11001-03-15-000-2019-01307-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / ACCIÓN DE TUTELA - No es una tercera instancia del proceso ordinario / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD [L]os [actores] no están legitimados en la causa por activa, como quiera que no son titulares de los derechos cuya protección deprecan al no hacer parte del conjunto de demandantes en el proceso de la acción de grupo radicado bajo el No. ( ), en el que se surtieron todas las actuaciones procesales que dieron lugar a la presente solicitud de amparo, por lo cual no pueden ahora pretender que por vía de la acción de tutela se acceda al reconocimiento de unos derechos que no les pertenecen.

Así las cosas, en el presente asunto no se cumplió con uno de los requisitos necesarios para la procedencia de la acción de tutela, según el cual es el titular de los derechos quién debe solicitar el amparo, a menos que demuestre no poder hacerlo personalmente y así lo manifieste en debida forma, lo que en el caso no ocurrió. Pero además, de la cadena argumentativa esbozada por los accionantes, se logra evidenciar que lo realmente pretendido por ellos es generar una tercera instancia en la que se profiera una nueva providencia a través de la cual sean reconocidos como parte en el grupo de accionantes dentro del proceso radicado bajo el No. ( ) y de esta forma obtengan los beneficios económicos reconocidos, un argumento más para declarar la improcedencia de la solicitud de amparo.

( ) [T]ampoco se acredita en el sub lite el requisito de subsidiariedad, como quiera que se encuentra pendiente de resolver el recurso interpuesto en contra de la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2018 por la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, lo que actualmente se tramita ante la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación dentro del proceso radicado bajo el ( ), siendo este el juez competente por excelencia, y con autonomía plena, para adoptar las decisiones a las que haya lugar, dentro del encargo que por ministerio de la ley debe solventar y decidir así los pedimentos pendientes dentro del asunto antes referido y que es materia del amparo que ocupa a esta Sala.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1 / DECRETO 1983 DE 2017 NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque sin medio magnético a la fecha 02/10/2019. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01307-01(AC) Actor: JOSÉ FERNANDO PALENCIA DE LA OSSA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia Tema: Acción de tutela contra providencia judicial.

Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad o habilitación de la tutela contra providencias judiciales- legitimación en la causa por activa. Sentido del fallo de tutela: Revoca el de primera instancia y declara improcedente la acción de tutela por falta de legitimación en la causa de los accionantes. La Sala procede a resolver las impugnaciones presentadas por los accionantes[1] y por la Nación—Ministerio de Defensa—Policía Nacional—[2] en contra del fallo de tutela del 27 de mayo de 2019[3], mediante el cual la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación amparó los derechos fundamentales alegados.

I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de amparo constitucional 1.1.- El 29 de marzo de 2019[4] José Fernando Palencia de la Ossa, Ramiro Manuel Acosta Correa, Luis Simón Valderrama Villamizar y Luis Eduardo Mejía Requena, mediante apoderado, presentaron acción de tutela[5] contra la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso real y efectivo a la administración de justicia y a la igualdad[6], los cuales estimaron vulnerados por las irregularidades procesales en las que incurrió dicha autoridad judicial dentro de la acción de grupo radicada bajo el No. 70001-33-33-003-2011-00320-00, que se concretan en: i) El rechazo a su solicitud de adhesión al grupo de accionantes; ii) el incumplimiento a los fallos de tutela del 19 de abril de 2018 y del 26 de septiembre de esa misma anualidad, proferidos por la Subsección A de la Sección Segunda y por la Sección Cuarta de esta Corporación, respectivamente; iii) por adecuar la acción de grupo a la de reparación directa al momento de proferir sentencia de segunda instancia y; iv) al darle a una solicitud de revisión eventual el trámite de un recurso extraordinario de revisión. 1.2.- Pretensiones Señalaron las siguientes: “2.- PETICIONES: Conforme lo anterior solicitamos al Consejo de Estado, acceder a las siguientes pretensiones: PRIMERA: Comedidamente solicitamos al Honorable Consejo de Estado ordene o brinde la protección a los accionantes tutelándoles el derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 C.P.) por la verificada ocurrencia de los hechos narrados.

SEGUNDA: Tutelar por conexidad el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (Art. 229 CP), toda vez que a pesar de que los accionantes acudieron al proceso para ser integrados al grupo accionante, y estuvieron convencidos de hacer parte de un grupo accionante, al final fueron defenestrados, en una época en que sus acciones individuales ya están afectadas por la caducidad.

TERCERA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se ordene al Tribunal Administrativo de Sucre, que restablezcan los derechos fundamentales de los accionantes y en ese sentido que vuelvan a proferir el fallo de segunda instancia dentro del proceso de acción de grupo, conforme lo ordena la Ley 472 de 1998 y acatando la jurisprudencia sobre la materia.

