ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / CONDICIONES PARA LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE EMPLEADOS PÚBLICOS - Que se presenten las solicitudes dentro del primer trimestre del año / DERECHO A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA QUE TIENEN LOS EMPLEADOS PÚBLICOS - Alcance de la potestad reglamentaria del Estado / DERECHO A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA - No es absoluto ya que no puede afectar la facultad de las autoridades públicas de determinar unilateralmente las condiciones de trabajo y los salarios / BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD - Convenios 154 y 098 de la OIT [L]os actores pretenden que se deje sin efecto la sentencia (…) proferida dentro del medio de control de nulidad simple (…) por medio de la cual se decidió no declarar la nulidad de el numeral 4 del artículo 5 y numeral 5 del artículo 7 del Decreto 1092 (…) A la providencia se le atribuye (…) defecto sustantivo por interpretar erróneamente el numeral 11 del artículo 189 superior, al no tener en cuenta que los Convenios 98 y 154 de la OIT hacen parte del bloque de constitucionalidad conforme el artículo 93 constitucional, y por desconocimiento del precedente constitucional, en cuanto al bloque de constitucionalidad y la pertenencia de los mencionados convenios al mismo.
(…) la Sala advierte que no existió vulneración de derecho fundamental alguno, en atención a que sí bien la decisión de la Sección Segunda - Subsección “B” incurrió en un yerro al afirmar que los convenios 98 y 154 de la OIT no hacen parte del bloque de constitucionalidad, pese a que la Corte Constitucional ha dicho que sí (…) lo cierto es que esta circunstancia no supone un cambio en la decisión adoptada por el juez de única instancia. (…). pues, (…) la autoridad judicial accionada al estudiar la legalidad del numeral 4 del artículo 5 y numeral 5 del artículo 7 del Decreto 1092, dio aplicación a la jurisprudencia constitucional que sobre la materia se ha construido.
(…) la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó el amparo solicitado (…). NOTA DE RELATORÍA: En relación con el Convenio 98 de la OIT, que fue ratificado por el Estado Colombiano, y hace parte de la legislación interna y el bloque de constitucionalidad, ver: Corte Constitucional, sentencia C–018 de 21 de enero de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Sobre el contenido del Convenio 154 de la OIT y el alcance del derecho a la negociación de los empleados públicos, ver: Corte Constitucional, sentencia C–1234 de 29 de noviembre de 2005. M.P: Alfredo Beltrán Sierra. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 189 - NUMERAL 11 / CONVENIOS 154 Y 098 DE LA OIT / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1092 DE 2012 - ARTÍCULO 5 - NUMERAL 4 / DECRETO 1092 DE 2012 – ARTÍCULO 7 - NUMERAL 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01133-01(AC) Actor: NIXON JOSÉ TORRES CARCAMO Y OTRA Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir la impugnación instaurada por la parte accionante contra la providencia de 2 de mayo de 2019, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado[1], que negó el amparo solicitado.
I.
ANTECEDENTES I.1.- La acción Los señores NIXON TORRES CAMARGO Y DIANA TRUJILLO CHÁVEZ, actuando en nombre propio, interpusieron acción de tutela contra la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado[2], para buscar la protección de su derecho fundamental al debido proceso. I.2.- Hechos Pese a que los actores no expusieron con claridad los hechos en su escrito de tutela, del expediente se lograron extraer los siguientes: Que el 17 de julio de 2012, los aquí accionantes presentaron demanda de nulidad simple contra el numeral 4º del artículo 5º y el numeral 5º del artículo 7º del Decreto 1092 de 2012 “Por el cual se reglamentan los artículos 7º y 8º de la Ley 411 de 1997 en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos”, expedido por Gobierno Nacional.
Que el conocimiento del medio de control de nulidad simple, con número único de radicación 11001-03-25-000-2012-00573-00, le correspondió en única instancia a la Sección Segunda - Subsección “B”, quien por medio de sentencia de 21 de noviembre de 2018 decidió negar las pretensiones de la demanda. Que los accionantes están inconformes con la decisión adoptada por la Sección Segunda - Subsección “B” ya que, a su juicio, existió defecto sustantivo y desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional en materia del bloque de constitucionalidad.
