el requisito de subsidiariedad; iii) respecto al presupuesto de inmediatez, la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, pues este amparo se radicó el 26 de julio de 2019[47] y la decisión de la autoridad judicial accionada fue adoptada el 6 de junio del mismo año[48], es decir, menos de 6 meses después de haber sido proferida; y iv) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.

En virtud de lo anterior, la referida acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, por tal razón le corresponde a la Sala determinar si se configura el defecto atribuido por el accionante a la decisión adoptada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 6 de junio de 2019, relacionado con el desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado en materia de IBL de la pensión de jubilación por aportes y de la indexación de la primera mesada pensional.

VI.6.2. Del desconocimiento del precedente por aplicación de la sentencia de Sala Plena de 28 de agosto de 2018 a los beneficiarios de la pensión de jubilación por aportes establecida en la Ley 71 de 1988. De acuerdo a la solicitud de amparo, en criterio del accionante, en la sentencia de 6 de junio de 2019, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, desconoció el precedente en cuanto aplicó la sentencia de Sala Plena de 28 de agosto de 2018 a los beneficiarios de la pensión de jubilación por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988.

Previamente a establecer en el presente asunto si la Corporación Judicial censurada desconoció o no el precedente jurisprudencial alegado por el accionante, la Sala señala que no son objeto de discusión las siguientes premisas fácticas: 1. El actor nació el 27 de mayo de 1949. 2. El actor es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.

Mediante Resolución Nro. 044145 de 16 de marzo de 2011, la extinta Cajanal[49] le reconoció al actor la pensión de jubilación por aportes regulada en la Ley 71 de 1988, en cuantía de $592.656,13, efectiva a partir del 27 de mayo de 2009; 4. El IBL de la pensión por aportes reconocida se determinó por el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación, en un monto equivalente al 75%, con base en los factores de asignación básica y bonificación por servicios prestados. 5.

El actor se retiró del servicio a partir del 1º de julio de 1993 y el último cargo desempeñado fue de oficial de Catastro, en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi. 6. A través de la Resolución Nro. 014660 de 24 de octubre de 2011, la extinta CAJANAL hoy UGPP negó al actor la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes, la cual fue confirmada por Resolución Nro. 045934 de 11 de mayo de 2012. 7.

La UGPP, a través de Resoluciones Nros. 012323 y de 023779 de 13 de marzo y de 23 de mayo de 2013, respectivamente, resolvió negar al actor la indexación de la primera mesada pensional. Por otra parte, la Sala advierte que la inconformidad del actor consiste en el monto pensional reconocido, por lo que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios y la indexación de la misma.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, revocó la sentencia de primera instancia, que había accedido a la reliquidación solicitada, al considerar que en virtud del reciente pronunciamiento de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018, el IBL que se debe tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación por aportes del señor Olivella Mora, correspondía al establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no el dispuesto en el Decreto 2709 de 1994.

En consecuencia, dicha Corporación estimó que “[…] el demandante cumplió su status pensional el 27 de mayo de 2009[50], fecha en la que obtuvo la edad, -60 años- para pensionarse según las previsiones de la Ley 71 de 1988, quiere decir que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 años […]”, por tanto, le resultaba aplicable la primera subregla fijada en la sentencia de unificación. De otro lado, la Sala realiza las siguientes precisiones: Primero: El monto de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, se liquida con el 75% del promedio de los aportes o cotizaciones realizado por el beneficiario.

Segunda: Si bien es cierto que el actor alega el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado y para tal efecto expone varias providencias de esta Corporación, la Sala advierte que todas las sentencias presuntamente desatendidas por la autoridad judicial accionada establecen que el ingreso base de liquidación de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, se debía liquidar teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales devengados.

Tercero: La sentencia de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Corporación, modificó el criterio que había fijado la Sección Segunda en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[51] respecto al IBL de las pensiones reconocidas en el régimen de transición. En la nueva postura jurisprudencial se consideró que se desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social y la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación, además fijó unas reglas en materia de determinación de ingreso base de liquidación las cuales tienen carácter permanente y vinculante, en tanto deben aplicarse a todos los casos pendientes de solución judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica.