CUARTA: Que como medida de satisfacción, garantía de no repetición y contribución al mejoramiento de la administración de justicia, se ordene que los Magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre que profirieron la sentencia contentiva de la vía de hecho judicial tomen un curso sobre acciones de grupo impartido por algún estudiante de Derecho perteneciente a cualquier Universidad acreditada en el País, antes de volver a proferir la decisión a su cargo dentro de la acción de grupo”[7]. 2.- Hechos 2.1.- La Fiscalía 12 Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Luis de Sincé (Sucre) dio apertura a un proceso de investigación penal en contra de los ahora accionantes y 54 personas más, por la presunta comisión del delito de rebelión, al ser señalados por Víctor Rafael Gómez Peña como milicianos del frente 35 de las F.A.R.C[8]. 2.2.- El 11 de diciembre de 2003 se ordenó su vinculación mediante indagatoria y se expidieron las respectivas órdenes de captura[9]. 2.3.- El 13 de diciembre de 2003, en desarrollo de la “Operación Sabanas”, esas 58 personas fueron capturadas por miembros de la Policía Nacional, el 15 de diciembre fueron dejadas a disposición de la Fiscalía 12 Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Luis de Sincé (Sucre)[10] y posteriormente fueron vinculadas mediante indagatoria al proceso penal identificado en la Fiscalía con el No. Sumario 40799-715. 2.4.- El 25 de junio de 2004 se profirió resolución de acusación[11] en su contra y posteriormente fueron condenadas, dentro de ese mismo proceso penal, radicado en el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Luis de Sincé bajo el No. 70742-31-89-001-2004-00266-00. 2.5.- El 27 de septiembre de 2005, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sincé profirió sentencia absolutoria en favor de 51 de los 57 encartados, frente a los cuales se seguía la acción penal[12]. 2.6.- Por esa razón, Norma De Jesús Atencia España y 17 personas más[13] (con sus respectivos grupos familiares), dentro de los que no figuran los ahora tutelantes, presentaron demanda en ejercicio de la acción constitucional de grupo, en contra de la Nación —Ministerio de Defensa—Policía Nacional—Rama Judicial—Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Fiscalía General de la Nación, solicitando el reconocimiento y pago de los perjuicios que les fueron causados por la privación injusta de la libertad de la que fueron objeto. 2.7.- Indicaron los accionantes en tutela que pertenecían al grupo aquellos que hubieren sido privados de la libertad dentro del proceso penal No. 2004- 290 adelantado ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sincé o tuvieran una relación civil o de parentesco en calidad de padre, madre, hijo, esposo o compañero permanente con alguno de los afectados con la aludida privación de la libertad[14]. 2.8.- Por auto del 12 de julio de 2012, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo (Sucre) declaró la nulidad de todo lo actuado al estimar que la acción procedente era la de reparación directa con acumulación subjetiva de pretensiones, decisión que fue revocada por el Tribunal Administrativo de Sucre al considerar que el medio de control adecuado era el de grupo y que, como tal debía ser examinado y resuelto por el a quo según la Ley 472 de 1992[15]. 2.9.- A través de memoriales arrimados el 12 de septiembre de 2011[16] y el 1º de junio de 2012[17], el apoderado de los demandantes dentro de la acción de grupo solicitó la adhesión de los ahora tutelantes José Fernando Palencia de la Ossa, Ramiro Manuel Acosta Correa, Luis Simón Valderrama Villamizar y Luis Eduardo Mejía Requena, con sus respectivas familias. 2.10.- Dicha solicitud fue denegada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo mediante auto del 14 de septiembre de 2012[18], por considerar que quienes solicitaron su adhesión al grupo inicial de accionantes no cumplían los requisitos del artículo 55 de la Ley 472 de 1998 para ello y no allegaron sus documentos de identificación. Expresó al respecto que: “Como bien, puede observarse en los escritos de integración de los nuevos integrantes al grupo se indican los nombres de las víctimas y su calidad, sin embargo no se menciona el daño sufrido por cada uno, el origen del mismo y sus deseos de acogerse a la sentencia y de pertenecer al mismo grupo que presentó la demanda inicialmente, lo que quiere decir que los memoriales con los cuales se pretende la adhesión de los nuevos miembros no cumplen con lo exigido en la norma antes transcrita.

(…) Adicionalmente, no se anexó copia de los documentos de identificación de cada una de las personas que desean adherirse al grupo inicial, tal exigencia se realiza en concordancia con lo establecido en el artículo 52 de ley en mención, para efectos de verificar con plena certeza que los números de identificación transcritos en el memorial no se encuentren errados, pues dicho documento es el idóneo para confirmar tales datos, y además, teniendo en cuenta el carácter indemnizatorio de la acción incoada”[19]. 2.11.- Mediante memorial presentado el 19 de septiembre de 2012[20], el apoderado de los demandantes en la acción de grupo expresó que no se oponía a la decisión de negar la adhesión de los señores José Fernando Palencia de la Ossa, Ramiro Manuel Acosta Correa, Luis Simón Valderrama Villamizar, Luis Eduardo Mejía Requena y otros al grupo inicial de accionantes pues, a su juicio, ellos harían parte del mismo, dentro de los 20 días después de publicada la sentencia. 2.12.- A través de la sentencia del 25 de agosto de 2017, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo denegó la excepción propuesta por la pasiva relacionada con la improcedencia de la acción de grupo, sustentada en el hecho de que la acción viable era la de reparación directa.

Seguidamente, accedió parcialmente a las pretensiones de la acción de grupo, pues concedió las peticiones de reparación en favor de 10 de los demandantes y de su grupo familiar, declaró responsable administrativa y patrimonialmente a la Fiscalía General de la Nación y la condenó en costas. Sin embargo, negó las pretensiones frente a uno de los accionantes y de su grupo, así también declaró probada la caducidad de la acción respecto de los demás[21].

Finalmente limitó los efectos de su decisión a las personas que integraron el grupo inicial de accionantes. 2.13.- Contra esa decisión, los demandantes en la acción de grupo y la Fiscalía General de la Nación presentaron recurso de apelación. 2.14.- Previo a que se resolvieran los recursos interpuestos, Norma de Jesús Atencia España presentó acción de tutela en contra del Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre, alegando la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia por la demora de esas autoridades judiciales para resolver dichos recursos.