I.3.- Pretensiones Solicitaron que se tutelen sus derechos fundamentales y en consecuencia se ordene: “[…] A la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B del Honorable Consejo de Estado, conformada por los Consejeros: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Y CARMELO PERDOMO CUÉTER, que en el término de un (1) mes, contados a partir de la comunicación de la sentencia protectora de derechos fundamentales, proceda a proferir decisión de fondo teniendo en cuenta que los Convenios 154 y 098 de la OIT, hacen parte del Bloque de Constitucionalidad”.
I.4.- Defensa I.4.1. El Departamento Administrativo de la Función Pública consideró que la presente acción es improcedente, ya que no se cumplieron los requisitos generales de procedencia establecidos por la Corte Constitucional. Adicionalmente, argumentó que los actores no probaron la afectación de un derecho fundamental en concreto en la medida en que no acreditaron su condición de empleados públicos, ni su pertenencia a una organización sindical de empleados, ni mucho menos que actuaban como apoderados o representantes de alguno de estos grupos.
Lo anterior, redunda en que no se está en presencia de un perjuicio irremediable que deba ser protegido a través de la acción de tutela. Finalmente, consideró que la tutela también es improcedente para cuestionar la legalidad de una sentencia de simple nulidad, en la medida en que la decisión cuestionada es un ejercicio de puro derecho que en manera alguna podría afectar derechos fundamentales, ya que no resuelve situaciones subjetivas o individuales.
I.4.2. El Ministerio del Trabajo solicitó que se declare la improcedencia de la presente acción, por falta de legitimación en la causa por pasiva al afirmar que la entidad no fue la empleadora de los accionantes, lo que significa que no existe ni existió vínculo laboral y por lo tanto no existen obligaciones ni derechos recíprocos. I.4.3.
La Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, guardaron silencio. II.
FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO La Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia de 2 de mayo de 2019 negó el amparo solicitado por los actores, al considerar que la decisión recurrida no incurrió en desconocimiento del precedente o en defecto sustantivo, y que lo pretendido por la parte accionante era cuestionar las interpretaciones y consideraciones a las que había llegado la Subsección “B”, cambiando la naturaleza de la acción de tutela en una tercera instancia. Para sustentar su decisión, el a quo se refirió a la noción de desconocimiento del precedente, al defecto sustantivo y a los argumentos esbozados por el juez de instancia en el medio de control de nulidad simple.
III.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Los actores impugnaron el fallo de primera instancia argumentando que la sentencia cuestionada, confrontó el Decreto 1092 de 2012 dándole el rango de ley a los Convenios 098 y 154 de la OIT, pero no como parte del texto superior que conmina a que este tipo de análisis jurídicos se haga teniendo en cuenta lo establecido en los mencionados convenios de la OIT.
Con base en lo anterior, los apelantes consideraron que: “[…] sí se hubiese confrontado al Convenio No 154 de la OIT, como parte del Bloque de Constitucionalidad, la conclusión debía ser diferente, puesto que las restricciones al mismo convenio que se hacen a partir del Decreto 1092, lo son por la vía de la facultad de reglamentación y no por el procedimiento legislativo, que es el procedimiento coherente en el estado Social de Derecho, en respeto del principio de DIVISIÓN DE PODERES y de la CLAUSULA GENERAL DE COMPETENCIA, que conmina a que debe ser el Congreso, el que legisle sobre estos temas y no el presidente de la república de Colombia, quien no tiene facultades para sustituir al Congreso en sus facultades. […]” IV.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.
La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ (Expediente núm. 2012 - 02201 - 01).
En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución […]” (Negrillas fuera del texto). En el caso bajo examen, la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales que exige la sentencia C-590 del 2005, para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, dado que: i) Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional; ii) Cumplió con el principio de inmediatez[3] - [4]; iii) No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados; iv) Los actores agotaron todos los medios de defensa judicial de que disponía, en la medida que era un proceso de única instancia; v) Asimismo, en el caso sub examine no es procedente el recurso extraordinario de revisión, en la medida que no se configura ninguna de las causales señaladas en la Ley 1437 de 2012; vi) Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental absoluto no es necesario hacer un análisis de este requisito; vii) Los actores identificaron los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y viii) No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.