Ahora bien, con ocasión de la expedición de la sentencia de Sala Plena de 28 de agosto de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado[52], procedió a interpretar armónicamente las reglas fijadas en dicha sentencia de unificación en relación con el IBL de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, al respecto expuso: “[…] resulta lógico que esta postura, relacionada con el IBL de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 sea recogida, ajustada e interpretada armónicamente, en torno a lo dispuesto en la referida sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, mediante la cual la Sala Plena de la Corporación concluyó que el ingreso base de liquidación del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se benefician de éste, y que el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que puedan adquirir su pensión con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el ingreso base de liquidación previsto en el mismo artículo 36, inciso 3.°, o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso.

(…) Conclusión: a efectos de determinar el IBL de las personas beneficiarias de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplica como régimen anterior la pensión por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988, se deben seguir la regla y subreglas previstas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de la Corporación,[53] es decir, que el IBL debe establecerse en los términos del inciso 3.º del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, y no con fundamento en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 1994. […]”[54] (Subrayado por fuera del texto original) Visto lo anterior, la Sala colige que, a partir de la sentencia de Sala Plena de 28 de agosto de 2018, el ingreso base de liquidación para el reconocimiento de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 en aplicación del régimen de transición, se deben emplear las reglas y subreglas establecidas en dicha sentencia. En este sentido, los factores salariales que se deben incluir en el IBL son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado las cotizaciones al Sistema de Pensiones, por lo que no es dable incluir otros, respecto de los que no se hayan realizado oportunamente estos aportes, lo que tiene su fundamento en el principio de solidaridad como uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho y en el artículo 48 superior, adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2005, en el sentido que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

Así las cosas, en el presente evento no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente en razón a que se ajusta al criterio determinado por la Sala Plena de ésta Corporación en la sentencia de unificación vigente, esto es, la proferida el 28 de agosto de 2018. VI.6.2. Del desconocimiento del precedente constitucional respecto a la indexación de la primera mesada pensional.

En el caso sub examine, la parte actora estima que la providencia acusada incurrió en desconocimiento del precedente constitucional establecido en las sentencias SU-120 de 2003, C-862 de 2006, T-014 de 2008, T-1086 de 2012, T-529 de 2014, T-114 de 2016, SU-069 de 2018, por medio del cual se reconoció el derecho a la indexación de la primera mesada pensional por lo que, a su juicio, la autoridad judicial accionada debió ordenar dicha indexación. La Sala pone de presente que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional ha sido objeto de varios pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional, los cuales han sido pacíficos y reiterados, por tanto, en esta oportunidad solo se hará referencia a algunas de las providencias que el actor alegó desatendida por parte de la autoridad judicial accionada.

La Corte Constitucional en las sentencias C-862 de 2006 y C-891 de 2006, reconoció la indexación de la primera mesada pensional como una prerrogativa aplicable a todas las categorías de pensionados, incluso de aquellos que adquirieron tal calidad con anterioridad a la Constitución de 1991, por lo que dispuso lo siguiente: “[…] Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio.

En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones.

Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a un determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación. Por último, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la mesada pensional es un mecanismo que garantiza el derecho al mínimo vital de las personas de la tercera edad, porque esta prestación periódica dineraria permite a los pensionados acceder al conjunto de prestaciones constitutivas del mínimo vital, en esa medida se han establecido presunciones tales como que el no pago de la mesada pensional vulnera el derecho al mínimo vital.

Por lo tanto la actualización periódica de esta prestación es simultáneamente una garantía del derecho al mínimo vital y una medida concreta a favor de los pensionados, por regla general adultos mayores o personas de la tercera edad y por lo tanto sujetos de especial protección constitucional […]”. En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencias SU-1073 de 2012, SU-068 de 2018, entre otras De otro lado, la Sala pone de presente que la indexación de la mesada pensional tiene como finalidad la actualización de una suma de dinero a efectos de evitar la pérdida de poder adquisitivo del valor devengado por el beneficiario cuando prestaba sus servicios sin cumplir los requisitos para adquirir el estatus de pensionado.