Al referido amparo le correspondió el radicado No. 11001-03-15-000-2018- 00547-00. 2.15.- La acción de tutela referida fue resuelta por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, que mediante el fallo del 19 de abril de 2018[22] amparó los derechos fundamentales alegados. En consecuencia le ordenó a las accionadas y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial que ingresaran al Sistema de Gestión Judicial Siglo XXI la información relativa al proceso de la acción de grupo radicada bajo el No. 11001-33-33-003-2011-00320-00, así como también que se le diera trámite inmediato a los recursos interpuestos.

La Sección Cuarta confirmó esa decisión a través del fallo de tutela del 26 de septiembre de 2018[23]. 2.16. Entonces, a través de la sentencia del 28 de septiembre de 2018[24] la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre modificó la recurrida. En primer lugar, consideró que el asunto se debido resolver a la luz de la acción de reparación directa que era la procedente, no así la de grupo; en ese orden, dejó sin efectos la condena en costas.

De otro lado, la confirmó en tanto mantuvo la orden de condena de la Fiscalía General de la Nación, en favor, solamente, de 10 de los demandantes y de su grupo familiar. 2.17.- El 25 de octubre de 2018, Norma De Jesús Atencia España y otros, dentro de los que no se encuentran los ahora accionantes sobre la base de que no fueron admitidos en el grupo; solicitaron la revisión eventual del fallo referido con fundamento en los artículos 272 y 274 del CPACA[25]. 2.18.- Por auto del 27 de noviembre de 2018 el Tribunal Administrativo de Sucre ordenó la remisión del expediente a la Sección Tercera de esta Corporación, para lo cual señaló que teniendo en cuenta que la acción de grupo se adecuó a la de reparación directa, debía entenderse que la solicitud de revisión eventual correspondía a un recurso extraordinario de revisión[26]. 2.19.- Contra esa decisión los accionantes, dentro de los que no están los hoy tutelantes, presentaron recurso de reposición[27], el cual fue resuelto negativamente por medio de auto del 31 de enero de 2019[28]. 2.20.- Concluyen señalando que en la actualidad el aludido recurso extraordinario de revisión, radicado bajo el No. 11001-03-26-000-2019-00049- 00 en esta Corporación, se encuentra pendiente de resolver por el Despacho del Consejero Alberto Montaña Plata. 3.- Fundamentos de la solicitud de amparo constitucional 3.1.- Alegaron los accionantes que la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso real y efectivo a la administración de justicia y a la igualdad, por las irregularidades procesales en las que incurrió dentro de la acción de grupo radicada bajo el No. 70001-33-33-003-2011- 00320-00. 3.2.- Es de precisar que aunque los accionantes se limitaron a realizar un recuento de las actuaciones procesales surtidas en la acción de grupo y a mencionar que la providencia atacada adolecía de todos los defectos o causales específicas de procedibilidad, solo sustentaron el sustantivo por desconocimiento del precedente judicial así: 3.2.1.- Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial: Sobre ello señalaron que la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre desconoció el criterio judicial fijado por esta Corporación relacionado con las normas aplicables a los procesos de las acciones de grupo y en las sentencias de constitucionalidad existentes sobre la Ley 472 de 1998, en las que se ha hecho referencia a la naturaleza indemnizatoria de la misma.

Al respecto, hicieron mención a las sentencias i) del 16 de enero de 2014 de la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, dentro del proceso radicado bajo el No. 11001-03-26-000-2013- 00110-00; ii) del 28 de septiembre de 2018 de la Subsección C de la Sección Tercera, dentro del proceso radicado bajo el No. 25000-23-41-000-2016-02436- 01 (AG); iii) C- 569 de 2004 y iv) C- 116 de 2008.

Agregaron que el accionado incurrió en una irregularidad procesal y en una vía de hecho al adecuar la acción de grupo interpuesta a la de reparación directa, en la sentencia que finalizó el proceso. 4.- Trámite procesal del amparo constitucional Por medio de auto del 5 de abril de 2019[29] la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación admitió la acción de tutela interpuesta.

Ordenó notificar como demandados a los magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre y a la Nación—Ministerio de Defensa—Policía Nacional—, a la Rama Judicial —Dirección Ejecutiva de Administración Judicial—, y a la Fiscalía General de la Nación, como terceros interesados. Además, requirió al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo para que remitiera con destino a este proceso el expediente de la acción de grupo radicado bajo el No. 70001-33-33-003-2011-00320-01 y, lo comisionó para que notificara de la solicitud de amparo a todas las personas que intervinieron como demandantes, coadyuvantes y terceros interesados en dicha acción. 5.- Fundamentos de la oposición 5.1.- Efectuadas las respectivas comunicaciones y notificaciones[30], le dieron respuesta a la solicitud de amparo constitucional la Nación—Fiscalía General de la Nación, la Nación—Ministerio de Defensa—Policía Nacional y la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre. 5.1.1.- La Nación—Fiscalía General de la Nación la contestó por escrito[31] en el que solicitó la declaratoria de improcedencia, para lo cual expresó que los accionantes no cumplieron con el requisito de subsidiariedad por no presentar el recurso extraordinario de revisión. Añadió que no sustentaron los defectos que invocaron, ni explicaron el error en el que incurrió el accionado.