Problema Jurídico La presente acción de tutela tiene por objeto que se amparen los derechos fundamentales de los actores, específicamente el derecho al debido proceso, y, en consecuencia, se le ordene a la autoridad judicial accionada proferir una nueva providencia en la que tenga en cuenta los Convenios 154 y 098 de la OIT, como parte del bloque de constitucionalidad.
Por lo anterior, en el caso sub examine, el problema jurídico se contrae a dilucidar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales de los actores, al no haber incluido en la sentencia de única instancia proferida en el medio de control de nulidad simple, los convenios de la OIT que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Análisis del caso concreto En el presente caso se observa que los actores pretenden que se deje sin efecto la sentencia de 21 de noviembre de 2018, proferida por la Subsección “B”, dentro del medio de control de nulidad simple identificado con el número de radicación 11001-03-25-000-2012-00573-00, por medio de la cual se decidió no declarar la nulidad de el numeral 4º del artículo 5º y numeral 5º del artículo 7º del Decreto 1092, al considerar en primer lugar, que el hecho de fijar como una de las condiciones para la negociación colectiva de empleados públicos el que se presenten las solicitudes dentro del primer trimestre del año, no vulnera el núcleo esencial del derecho a la negociación colectiva ni tampoco es un exceso de la actividad reglamentaria, y en segundo lugar, que el derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos no es absoluto ya que no puede afectar la facultad de las autoridades públicas de determinar unilateralmente las condiciones de trabajo y los salarios.
A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes, en especial el derecho al debido proceso, habida cuenta que, a su juicio, en la decisión cuestionada se incurrió en un defecto sustantivo por interpretar erróneamente el numeral 11 del artículo 189 superior, al no tener en cuenta que los Convenios 98 y 154 de la OIT hacen parte del bloque de constitucionalidad conforme el artículo 93 constitucional, y por desconocimiento del precedente constitucional, en cuanto al bloque de constitucionalidad y la pertenencia de los mencionados convenios al mismo.
Así las cosas, en aras de establecer la existencia del defecto aludido y la presunta conculcación del derecho fundamental invocado por los actores, es menester consultar el contenido de la providencia cuestionada. La Sección Segunda - Subsección “B” negó las pretensiones de la demanda de nulidad simple, a través de sentencia de 21 de noviembre de 2018, en la que sostuvo: “[…] La Sala debe establecer si las expresiones normativas acusadas contenidas en el numeral 4 del artículo 5 y el aparte del numeral 5 del artículo 7 del Decreto 1092 de 2012 deben ser declaradas nulas, en tanto fueron expedidas con exceso en la potestad reglamentaria, al restringir la posibilidad de presentar pliego de solicitudes por parte de los empleados públicos al primer semestre de cada año calendario y al reservar la decisión en última instancia al empleador, pese a haber agotado las etapas de la negociación con los trabajadores.
Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio de los siguientes aspectos: (i) bloque de constitucionalidad y convenios de la OIT; (ii) derecho a la negociación colectiva; (iii) alcance y límites de la potestad reglamentaria y (iv) el caso concreto. […] Para que los convenios 151 y 154 de la OIT hicieran parte del bloque de constitucionalidad, bien en sentido estricto o en sentido lato, era necesario que la Corte Constitucional al emprender su análisis particular así lo estableciera expresamente, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de ese propio Tribunal; circunstancia que no ocurrió tal como se advierte del análisis de las sentencias C – 377 de 1998 y C - 161 de 2000.
En efecto, la Corte Constitucional, no solo no determinó expresamente que los Convenios 151 y 154 de la OIT se constituyeran en normas de raigambre constitucional sino que, mediante la sentencia C -1234 de 2005, también señaló categóricamente que estaban integrados al ordenamiento jurídico interno, por tanto, es dable concluir, a contrario sensu, que si bien hacen parte de la legislación interna, no hacen parte del bloque de constitucionalidad. […] Por otra parte, respecto al Convenio 98 de la OIT “relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicalización y de negociación colectiva”, vale la pena mencionar que fue aprobado por la Ley 27 de 1976 y que, por lo tanto, hace parte de la legislación interna.