Con el fin de analizar el defecto alegado, la Sala considera traer a colación las consideraciones expuestas por la autoridad judicial accionada, para negar la indexación de la primera mesada pensional del actor, la cual al respecto expuso: “[…] En reiteradas ocasiones esta Sala de Subsección ha sostenido que pese a la inexistencia de una norma expresa que disponga la actualización de las sumas provenientes de una pensión, la jurisprudencia ha desarrollado un criterio fundamentado en los principios constitucionales, especialmente los dispuestos en los artículo 48, 53 y 230, de acuerdo con el cual la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios que afectan negativamente al trabajador y que éste no debe soportar.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU-1073 de 2012, destacó que «la indexación es un mecanismo para garantizar la actualización del salario base para liquidación de la primera mesada pensional, cuando ha mediado un tiempo sustancial entre el momento en que el trabajador se retira de su empresa y el reconocimiento de la pensión.» Lo mismo consideró la Corte Suprema de Justicia[55] cuando advirtió que «(i) que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual;

(ii) que al no existir prohibición expresa alguna por parte del legislador, de indexar la primera mesada causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer discriminaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento y (iii) que cualquier diferenciación al respecto, resulta injusta y contraria al principio de igualdad.» (…) En el caso sub examine no hay lugar a ordenar la indexación de la primera mesada puesto que está probado[56] que CAJANAL al momento de reconocer la pensión de jubilación indexó los valores reconocidos conforme con el IPC certificado por el DANE para los años 1993 a 2008, teniendo en cuenta que el señor MIGUEL AMBROSIO OLIVELLA MORA se retiró del servicio el 1 de julio de 1993[57] y la prestación se hizo efectiva el 27 de mayo de 2009 […]” (Subrayado por fuera del texto original) Visto lo anterior, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, realizó un análisis en relación con la procedencia de la indexación de la mesada pensional teniendo en cuenta los distintos pronunciamientos de las Altas Cortes, inclusive los pronunciamientos que el actor alega como desatendido.

Cuestión distinta, es que en el caso en concreto no era procedente reconocer la indexación reclamada. Para la Sala, tal análisis resulta razonable, comoquiera que la extinta CAJANAL mediante Resolución Nro. 044145 de 16 de marzo de 2011, indexó la primera mesada pensional del actor, conforme al Índice del Precio al Consumidor. En ese orden de ideas, la autoridad judicial accionada no incurrió en el desconocimiento del precedente alegado.

Por los razonamientos expuestos es dable colegir que la autoridad judicial accionada profirió la decisión alejada de capricho o arbitrariedad; que la misma no resulta lesiva del derecho fundamental alegado por la parte actora, y que, por ende, no se estructura el defecto alegado. Como consecuencia de ello habrá de negar la solicitud de amparo deprecada por el señor Miguel Ambrosio Olivella Mora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR la solicitud de amparo promovida por el señor Miguel Ambrosio Olivella Mora en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley No. 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada la presente sentencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 del 19 de noviembre de 1991. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente Ausente en Comisión HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Demandante Miguel Ambrosio Olivella Mora.

Demandando: UGPP. [2] Folio 104. [3] Folios 115 a 130. [4] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [5] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [6] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [8] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [9] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [10] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [11] Establece el artículo 237 de la Constitución Política que es atribución del Consejo de Estado: “[…] 1.

Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley […]”. [12] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” [13] En el artículo 21 incisos 1° y 2° del Decreto 2304 de 1989, que reformó el artículo 130 del Código Contenciosos Administrativo [14] "por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [15] Sobre dicho recurso, la Corte Constitucional afirmó en la sentencia citada lo siguiente: “[…] Desde el punto de vista constitucional, lo anterior es concordante con la función de unificación que cumplen los órganos de cierre y con su papel creador de derecho; y desde la perspectiva legal, ello resulta procedente si se tiene en cuenta que la finalidad principal del recurso extraordinario es la de “asegurar la unidad en la interpretación del derecho” y que, en tal virtud, como efectos de la sentencia, se permite su procedencia “total” o “parcial”, pudiendo dictar aquella que “deba reemplazarla” o adoptar “las decisiones que correspondan”[16].