Agregó que no se vulneraron los derechos fundamentales alegados, que la autoridad judicial dio cumplimiento a los fallos de tutela y que lo realmente pretendido por estos, era revivir etapas procesales de un proceso que ya culminó. Concluyó señalando que los ahora accionantes no hacían parte en el proceso de la acción de grupo radicada bajo el No. 2011-00320-00 y que el trámite para el pago de la condena impuesta en la providencia atacada se encontraba en curso.

Al respecto precisó: “(…) [L]os hoy accionantes no puede(sic) reclamar perjuicios, ni son parte dentro del proceso con radicado No. 2011-00320-00, como se lo indicó desde el principio (2011) el Despacho de instancia. [S]e indica al Despacho que los beneficiarios de las sentencias de primera y segunda instancia proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo de Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre, dentro del proceso con radicado No. 2011-00320-00, presentaron documentación para el trámite de pago de sentencia, el cual se encuentra radicado en la Sección de Pago de Sentencias y Acuerdos Conciliatorios de esta Dirección, conforme lo ordenó el Despacho de segunda instancia”[32]. 5.1.2.- La Nación—Ministerio de Defensa— Policía Nacional también la contestó[33] por escrito en el que pidió la declaratoria de improcedencia. 5.1.3.- La Sala primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo[34] pidió igualmente la declaratoria de improcedencia de la solicitud de amparo argumentando que lo realmente pretendido por los accionantes era generar una instancia adicional. 6.- Fallo de tutela objeto de impugnación 6.1.- La Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante el fallo de tutela del 27 de mayo de 2019[35], accedió parcialmente a las pretensiones de la solicitud de amparo, para lo cual expuso las siguientes razones: 6.1.1.- Inició precisando que en el asunto había lugar a emitir un pronunciamiento de mérito, pues los hechos alegados en la solicitud de amparo que dio lugar a la expedición de los fallos de tutela del 19 de abril de 2018 y del 26 de septiembre de esa misma anualidad, eran diferentes a los aquí expuestos, no sin antes advertir que las circunstancias de incumplimiento de dichos fallos pudieron ser alegadas en un incidente de desacato. 6.1.2.- Consideró que en el asunto sí se cumplió con el requisito de subsidiariedad, pues pese a que los accionantes en tutela presentaron el único recurso con el que disponían para ejercer la defensa de sus derechos, el Tribunal Administrativo de Sucre no lo concedió, obstaculizando de esta forma el acceso a la revisión eventual de la sentencia que ahora se ataca. 6.1.3.- Las razones que tuvo en cuenta el Tribunal Administrativo de Sucre para adecuar la acción de grupo a la de reparación directa, no lo facultaban para modificar el sentido y alcance del medio de defensa presentado. 6.1.4.- La autoridad judicial accionada incurrió en una vía de hecho judicial al proferir el auto del 27 de noviembre de 2018, mediante el cual adecuó la solicitud de revisión eventual a un recurso extraordinario de revisión y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación, en tanto “el apoderado de los accionantes, quien alude haber efectuado una elaboración argumentativa propia de la revisión eventual de sentencias en acciones de grupo, obtendrá con la adecuación del recurso, efectuada por el Tribunal, un resultado infructuoso en el análisis de procedencia del recurso extraordinario de revisión, dados sus presupuestos y causales de (sic) exclusivas”[36]. 6.1.5.- Incurrió igualmente en un defecto sustantivo al proferir el auto del 31 de enero de 2019, mediante el cual resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto contra la decisión atrás referida, pues para adoptar sus decisiones realizó una interpretación contraria a derecho, irrazonable y desproporcionada. 6.1.6.- Agregó que el único mecanismo con el que contaban los tutelantes para controvertir la decisión del Tribunal Administrativo de Sucre de adecuar la acción interpuesta a la de reparación directa, era el de revisión eventual, razón por la cual al no darle trámite a dicho mecanismo, tal autoridad judicial vulneró el derecho fundamental a la defensa de aquellos. 6.1.7.- Con fundamento en los argumentos expuestos, dejó sin efectos los autos proferidos el 27 de noviembre de 2018 y el 31 de enero de 2019 y, en consecuencia le ordenó al Tribunal Administrativo de Sucre que profiriera una decisión de reemplazo en la que examinara la oportunidad y trámite de la revisión eventual de la sentencia del 28 de septiembre de 2018, precisando que aunque los accionantes no dirigieron la acción de tutela frente a esas providencias, lo allí resuelto guardaba estrecha relación con el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de estos. 6.1.8.- Por último, dispuso la devolución del expediente al Tribunal Administrativo de Sucre con el objeto de que se realizaran las anotaciones y se expidieran las constancias secretariales que fueran pertinentes, así como también las actualizaciones en el Sistema de Gestión Judicial Siglo XXI, con el objeto de garantizar el derecho a la publicidad. 7.- Razones de la impugnación 7.1.- Frente a la referida decisión, tanto los tutelantes como la Nación—Ministerio de Defensa—Policía Nacional, presentaron escrito de impugnación. 7.1.1.- Razones de la impugnación presentada por los accionantes[37] 7.1.1.1.- Los accionantes alegaron que lo realmente pretendido en la acción de tutela era que se le ordenara al Tribunal Administrativo de Sucre proferir nuevamente sentencia de segunda instancia dentro del proceso que se inició y tramitó como una acción de grupo, radicado con el No. 11001-33- 33-003-2011-00320-00, pues al adecuar el medio de control presentado al de reparación directa “resultaron defenestradas todas aquellas personas que, de acuerdo con la ley, por reunir los criterios de pertenencia al grupo ya hacían parte del proceso, así no se hubiesen integrado de manera expresa al mismo[38]”.