Sin embargo, como la Corte Constitucional no ha considerado de manera específica que dicho convenio integra el bloque de constitucionalidad, no se le puede otorgar rango constitucional. […] mediante el Decreto 1092 de 2012, el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, reglamentó los artículo 7 y 8 previamente citados.
En dicho decreto reglamentario, cuyas disposiciones son objeto de estudio de legalidad en el proceso de la referencia, se establecieron, entre otras cosas, las condiciones para la negociación del pliego de solicitudes presentados por organizaciones sindicales de empleados públicos ante la entidad empleadora, así como el procedimiento para materializar ese derecho a la negociación colectiva por parte de los empleados de la Administración Pública en virtud de una relación legal y reglamentaria. 4.4.1.
Solicitud de nulidad del numeral 4 del artículo 5 por infracción de los artículos 39, 53, 55 y 93 de la Carta Magna […] Lo anterior significa que el Convenio deja un amplio margen a los Estados miembros para que adopten sus disposiciones con arreglo a las particularidades de cada ordenamiento jurídico interno en lo relacionado con los derechos laborales colectivos de los empleados públicos, de tal manera que se cumpla con el deber de adoptar “medidas adecuadas a las condiciones nacionales” que estimulen la negociación entre las autoridades públicas y las organizaciones de servidores públicos, permitiendo a cada Estado establecer libremente, por medio de la legislación nacional u otros medios apropiados (que puede incluir reglamentación) el procedimiento encaminado a la materialización del derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos, el cual, como se ha dicho, no es de carácter absoluto.
De esta manera, no se advierte que por el hecho de fijar como una de las condiciones para la negociación colectiva de los empleados públicos la presentación del pliego de solicitudes dentro del primer trimestre del año se afecte el núcleo esencial del derecho a la negociación colectiva ni tampoco constituye un exceso en la actividad reglamentaria, pues tanto el instrumento internacional referido como la jurisprudencia de la Corte Constitucional han sostenido que los procedimientos pueden ser instituidos por cada Estado miembro, ya sea, por medio de la legislación interna o a través de otros medios apropiados, entre los cuales no se puede descartar la reglamentación por parte del Ejecutivo. 4.4.2.
Solicitud de nulidad del aparte del numeral 5 del artículo 7 por violación del artículo 93 de la Constitución Política, artículos 2, 3 y 8 del Convenio No. 87, artículos 1 y 2 del Convenio No. 98; artículos 1,2,3 y 5 del Convenio No. 135 y los artículos 2,3,5,7 y 8 del Convenio No. 154 de la OIT [ ] Al respecto, vale la pena reiterar, como se explicó en los acápites anteriores, que la Corte Constitucional, al realizar el control previo y automático de constitucionalidad sobre el Convenio 151 de la OIT, así como de la Ley 411 de 1997, por medio de la cual el mismo fue aprobado, hizo referencia a la restricción del derecho a la sindicalización y a la negociación colectiva de los empleados públicos, sosteniendo que estos no tienen las mismas prerrogativas que los trabajadores oficiales, ya que si bien son titulares de derechos colectivos, en virtud de los cuales pueden participar en la definición de las condiciones de trabajo formulando peticiones ante su empleador y participando en la discusión con este para llegar a acuerdos, lo cierto es que su derecho de negociación no es absoluto, en atención a que no puede afectar la facultad que la Constitución confirió a las autoridades para determinar unilateralmente las condiciones de empleo y la fijación de salarios. […]”.
Para tener claridad sobre el asunto objeto de controversia, es pertinente traer a colación lo dicho por la Corte Constitucional sobre i) los convenios proferidos por la OIT y ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, específicamente los Convenios 98 y 154, y ii) el alcance del derecho a la negociación colectiva que tienen los empleados públicos y la potestad reglamentaria del Estado sobre el tema.
Así las cosas, la Sala encuentra que la Corte Constitucional por medio de la sentencia C – 466 de 2008[5] afirmó que para que un convenio ratificado por el Estado Colombiano forme parte del bloque de constitucionalidad, es preciso que la Corporación determine que pertenece al mismo, tal y como ocurrió con los Convenios 98 y 154 que fueron incluidos en el bloque de constitucionalidad en los siguientes términos: “[…] esta Corporación ha establecido expresamente que los convenios 87 y 98 de la OIT, hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto.