En este contexto, es claro que el legislador definió de manera concreta al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia como una vía dirigida a preservar el precedente vertical, y a suscitar discusiones alrededor del mismo, buscando con ello la aplicación uniforme del derecho en las instancias inferiores al Consejo de Estado, lo que resulta acorde con el rol que le otorga la Constitución como órgano de cierre de lo contencioso administrativo, en los términos del artículo 237, numeral 1, de la Constitución […]”. [17] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-179 de 13 de abril de 2016. [18] CP art. 237.1 [19] En la exposición de motivos se expuso que: “[…] Por último, cabe destacar la intención del proyecto en cuanto al acatamiento de las decisiones judiciales, como una manifestación del Estado de Derecho.

Por ello, la preocupación de la Comisión se centró en dos aspectos, a saber: uno, el respeto a las decisiones judiciales frente a casos similares y dos, el cumplimiento de las decisiones judiciales. // Para garantizar el respeto a las decisiones judiciales que constituyen jurisprudencia reiterada o de unificación, se propone como mecanismo el derecho a solicitar la extensión y adaptación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, contenida en un fallo de unificación jurisprudencial en el que se haya reconocido una situación jurídica, siempre que, en lo pretendido exista similitud de objeto y causa con lo ya fallado […]”.

Gaceta del Congreso No. 1173 de 2009. [20] En las memorias de los debates de la Comisión de Reforma se específica lo siguiente: “[…] Me parece muy importante buscar ese mecanismo, un mecanismo que permita eso que queremos, tanto el Gobierno como la jurisdicción, y es definir unas líneas jurisprudenciales que le permitan a uno decirle a los funcionarios del sector administrativo: ‘De aquí en adelante, frente a este tema, ésta es la posición’; algo que pudiera haber sido discutido por la Sala Plena, las salas o las secciones, y que a partir de esas líneas jurisprudenciales, el Gobierno pudiese adoptar, y los jueces también, actitud y acciones que permitieran evitar tanta proliferación de demandas innecesarias […]”. [21] En la Sentencia C-634 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, se concluyó que: “[…] El respeto del precedente judicial por parte de las autoridades administrativas se fundamenta (i) en el respeto del debido proceso y del principio de legalidad en materia administrativa (Arts. 29, 121 y 122 C.P.);

(ii) en el hecho que el contenido y alcance normativo de la Constitución y la ley es fijado válida y legítimamente por las altas cortes, cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante; (iii) en que las decisiones de las autoridades administrativas no pueden ser arbitrarias y deben fundamentarse de manera objetiva y razonable;

(iv) en que el desconocimiento del precedente y con ello del principio de legalidad, implica la responsabilidad de los servidores públicos (Arts. 6º y 90 C.P.); y (v) en que las actuaciones y decisiones de las autoridades administrativas deben respetar la igualdad de todos ante la ley (Art. 13 C.P.) […]”. [22] Corte Constitucional, M.P. Mauricio González Cuervo.

Énfasis por fuera del texto original. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Expediente nro. 11001-03-15-000-2011-00216-00(AC). [24] Al respecto, ver la sentencia C-447 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). [25] M.P. Alejandro Martínez Caballero. [26] Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión, sentencia T-233 de 20 de abril de 2017.