Reiteraron que el Tribunal Administrativo de Sucre vulneró su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia “expulsándolas”[39] del proceso de la acción de grupo del que hacían parte y así, cercenándoles la posibilidad de ejercer su derecho de defensa en este, bajo el argumento de que no conformaban el grupo de los accionantes, situación que podía remediarse por el juez de tutela. 7.1.1.2.- Con base en lo anterior, pidieron que se revocara el fallo de tutela emitido por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación el 27 de mayo de 2019, por estimar que lo allí resuelto no remediaba la situación de violación a sus derechos fundamentales y, que en consecuencia se accediera a las pretensiones de la solicitud de amparo. 7.1.2.- Razones de la impugnación presentada por la Nación—Ministerio de Defensa—Policía Nacional[40] 7.1.2.1.- Manifestó que la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación se extralimitó en el ejercicio de sus funciones y vulneró el principio de congruencia al dejar sin efectos las providencias del 27 de noviembre de 2018 y del 31 de enero de 2019, proferidas por el Tribunal accionado, las que, además, ni siquiera fueron objeto de reproche.

Con base en lo expuesto, peticionó la revocatoria del fallo de tutela de primera instancia emitido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 27 de mayo de 2019. 8.- Actuaciones surtidas con posterioridad a la expedición del fallo de tutela de primera instancia En cumplimiento de lo ordenado por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación mediante el fallo de tutela del 27 de mayo de 2019, la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre emitió el auto del 10 de julio de 2019, a través del cual ordenó la remisión del expediente a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado para resolver la solicitud de revisión eventual[41].

II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Subsección es competente para resolver las impugnaciones presentadas por José Fernando Palencia de la Ossa, Ramiro Manuel Acosta Correa, Luis Simón Valderrama Villamizar, Luis Eduardo Mejía Requena y la Nación—Ministerio de Defensa—Policía Nacional, en contra del fallo de tutela proferido por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación el 27 de mayo de 2019, según lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política[42], 32 del Decreto No. 2591 de 1991; 2.2.3.1.2.1 No. 5º[43] de los Decretos Nos. 1069 de 2015[44] y 1983 de 2017[45], así como en el 25 del Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 2019, Reglamento Interno del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico En el presente asunto le corresponde a la Sala verificar, si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, más específicamente los relativos a la legitimación en la causa por activa y a la subsidiariedad.

Solo en caso afirmativo, procederá al estudio del defecto alegado. 3.- La acción de tutela contra providencias judiciales - requisitos generales de procedibilidad - reiteración de la jurisprudencia La Corte Constitucional en sentencia C–590 de 2005[46] reconoció que la acción de tutela contra providencias judiciales es procedente “si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad[47]”.La línea jurisprudencial antes expuesta también se acoge por esta Corporación, tal y como quedó sentado en la providencia del 5 de agosto de 2014 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 3.1.- De la legitimación en la causa La legitimación en la causa consiste, de una parte, en ser el titular del derecho o del interés que se invoca como fundamento de las pretensiones que se aducen, y, de otra, en ser el sujeto frente a quien deben reclamarse y controvertirse estas.

Así estarían definidas la legitimación en la causa por activa y por pasiva, respectivamente. De esta forma, se entiende que si los demandantes carecen de legitimación en la causa, no será posible que se les satisfaga las pretensiones que aducen, toda vez que no ostentan la titularidad de la relación jurídica, del derecho o del interés sustancial que les sirve de soporte a sus pedimentos.

Ahora, si son los demandados los que no están legitimados en la causa, no podrán ser constreñidos a realizar en favor de alguien alguna prestación, puesto que lo pretendido ha debido suplicársele a otros sujetos[48]. En tratándose de acciones de tutela, el inciso 1º del artículo 86 de la Constitución Política dispone que en ejercicio de esta toda persona podrá reclamar ante los jueces, por sí misma o por quién actúe en su nombre, la protección efectiva, inmediata, concreta y subsidiaria de sus derechos fundamentales cuando vea que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente señalados en la ley.

Por su parte, el artículo 10[49] del Decreto 2591 de 1991 establece que cualquier persona a quien se le hayan vulnerado sus derechos fundamentales o sobre la cual recaiga una amenaza de vulneración, podrá ejercer la acción de tutela por sí misma o a través de su representante legal. Así las cosas, se entiende que en tratándose de acciones de tutela contra sentencias, se encuentra legitimada en la causa por activa toda persona a quién se le haya vulnerado alguno de sus derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial; y por pasiva las autoridades judiciales que con ocasión de sus decisiones los vulnera o amenaza.

Es de precisar en este punto que aunque por regla general quien debe solicitar el amparo es el titular de los derechos que se han visto vulnerados o sobre los cuales recae una amenaza de vulneración, en ciertos eventos es posible que lo haga por interpuesta persona, siempre que demuestre no poder hacerlo personalmente y así lo manifieste en debida forma.