En relación con el convenio 154 de la OIT esta misma Corporación ha establecido su pertenencia al bloque de constitucionalidad”. De esta manera, la Corte Constitucional por medio de la sentencia C–018 de 2015 precisó, en relación con el Convenio 98 de la OIT, que fue ratificado por el Estado Colombiano, y hace parte de la legislación interna y el bloque de constitucionalidad stricto sensu, en los siguientes términos[6]: “[…]En efecto, mediante las Leyes 26 y 27 de 1976 el Estado colombiano ratificó los Convenios 87 y 98 de la OIT que, respectivamente, se refieren a la libertad sindical y al derecho de negociación colectiva, lo cual le ha permitido a la Corporación sostener que estos Convenios integran la legislación interna, así como del bloque de constitucionalidad, entendido en su sentido estricto, lo que significa que “hacen parte del parámetro de control constitucional de las normas legales que regulan la materia”.
Este reconocimiento de los Convenios 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo como integrantes del bloque de constitucionalidad en sentido estricto lo ha hecho la Corte de manera expresa[7]. Así lo ha estimado la Corte […] respecto del Convenio 98, también “integrado expresamente al bloque de constitucionalidad strictu sensu”, lo cual lo erige en “parámetro de control de constitucionalidad de las normas legales”, de modo que, […], “constituyen normas principales y obligatorias dentro del ordenamiento jurídico” y “se encuentran al mismo nivel de la Constitución, por lo que sirven de referente obligatorio en la interpretación de los derechos de los trabajadores para dar plena efectividad a las libertades sindicales, la protección de los trabajadores y el derecho al trabajo”[8]. […]” (Destacado fuera de texto) Ahora, la Corte por medio de la sentencia C – 1234 de 2005[9] al estudiar la constitucionalidad de una norma del Código Sustantivo del Trabajo, se pronunció sobre el contenido del Convenio 154 de la OIT y el alcance del derecho a la negociación de los empleados públicos, así: “[…] En cuanto al contenido de este Convenio 154 de la OIT, el artículo 1º señaló que se aplica a todas las ramas de la actividad económica, que la legislación interna puede determinar su aplicación a las fuerzas armadas.
En cuanto a los empleados de la administración pública estableció que “la legislación o la práctica nacionales podrán fijar modalidades particulares” para la inclusión de este Convenio a tales servidores del Estado. En razón del amplio campo de aplicación del Convenio en lo concerniente a los empleados públicos y la negociación colectiva, la Corte, en la sentencia C-161 de 2000, examinó este artículo 1º y reiteró lo dicho en la C-377 de 1998, en el sentido de que estos servidores por estar sometidos a la fijación unilateral por parte del Estado del salario y de las condiciones generales del empleo, si bien tienen el derecho de participar en la determinación de sus condiciones de trabajo, no gozan del derecho de negociación colectiva en forma plena, pero sin que implique anular el derecho. […] Al analizar este concepto en la sentencia C-161 de 2000, la Corte señaló que esta expresión “negociación colectiva”, resulta ajustada a la Constitución, pues se enmarca en los siguientes objetivos: (i) busca lograr una concertación voluntaria y libre de las condiciones de trabajo;
(ii) para ello, se hace necesario un diálogo que afiance el clima de tranquilidad social; (iii) el propósito de la negociación es la defensa de los intereses comunes entre las partes del conflicto económico laboral; (iv) y debe haber garantías para que los representantes de las partes sean oídos. Todos estos objetivos conducen al afianzamiento de la justicia social en las relaciones entre trabajadores y empleadores. […] De conformidad con lo expuesto, a modo de resumen se tiene: (i) hacen parte de la legislación interna del país los Convenios 151 y 154 de la OIT, incorporados a través de las Leyes 411 de 1998 y 524 de 1999;
(ii) se despejan las dudas que pudieren existir respecto de la garantía constitucional sobre el derecho de sindicalización de los empleados públicos, en el sentido de que indiscutiblemente tienen derecho a hacerlo; (iii) también se despejan las dudas respecto del derecho de los empleados públicos de realizar negociaciones colectivas, pues gozan del ejercicio del derecho de presentar peticiones y consultas, y ser oídas y tenidas en cuenta;
(iv) los empleados públicos si bien no gozan de los plenos derechos de asociación y convención colectiva, como ocurre con los trabajadores oficiales, la Constitución y los Convenios sí les permiten participar en la determinación de sus condiciones de empleo, siempre y cuando se entienda que en última instancia, la decisión final corresponde al Congreso de la República y al Presidente, en el plano nacional, y a las asambleas, concejos, gobernadores y alcaldes, en el plano territorial;