M.P. María Victoria Calle Correa. [27] Corte Constitucional, Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [28] CPACA, art. 103, inc. 3. [29] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, Diario oficial No. 36856 de 13 de febrero de 1985. [30] Entre estos, el Decreto 546 de 1971 (funcionarios y empleados de la rama judicial);

Ley 7 de 1961 y su Decreto Reglamentario 1372 de 1966 (empleados de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, que desempeñen funciones aeronáuticas); y Decreto 929 de 1979, en armonía con los Decretos 1045 dey 720 de 1978 (empleados Contraloría General de la República) [31] «Por el cual se aprueba el acuerdo 049 de febrero 1 de 1990, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios») [32] Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-789 de 2002. [33] Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-789 de 2002. [34] Las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema, tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres. [35] Las personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tuvieran quince (15) o más años de servicios cotizados. [36] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-168 de 20 de abril de 1995, M.P.: Carlos Gaviria Díaz.

Numeral segundo de la parte resolutiva: “SEGUNDO: Declarar EXEQUIBLES los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, salvo el aparte final de este último que dice: "Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos", el cual es INEXEQUIBLE”. [37] “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. [38] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 8 de junio de 2018, Radicación Nro. 11001-03-15-000- 2017-03477-01. [39] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Radicación Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [40] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 25 de febrero de 2016, Radicación 25000-23-42-000- 2013-01541-01.

M.P. Cesar Palomino Cortés. [41] “El Consejero Gerardo Arenas Monsalve presentó salvamento de voto en la referida sentencia, considerando que no comparte el argumento de la mayoría de la Sala respecto de la no taxatividad de factores salariales contenidos en las leyes 33 y 62 de 1985 para el sector oficial. Pese a tal discrepancia, la Sección Segunda, en forma unánime, ha reconocido que la sentencia del 4 de agosto de 2010 constituye sentencia de unificación jurisprudencial y en tal carácter la ha aplicado, tanto en sentencias de segunda instancia, como en el mecanismo de extensión de jurisprudencia, al igual que en sentencia de tutela contra providencias judiciales. [42] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección B, sentencia de 6 de noviembre de 2014.

M. P. Gerardo Arenas Monsalve. Exp. No. Interno 3155-2013. [43] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [44] La Corte Constitucional ha reconocido la gran responsabilidad que tienen los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de igualdad.

Sentencia T-123/95 citada en la Sentencia T-321/98. En la sentencia C-179 de 2016 reafirmó dicha tesis al exponer lo siguiente: «[…] la función de unificación jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre, según el Texto Superior, (i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (CP arts. 86 y 241);

(ii) el Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativos (CP arts. 236 y 237); y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art. 235). […]» [45] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01. [46] Decreto 2709 de 1994, por el cual se reglamenta el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, derogado parcialmente por el Decreto 1474 de 1997. [47] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 18 de marzo de 2010, radicado 150012331000200202202- 01 (2322-2008), demandante: Aura Rosa de Arévalo contra la Caja Nacional de Previsión Social, reiterada el 9 de junio de 2011 en el radicado 25000-23- 25-000-2005-05520-01 (1117-09) demandante: Elvia María Mejía Fernández vs ISS. [48] Folio 1. [49] Folio 1. [50] Caja Nacional de Previsión Social EICE hoy UGPP. [51] Nació el 27 de mayo de 1949 de acuerdo con el Registro Civil de Nacimiento aportado en folio 2 del expediente. [52] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01. [53] Sentencias de 21 de febrero de 2019, Radicación: 25000-23-25-000-2012- 00173-01 (1310-14), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Subsección B. De 28 de marzo de 2019, Radicación: 25000-23-42-000-2014-02923-01 (0950-17), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Subsección A. De 9 de mayo de 2019, Radicación: 25000-23-42-000-2015-03216-01 (2240-17) C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Subsección A, entre otras. [54] Consejo de Estado.

Radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 [55] Sentencia de 9 de mayo de 2019, Radicación: 25000-23-42-000-2015-03216- 01 (2240-17) C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. [56] CSJ SL736-2013 [57] Folios 8 a 11 del expediente. [58] De conformidad con el certificado suscrito por la Directora del Instituto Geográfico Agustín Codazzi aportado en folios 4 a 7 del expediente que coincide con la fecha indicada en el acto de reconocimiento pensional en folios 8 a 11 del expediente.