En cuanto a la legitimación en la causa como requisito general de procedibilidad se ha precisado que por medio de este lo que se busca es garantizar que quien reclama la protección de algún derecho fundamental que se ha visto amenazado o vulnerado, sea el titular de estos y no otro[50]. Con base en lo precedente, se entiende de forma general que la falta de legitimación en la causa en materia de amparo impone su declaratoria de improcedencia. 3.1.1.- El cumplimiento del requisito de legitimación en la causa por activa en el caso concreto 3.1.1.1.- En el asunto que ahora se somete a decisión, los señores José Fernando Palencia de la Ossa, Ramiro Manuel Acosta Correa, Luis Simón Valderrama Villamizar y Luis Eduardo Mejía Requena pretenden que se revoque la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 28 de septiembre de 2018 dentro del proceso radicado bajo el No. 70001-33-33-003- 2011-00320-00, se le ordene proferir otra siguiendo el trámite de la acción constitucional de grupo y, que en consecuencia se les reconozca como parte del grupo de accionantes para así beneficiarse de la condena impuesta en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, en aquella. 3.1.1.2.- Ab initio, la Sala advierte que en el presente asunto no se cumple con uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, esto es, el de legitimación en la causa por activa, como quiera que los ahora accionantes no son titulares de los derechos cuya protección invocan, tal como pasa a explicarse: 3.1.1.3.- En primer lugar, la Sala encuentra que en el proceso de la acción constitucional radicado bajo el No. 70001-33-33-003-2011-00320-00, del que conoció en primera instancia el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo y en segunda el Tribunal Administrativo de Sucre accionado, los ahora tutelantes, aunque fueron vinculados, condenados y posteriormente absueltos dentro del proceso penal radicado bajo el No. 70742-31-89-001-2004-00266-00, no hicieron parte del grupo inicial de accionantes.

Al respecto precisó: “3. LOS REQUISITOS QUE DEBEN CUMPLIR LOS MIEMBROS QUE HAS(SIC) ESTADO AUSENTES EN EL PROCESO, PARA RECLAMAR LA INDEMNIZACIÓN CORRESPONDIENTE. Pues bien, el numeral 2 del artículo 65 de la ley 472 de 1998 preceptúa que en la sentencia(sic) acceda a las pretensiones invocadas en la demanda de grupo, se deben establecer los requisitos que deben cumplir los beneficiarios que estuvieron ausente(sic) en el proceso, para ser titular de la indemnización que les corresponda.

En estos términos, se considera que los efectos de la presente sentencia no se pueden hacer extensible(sic) a personas distintas a las que se les compenso el daño antijurídico acreditado en esta Litis, por las siguientes razones jurídicas: -En este asunto el daño que sufrieron todos aquellos ciudadanos que se vieron privados de la libertad en el proceso penal que se engendró este libelo, se solicitó e indemnizó de manera particular, lo cual era lo más ajustado a derecho, puesto que su derecho a la libertad se restringió en extremos temporales distintos, lo que impide que los perjuicios materiales e inmateriales se puedan tasar mediante una indemnización colectiva, integrada por sumas ponderadas de las respectivas indemnizaciones individuales; lo cual es así, porque la afectación derivados de la privación injusta de la libertad se deben cuantificar en atención al daño padecido por cada coasociado. -Para establecer una indemnización ponderada de las personas que no hicieron parte de(sic) proceso se requiere realizar un juicio de responsabilidad, frente al daño que sufrieron los ciudadanos que se encuentran en estas condiciones, porque de lo contrario se estaría indemnizando un daño que puede o no ser antijurídico e imputable a las entidades condenadas en esta Litis. -Finalmente, porque al analizar la caducidad de la acción de manera armónica con la caducidad de las pretensiones, la indemnización que se peticionó por las personas ausentes dentro de los 20 días siguientes a la publicación de esta sentencia se encuentra(sic) afectadas, por el fenómeno jurídico de la caducidad.

En consecuencia, se decretará que la presente decisión no es extensible a las demás víctimas directas e indirectas del proceso penal que inicio este sub-lite, que no incluyeron al grupo inicial en el trámite de este encuadernamiento(sic), por ende no se establecerán los requisitos, para que los miembros ausentes, puedan reclamar la indemnización correspondiente”[55]. 3.1.1.7.- Posteriormente, dicha decisión fue confirmada por la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre a través de la sentencia del 28 de septiembre de 2018, que ahora es objeto de la acción de tutela. 3.1.1.8.- Lo anterior se ve reforzado con lo expresado por el apoderado de los hoy tutelantes en el escrito de impugnación presentado contra el fallo de amparo emitido el 27 de mayo de 2019 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del que esta Sala conoce la alzada, quienes pese a tener conocimiento de que no hacen parte de la agrupación de demandantes en la acción de grupo radicada bajo el No. 70001-33-33-003-2011- 00320-00, pretenden que por vía de la acción de tutela se acceda al reconocimiento de unos derechos de los que no son titulares.

Al respecto se lee: “Cuando un Tribunal viola a unas personas el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia no sólo (sic) expulsándolas arbitrariamente del proceso judicial en el que las personas en cuestión confiadamente participaban, sino además negándoles la posibilidad de que ejerzan la defensa que esta procesalmente establecida ante la expulsión de la que han sido objeto, precisamente con el argumento de que ya no hacen parte del proceso del que fueron expulsadas, SE CONCRETA DOBLE VIOLACIÓN que debe ser reprensible EN SU INTEGRIDAD en defensa del ordenamiento constitucional,—y no a medias—, tanto en lo atinente a la decisión primigenia de expulsión, como en lo que atañe a la decisión postrera de impedirles que se defiendan de la expulsión ya materializada.