(v) que los objetivos de la negociación colectiva se centran en la concertación voluntaria y libre de las condiciones de trabajo, en la necesidad del diálogo encaminado a afianzar el clima de tranquilidad social, en la participación de todos en las decisiones que los afectan, en la defensa de los intereses comunes, en la garantía de ser oídos y atendidos los representantes de las partes;
(vi) que el concepto de empleados públicos excluidos del derecho de sindicalizarse es restringido. Esto quiere decir, que la regla general es la libertad de sindicalizarse, y la excepción al goce de tal derecho, sólo comprendería a servidores de “alto nivel que tengan poder decisorio o desempeñen cargos directivos, o a los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial.” Además, se excluye a las fuerzas armadas por expresa prohibición constitucional (arts. 39 y 218 de la Carta). […] En la sentencia C-201 de 2002 estudió, entre otros, los artículos 405 del Código Sustantivo del Trabajo y el 25 del Decreto 2351 de 1965, sobre el fuero sindical y la protección en conflictos colectivos en el caso de los empleados públicos.
Allí se señaló que los sindicatos de empleados públicos tienen por disposición legal prohibido hacer uso de los mecanismos denominados “pliegos de peticiones” y “convención colectiva” en sus reclamos laborales, aunque puso de presente que estando garantizado constitucionalmente el derecho de negociación colectiva, el legislador podría permitirles a tal clase de servidores presentar pliegos de peticiones.
Además explicó que así como lo dijo la Corte Suprema de Justicia, la negociación colectiva para los empleados públicos es una de las opciones que puede adoptar la autoridad o una medida deseable de participación en las decisiones laborales. Explicó esta sentencia en lo pertinente: (…) Y en la sentencia C-377 de 1998,[10] al revisar la constitucionalidad del “Convenio 151 sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública” y de la Ley 411 de 1997 aprobatoria de dicho instrumento, la Corte consideró acorde con la Constitución la diferenciación entre trabajadores oficiales y empleados públicos para efectos del ejercicio del derecho de negociación colectiva, señalando que los primeros gozan de este derecho plenamente, mientras que los segundos lo hacen de manera restringida, pues si bien éstos tienen derecho a buscar y alcanzar soluciones concertadas en caso de conflicto, no se puede afectar en modo alguno la facultad que tienen las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones de empleo.
En esa oportunidad la Corte dijo lo siguiente: (…) Con fundamento en consideraciones similares, la Corte Suprema de Justicia también ha encontrado justificada la restricción al derecho de negociación colectiva de los sindicatos de empleados públicos, señalando además que aquélla “no se contrapone a los Convenios 151 y 154 de la OIT, aprobados por las Leyes N° 411 del 5 de Noviembre de 1997 y 524 del 12 de Agosto de 1999 respectivamente, porque en tales instrumentos internacionales se consagra la negociación colectiva para los empleados públicos como una de las opciones que puede adoptar la autoridad nacional competente o también como una medida deseable para que las organizaciones que representan a aquéllos participen con las autoridades públicas competentes en el establecimiento de las condiciones de trabajo, así como en la solución de sus diferencias laborales.
Por ello, se hace en estos una invitación a los Estados para que, de acuerdo con las situaciones propias de cada nación, se adelanten campañas de estímulo y fomento de tal mecanismo de concertación en el sector público. Lo que, además, por mandato constitucional - inciso dos del artículo 55 de la C.P. - constituye un deber para el Estado colombiano.”[11] […] Tratándose de negociaciones colectivas con los sindicatos de empleados públicos, debe tenerse en cuenta que si bien la negociación no es plena, porque se entiende que la decisión final le corresponde adoptarla a las autoridades señaladas por la Constitución (es decir, en el ámbito nacional al Congreso y al Presidente de al República, y en el ámbito territorial, a las asambleas, concejos, gobernadores y alcaldes), esto no implica que los sindicatos de estos servidores públicos no puedan desarrollar instancias legítimas para alcanzar una solución negociada y concertada en el caso de conflicto entre los empleados públicos y las autoridades.
