ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [N]o es procedente la solicitud de amparo constitucional puesto que no cumple con el requisito de la subsidiariedad y, por lo tanto, no es viable resolver de fondo la petición solicitada.

La entidad actora cuenta con otro medio de defensa judicial, como es el recurso extraordinario de revisión, el cual procede contra la sentencia de segunda instancia de 10 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”. ( ) la Sala no encuentra comprobados los factores de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad para que se pueda excepcionar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia y utilizar la acción de tutela como mecanismo transitorio, a efectos de evitar un perjuicio irremediable que amenace la sostenibilidad financiera del sistema pensional con ocasión de la reliquidación de la pensión de la señora [D.C.deA.], que haga necesaria la intervención urgente del juez constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 251 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01096-01(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Temas: Tutela contra sentencia judicial.

Desconocimiento del precedente judicial. Reliquidación de pensión de vejez con el régimen pensional de la Ley 33 de 1985. Revoca decisión que negó las pretensiones y declara improcedencia por no cumplir el requisito de la subsidiariedad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la parte actora, quien actúa a través de apoderado judicial, contra la sentencia dictada el 23 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, mediante la cual negó las pretensiones de la acción de tutela promovida contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante sostuvo que mediante Resolución Nº 13664 de 6 de agosto de 1997, se le reconoció a la señora Diva Cuervo de Andrade una pensión de vejez con el 75% de lo devengado sobre el salario promedio de 11 meses y 29 días, conforme a la establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia C-168 de 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 1º de abril de 1994 y el 29 de marzo de 1995, en cuantía de $ 274.511.69 efectiva a partir del 30 de abril de ese año, condicionada a demostrar su retiro definitivo del servicio.

Sostuvo que la señora Cuervo de Andrade solicitó en sede administrativa la reliquidación de la pensión que le había sido reconocida, en tal sentido, mediante Resolución Nº 13484 de 13 de mayo de 1998 se incrementó su mesada a la suma de $ 314.061, efectiva a partir del 6 de octubre de 1997. Dijo que con posterioridad se volvió a requerir una nueva reliquidación, sin embargo, en esta oportunidad mediante Resolución RDP 27915 de 28 de julio de 2016, dicha solicitud le fue denegada.

Afirmó que contra la anterior decisión presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue repartida al Juzgado Veintidós Administrativo de Bogotá, quien en sentencia de 3 de octubre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, al ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el régimen previsto en la Ley 71 de 1988, por cuanto la pensión no se pudo causar exclusivamente con los tiempos de cotización en el sector público y por consiguiente se debió sumar los tiempos del sector privado.

Así las cosas, la reliquidó con el 75% teniendo en cuenta, la asignación básica, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad, aclarando que aquellos que se causan anualmente deberán liquidarse en doceavas partes. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, mediante sentencia de 10 de agosto de 2018, confirmó parcialmente la providencia de primera instancia, como quiera que el accionante se encontraba cobijado por el régimen de transición de la Ley 33 de 1995, por lo que consideró que le son aplicables las disposiciones previstas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, así como la sentencia de unificación del Consejo de Estado que permite la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, independientemente de la denominación que se les de, salvo las exclusiones expresas del legislador.

En tal sentido, reconoció lo correspondiente al auxilio de alimentación, el auxilio de transporte, las 1/12 partes de la prima de servicios, la 1/12 parte de la bonificación por servicios prestados, la 1/12 parte de la prima de vacaciones y la 1/12 parte de la prima de navidad. Aclaró que la obligación impuesta a la extinta CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN fue trasladada a la UGPP, por lo cual el pago mes a mes se reporta al FOPEP.

Mencionó que la prestación reconocida a Cuervo de Andrade (q.e.p.d) está suspendida en la nómina de pensionados mediante Resolución Nº 32963 de 9 de agosto de 2005, por la muerte ocurrida el 19 de noviembre de 2018. A lo que agregó que a la fecha de presentación de la acción de tutela, no evidenciaba solicitud de pensión de sobrevivientes, por lo que consideró que está frente al fenómeno de pérdida de interés jurídico para continuar con dicho proceso.

Por último, afirmó que el régimen de transición mantiene del régimen anterior la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto entendido como tasa de reemplazo, excluyendo el IBL que debe regirse por lo previsto en el artículo 21 y el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora afirmó que la sentencia de 10 de agosto de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Luego de hacer referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, dijo que incurrió en: i) Defecto sustantivo, por cuanto desconoce el contenido y el alcance de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación al concepto “ingreso base de liquidación” como un factor diferente del concepto “monto pensional” designado en el inciso 2º ibídem, pues éste último solo queda asimilado a la tasa de reemplazo que debe continuar rigiendo y que se toma del régimen anterior.