Por tanto, si el juez de tutela tiene la oportunidad de REMEDIAR LA SITUACIÓN COMPLETA a través del fallo de tutela, debe hacerlo, pues remediar sólo una de las yemas de defecto que ha detectado, dejando en el mundo jurídico siga produciendo efectos la otra yema constitutiva de defecto, igualmente detectada y nociva, equivale a mantener y extender en el tiempo la violación iusfundamental (y la incertidumbre) que seguirá afectando a las personas y a las instituciones afectadas, cuestión inexplicable, máxime si el juez de tutela tiene en sus manos el REMEDIO PROCESAL que deviene igualmente eficaz y justo para definir la situación de manera completa, y sobre todo más expedita”[56]. 3.1.1.9.- Con base en las consideraciones expuestas, encuentra la Sala que en el caso, los señores José Fernando Palencia de la Ossa, Ramiro Manuel Acosta Correa, Luis Simón Valderrama Villamizar y Luis Eduardo Mejía Requena no se están legitimados en la causa por activa, como quiera que no son titulares de los derechos cuya protección deprecan al no hacer parte del conjunto de demandantes en el proceso de la acción de grupo radicado bajo el No. 70001-33-33-003-2011-00320-00, en el que se surtieron todas las actuaciones procesales que dieron lugar a la presente solicitud de amparo, por lo cual no pueden ahora pretender que por vía de la acción de tutela se acceda al reconocimiento de unos derechos que no les pertenecen. 3.1.1.10.- Así las cosas, en el presente asunto no se cumplió con uno de los requisitos necesarios para la procedencia de la acción de tutela, según el cual es el titular de los derechos quién debe solicitar el amparo, a menos que demuestre no poder hacerlo personalmente y así lo manifieste en debida forma, lo que en el caso no ocurrió. 3.1.1.11.- Pero además, de la cadena argumentativa esbozada por los accionantes, se logra evidenciar que lo realmente pretendido por ellos es generar una tercera instancia en la que se profiera una nueva providencia a través de la cual sean reconocidos como parte en el grupo de accionantes dentro del proceso radicado bajo el No. 70001-33-33-003-2011-00320-00 y de esta forma obtengan los beneficios económicos reconocidos, un argumento más para declarar la improcedencia de la solicitud de amparo. 3.2.- De la subsidiariedad 3.2.1.- Respecto al requisito general de subsidiariedad, este aparece claramente expresado en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, conforme al cual la acción de tutela resulta plausible cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede de forma excepcional i) cuando a pesar de existir otros mecanismos judiciales de protección en favor del interesado, estos no resultan idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales que se han visto amenazados o vulnerados, o ii) cuando el mecanismo de amparo constitucional se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable[57].

De haber lugar al amparo, en el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y en el segundo, sería transitoria. 3.2.2.- En ese orden de ideas, tampoco se acredita en el sub lite el requisito de subsidiariedad, como quiera que se encuentra pendiente de resolver el recurso interpuesto en contra de la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2018 por la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, lo que actualmente se tramita ante la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación dentro del proceso radicado bajo el No. 70001-33-33-003-2011-00320-00, siendo este el juez competente por excelencia, y con autonomía plena, para adoptar las decisiones a las que haya lugar, dentro del encargo que por ministerio de la ley debe solventar y decidir así los pedimentos pendientes dentro del asunto antes referido y que es materia del amparo que ocupa a esta Sala. 4.- Pues bien, como en el asunto no se cumplieron los presupuestos de legitimación en la causa por activa, ni de subsidiariedad; no podía la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación dejar sin efectos los autos del 27 de noviembre de 2018 y del 31 de enero de 2019. 5.- Con base en las consideraciones expuestas, esta Sala procederá a revocar el fallo de tutela proferido el 27 de mayo de 2019 por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, para en su lugar declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por José Fernando Palencia de la Ossa, Ramiro Manuel Acosta Correa, Luis Simón Valderrama Villamizar y Luis Eduardo Mejía Requena en contra de la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Sucre, por ausencia de los requisitos de legitimación en la causa por activa y de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela proferido el 27 de mayo de 2019 por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, y en consecuencia, SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por José Fernando Palencia de la Ossa, Ramiro Manuel Acosta Correa, Luis Simón Valderrama Villamizar y Luis Eduardo Mejía Requena contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Sucre, por las razones señaladas en esta providencia.

TERCERO: DEJAR EN FIRME los autos proferidos el 27 de noviembre de 2018 y 31 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Sucre.

CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero Ponente Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00/19. NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente ----------------------- [1] Folios 156 a 159 del C. Principal. [2] Folios 163 y 164 del C. Principal. [3] Folios 129 a 141 del C. Principal. [4] Folio 1 del C. Principal. [5] Folios 1 a 23 del C. Principal. [6] Aunque en el escrito de la acción de tutela sólo se hace referencia a la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, en los poderes otorgados, visibles a folios 24 a 27 del C. Principal, también se alega la vulneración de los derechos de acceso real y efectivo a la administración de justicia y a la igualdad. [7] Folio 20 del C. Principal. [8] Folios 14 a 16 del C. Principal No. 20 del expediente del proceso penal en préstamo. [9] Folios 43 a 57 del C. Principal No. 20 del expediente del proceso penal en préstamo. [10] Folios 141 a 146 del C. Principal No. 20 del expediente del proceso penal en préstamo. [11] Folios 497 a 606 del C. Principal.