En tales instancias, el Estado- empleador tiene la obligación no sólo de recibir las peticiones, consultas o los reclamos hechos a través de la organización sindical de los empleados públicos, sino de oír y adoptar todos los procedimientos encaminados para que las autoridades que son en últimas las que toman las decisiones, evalúen los derechos que reclaman los servidores del Estado y se pueda adoptar una solución en lo posible concertada y que favorezca los intereses de las partes y del país. En otras palabras, el Estado- empleador no puede valerse simplemente de la posición de ser quien decide unilateralmente los asuntos concernientes a salario y condiciones laborales, para abstenerse de oír lo que las organizaciones sindicales de los empleados públicos solicitan, ni, mucho menos, omitir acciones encaminadas a lograr la concertación de lo pedido. […]” (Destacado fuera de texto) Teniendo en cuenta lo dicho por el Alto Tribunal Constitucional, los argumentos expuestos por la accionada en la providencia cuestionada, así como los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la presente acción constitucional, la Sala advierte que no existió vulneración de derecho fundamental alguno, en atención a que sí bien la decisión de la Sección Segunda - Subsección “B” incurrió en un yerro al afirmar que los convenios 98 y 154 de la OIT no hacen parte del bloque de constitucionalidad, pese a que la Corte Constitucional ha dicho que sí, tal y como se expuso en precedencia, lo cierto es que esta circunstancia no supone un cambio en la decisión adoptada por el juez de única instancia. Lo anterior, en atención a que uno de los requisitos para acceder a las pretensiones de una acción de tutela contra providencia judicial es que el defecto que se endilga sea de tal magnitud que vulnere los derechos fundamentales de quien los alega y suponga un cambio en el sentido de la decisión controvertida, lo que no ocurre en el presente asunto, habida cuenta que la argumentación y decisión tomada por la Sección Segunda - Subsección “B” se ajusta a lo establecido por la Corte Constitucional en lo atinente al derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos y la potestad de reglamentación con que cuenta el Estado en la materia, por lo que cualquier orden al respecto sería inocua y en nada modificaría la decisión objeto de debate, pues finalmente el fallo sería negar las pretensiones dentro del medio de control de nulidad simple.
En este orden de ideas, la Sala advierte que la providencia cuestionada, aun cuando afirmó que los Convenios 98 y 154 no hacen parte del bloque de constitucionalidad, no incurrió en el defecto sustantivo alegado ni en desconocimiento del precedente, pues, tal y como se expuso en líneas anteriores, la autoridad judicial accionada al estudiar la legalidad del numeral 4º del artículo 5º y numeral 5º del artículo 7º del Decreto 1092, dio aplicación a la jurisprudencia constitucional que sobre la materia se ha construido.
Por lo precedente, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 2 de mayo de 2019, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 15 de agosto de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante la Sección Segunda - Subsección A. [2] En adelante la Sección Segunda - Subsección “B”. [3]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado Núm. 11001-03-15-000-2012-02201-01.
En dicho pronunciamiento, en lo pertinente, se sostuvo: “[…] Anótese que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente.
Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad.
La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional […]”. [4] Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 21 de noviembre de 2018 proferida por la Subsección “B”. [5] Corte Constitucional.
Sentencia C – 466 de 14 de mayo de 2008. M.P: Jaime Araujo Rentería. [6] Corte Constitucional. Sentencia C – 018 de 21 de enero de 2015. M.P: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [7] Sentencia C-466 de 2008. [8] Sentencia T-261 de 2012. [9] Corte Constitucional. Sentencia C – 1234 de 29 de noviembre de 2005. M.P: Alfredo Beltrán Sierra. [10] M.P. Alejandro Martínez Caballero [11] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 5 de junio de 2001.
Rad. 16788. M.P. Germán Valdés Sánchez.