Agregó que no ocurre lo mismo con el ingreso base de liquidación, el cual es preciso que se liquide con las reglas de la Ley 100 de 1993, toda vez que fue el periodo en el cual reclamó la prestación, quedando sujeta al régimen de transición. Igualmente, aseveró que los factores salariales que se requiere aplicar son los contenidos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, ya que el causante adquirió su pensión en vigencia de esa norma.

Concluyó que la corporación judicial otorgó a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, una interpretación que en principio resulta admisible, pero que en realidad contraviene los postulados de rango constitucional. Mencionó que la decisión atacada ii) desconoce el precedente fijado por la Corte Constitucional, previsto a partir de la sentencia C-168 de 1995, así como las posturas posteriores contenidas en las providencias C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU -210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017.

Así mismo, señaló que desconoce la Sentencia de Unificación que emitió la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, dentro del proceso radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, con la que se alineó la posición que ha venido fijando la Corte Constitucional frente a la forma de liquidar pensiones sometidas al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Adujo que se incurrió en iii) violación directa de la Constitución, por cuanto aplicó en el IBL la asignación más alta devengada en el último año de servicio con la inclusión de todos los factores salariales en aplicación de la Ley 71 de 1988 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978, lo que desconoce el precedente constitucional que establece en su línea jurisprudencial que el monto hace referencia a la tasa de reemplazo y por ende excluye al IBL.

En consecuencia, dijo que lo correcto era aplicar los últimos 10 años o del tiempo que le hiciere falta con los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 de la misma normativa. Finalmente, sostuvo que la procedencia de la acción de tutela se justificaba en medida en que se configuró abuso del derecho en el reconocimiento prestacional de la causante no solo porque se malinterpretó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino porque se desconocieron los precedentes obligatorios y vinculantes de la Corte Constitucional sobre la forma de liquidar el IBL de las personas sujetas a régimen de transición, obteniendo unas ventajas irrazonables, con un incremento grave, que genera detrimento al sistema financiero y atenta contra la sostenibilidad fiscal del Estado. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela la demandante planteó las siguientes: “Primero. Conforme a lo anterior solicito de manera respetuosa sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la Constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-2010 de 2017, Auto 229 de 2017, SU 395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del pasado 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior, a. Sírvase dejar sin efectos la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Contencioso Administrativo de Bogotá, del 3 de octubre de 2017, dentro del proceso contencioso administrativo Nº 11001-3335-022-2017-00017- 00. b. Consecuentemente se sirva ordenar a el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA;

SUBSECCIÓN “E” dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez de la señora DIVA CUERVO DE ANDRADE (Q.E.P.D), aplicando el artículo 36 de la ley 100 de 1993 en el sentido de respetar del régimen anterior lo que respecta a edad, tiempo de servicio o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994”. 4.

Pruebas relevantes Obran en el expediente copia de la sentencia 10 de agosto de 2018, así como el expediente original en calidad de préstamo, contentivo del trámite del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, actor: Diva Cuervo de Andrade. 5.

Trámite procesal En auto de 18 de marzo de 2019[1], el juez constitucional de primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, al Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad y a la Señora Diva Consuelo Andrade de Cuervo, representante de la señora Diva Cuervo de Andrade (q.e.p.d.), para lo de su cargo. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” El magistrado sustanciador, en memorial de 1º de abril de 2019, solicitó que se “rechazará por improcedente” el amparo invocado, por cuanto la parte actora pretende generar una tercera instancia al insistir en un debate que ya fue resuelto.

Así mismo, subsidiariamente pidió negar las pretensiones de la demanda. Mencionó que había quedado acreditado que para el 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, la señora Diva Cuervo de Andrade contaba con más de 15 años de servicio, por tanto era beneficiaria del régimen de transición previsto en dicha ley.

En tal sentido, en la decisión enjuiciada se dio aplicación a los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, disponiendo la liquidación de la pensión de ésta con el 75% de los factores salariales de orden legal devengados en el último año de servicios, con independencia de si sobre todos ellos efectúo aportes a pensión, ordenando a la Caja Nacional de Previsión realizar los descuentos por aportes sobre los factores que no fueron objeto de deducción legal, debidamente indexados.

Adujo que la decisión cuestionada había sido tomada atendiendo la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, el 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado, a lo que agregó que la decisión fue debidamente sustentada y razonada, pues el fundamento central de la decisión radicó en que la señora Diva Cuervo de Andrade era beneficiaria del régimen de la transición de la Ley 33 de 1985 y no de la Ley 100 de 1993.

Por último, manifestó que no cumplía con el requisito de inmediatez en el sentido de que la sentencia objetada se profirió el 10 de agosto de 2018 y la tutela se interpuso el 11 de marzo de 2019, es decir, después de 7 meses de su expedición. 6.2. Respuesta del Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad El titular del despacho en escrito del 28 de marzo de 2019, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de la acción de tutela y, en consecuencia, que se exonere de los hechos que sirven de fundamento a la solicitud de amparo. 6.3.