No. 23 del expediente del proceso penal en préstamo. [12] Folios 5 a 137 del C. Principal No. 19 del expediente del proceso penal en préstamo. [13] Alfonso de Jesús Atencia España, Juan Carlos Hernández Durán, Luis Carlos Morales Bravo, Luis Antonio Gamarra Díaz, Mauricio Roberto Prasca Hernández, Ángel de Jesús Contreras Pineda, Octaviano Manuel Arrieta Bohórquez, Jaime Rafael Peña Pérez, Jhonis de Jesús Hernández Paternina, Rafael Jacob Hernández Aguas, Juan Alberto Noriega Romero, Antonio Buelvas Castillo, Miguel Antonio Rohenez, Priciliano Manuel Requena Arrieta, Juan de la Cruz Pérez Cámaño y Aristides Manuel Hernández Reyes, [14] Folio 3 del C. Principal. [15] Folio 3 del C. Principal. [16] Folios 379 a 449 del C. No. 2 del expediente en préstamo. [17] Folios 561 a 649 del C. No. 3 del expediente en préstamo. [18] Folios 664 a 667 del C. No. 4 del expediente en préstamo. [19] Folio 665 del C. No. 4 del expediente en préstamo. [20] Folios 669 a 677 del C. No. 4 del expediente en préstamo. [21] Folios 28 a 75 del C. Principal. [22] Folios 98 a 111 del C. Anexo [23] Folios 112 a 120 del C. Anexo. [24] Folios 1174 a 1195 del C. principal del expediente en préstamo. [25] Folios 1207 a 1248 del C. Principal del expediente en préstamo. [26] Folios 1254 del C. No. 6 del C. en préstamo. [27] Folios 1260 a 1262 del C. principal del expediente en préstamo. [28] Folios 1266 a 1267 del C. principal del expediente en préstamo. [29] Folio 30 del C. Principal. [30] Folios 31 a 38 del C. Principal. [31] Folios 49 a 60 y 101 a 112 del C. Principal. [32] Folios 60 y 122 del C. Principal. [33] Folios 63 a 64 del C. Principal. [34] Folios 67 a 68 y 124 a 127 del C. Principal. [35] Folios 129 a 141 del C. Principal. [36] Folio 140 del C.P. [37] Folios 153 a 154 y 156 a 159 del C. Principal. [38] Folio 157 del C. Principal. [39] Folio 158 del C. Principal. [40] Folios 163 y 164 del C. Principal. [41] Folios 1389 a 1391 del C. No. 6 del C. en préstamo. [42] “ARTICULO 86.

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”. [43] “Artículo 2.2.3.1.2.1.

Reparto de la acción de tutela. (…) 5. Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada”. [44] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. [45] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, referente a las Reglas de Reparto de las Acciones de Tutela”. [46] Corte Constitucional.

Sentencia C – 590 de 08 de junio de 2005. [47] Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [48] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 8 de mayo de 2013, Expediente: 24510, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [49]“ARTICULO 10.- Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. [50] “Aun cuando una de las características que identifica la acción de tutela es su informalidad, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el ejercicio de la misma está supeditado al cumplimiento de unos requisitos mínimos de procedibilidad, que surgen de su propia naturaleza jurídica y de los elementos especiales que la identifican.

Dentro de tales requisitos, se cuentan: (i) el de la legitimación en la causa por activa, o titularidad para promover la acción, con el cual se busca garantizar que la persona que acude a la acción de tutela, tenga un interés directo y particular respecto de la solicitud de amparo que eleva ante el juez constitucional, de manera que pueda establecerse sin dificultad, que lo reclamado es la protección de un derecho fundamental del propio demandante y no de otro.

Otro de los requisitos es el de (ii) subsidiariedad, en virtud del cual es necesario verificar previamente, que los derechos fundamentales cuya protección se solicita por vía de tutela, no puedan ser protegidos por los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico, salvo cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, circunstancia que deberá demostrarse en cada caso. 3.5.

En lo que hace relación a la legitimación en la causa por activa, la misma jurisprudencia ha precisado que, aun cuando solamente el titular de un derecho fundamental se encuentra habilitado para acudir a la acción de tutela, la Constitución y la ley contemplan la posibilidad de que la solicitud de protección sea promovida, no solo por quien considera vulnerados o amenazados sus derechos, sino también, por quien demuestre tener un interés legítimo para actuar a su nombre. 3.6.

Bajo esos parámetros, interpretando el alcance de los artículos 86 de la Constitución Política y 10° del Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia ha considerado que se configura la legitimación en la causa, por activa, en los siguientes casos: (i) cuando la tutela es ejercida directamente y en su propio nombre por la persona afectada en sus derechos;

(ii) cuando la acción es promovida por quien tiene la representación legal del titular de los derechos, tal como ocurre, por ejemplo, con quienes representan a los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (iii) también, cuando se actúa en calidad de apoderado judicial del afectado, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo”;

(iv) igualmente, en los casos en que la acción es instaurada como agente oficioso del afectado, debido a la imposibilidad de éste para llevar a cabo la defensa de sus derechos por su propia cuenta, como sucede, por ejemplo, con un enfermo grave, un indigente, o una persona con incapacidad física o mental. Finalmente, (v) la acción de tutela puede ser instaurada a nombre del sujeto cuyos derechos han sido amenazados o violados, por el Defensor del Pueblo, los personeros municipales y el Procurador General de la Nación, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales”.

Corte Constitucional, Sentencia T- 176 del 14 de marzo de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [51] Folios 28 a 31 del C. Anexo. [52] Folios 664 a 667 del C. No. 4 del expediente en préstamo. [53] Folios 98 a 111 del C. Anexo [54] Folios 112 a 123 del C. Anexo. [55] Folio 71 del C. Anexo al principal de tutela. [56] Folio 158 del C. Principal. [57] Corte Constitucional, Sentencia T-230 de 2013.

Al respecto, el alto Tribunal ha precisado que el perjuicio irremediable “se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”. Corte Constitucional, Sentencia T- 634 de 2006.

Sobre las características del perjuicio irremediable, ver Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 2011: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado”.