Respuesta de la señora Diva Consuelo Andrade de Cuervo, representante de la señora Diva Cuervo de Andrade (Q.E.P.D.) La señora Diva Consuelo Andrade de Cuervo, a través de apoderado judicial, solicitó que denegara el amparo invocado por la entidad accionante, por cuanto no advirtió que se hubiere vulnerado algún derecho fundamental. Adujo que los argumentos debatidos en esa oportunidad tuvieron sustento en la sentencia de 4 de agosto de 2010 emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre el tema de los factores salariales, tasa de reemplazo y porcentajes de las pensiones sometidas al régimen pensional de la Ley 33 de 1985, los cuales eran vinculantes en la jurisdicción contenciosa administrativa.

Señaló que el precedente contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 dictado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, tuvo efectos a partir del 30 de octubre de 2018, en tal sentido, aseveró que es aplicable a los asuntos que se encuentran pendientes de decisión administrativa o judicial, lo que dista del caso concreto, dado que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, fue pronunciada el 10 de agosto de 2018. 7.

Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, mediante sentencia de 23 de abril de 2019, negó las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que no se vulneró derecho fundamental alguno. La referida autoridad judicial revisó el contenido de la decisión proferida el 10 de agosto de 2018, por el tribunal demandado quien acogió los lineamientos del Consejo de Estado fijados en el fallo de 4 de agosto de 2010 y concluyó que la mesada de la señora Diva Cuervo de Andrade debió calcularse con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, en cuantía del 75% del promedio devengado en el último año de servicio, para este caso el comprendido entre el 6 de octubre de 1996 al 5 de octubre de 1997, considerando además el ya reconocido, lo correspondiente al auxilio de alimentación, el auxilio de transporte, las 1/12 parte de la prima de servicios, la 1/12 parte de la bonificación por servicios prestados, la 1/12 parte de la prima de vacaciones y la 1/12 de la prima de navidad.

Aclaró que las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, se referían únicamente a la pensiones del régimen de congresista y similares, de lo que se colige que ratificó la postura de unificación trazada el 4 de agosto de 2010, reiterando que las mesadas de las personas beneficiarias de la transición de la Ley 100 de 1993, se deben reconocer con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios.

Refirió que la sentencia de 15 de diciembre de 2016, dictada dentro del trámite de tutela 11001-03-15-000-2016-01334-01, la Sección Quinta del Consejo de Estado revocó la sentencia de 13 de octubre de 2016, proferida la Sección Cuarta que negó el amparo deprecado por la UGPP, para en su lugar, tutelar el derecho fundamental al debido proceso y ordenar a la Sección Segunda dictar una nueva decisión en la que atienda los lineamientos trazados en la providencia SU-230 de 2015.

Así mismo dijo que con la sentencia T-39 de 2018, se replicó la posición jurisprudencial trazada en los fallos de la Corte SU-427 de 2016, SU-395 de 2017, C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en las que concluyó que: “la exclusión del IBL del régimen de transición, no solo es oponible a aquellos que obtuvieron su prestación pensional como congresistas sino a todo régimen especial al que pretenda dársele aplicación, con fundamento en el régimen de transición”.

Por último, explicó que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, emitió el 28 de agosto de 2018, un nuevo pronunciamiento de unificación, en el que recopilaba los antecedentes fijados por la Corte Constitucional, sin embargo, fue notificado el 12 de septiembre del año siguiente, esto es un mes después de que la providencia acusada fue dictada, por lo que en virtud de su autonomía el tribunal debía sustentar las razones para acoger tal posición o para apartarse de alguna de las posiciones jurisprudenciales, acogiendo finalmente la posición que el Consejo de Estado tenía para el año 2010 reseñada con anterioridad, por lo que concluyó que se colmaron los respectivos criterios con suficiencia y transparencia que exige el deber de motivar los fallos judiciales. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la entidad demandante impugnó la decisión de primera instancia, solicitó que sea revocada y, en su lugar, que accediera a las pretensiones formuladas. Insistió que la Corte Constitucional desde el año 1995 con la sentencia C- 168 de 1995, se había referido al régimen de transición incorporado en la Ley 100 de 1993 y la forma de liquidar el IBL, así como la sentencia C-258 de 2013, mediante la cual se declararon inexequibles algunas expresiones de la Ley 4 de 1992.

Volvió a mencionar que se había desconocido la sentencia SU 230 de 2015 y reiteró que todos los jueces debían seguirla, tanto en la interpretación del régimen de transición, como en la liquidación del IBL de aquellas personas sujetas a ese régimen. Igualmente, dispuso que dicho pronunciamiento recopilaba todas las providencias en relación con el tema objeto de tutela con el fin de evitar la existencia de pronunciamientos diferentes.

Dijo que también eran aplicables las sentencias SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, que fundamentan el régimen de transición, por cuanto reliquidar la pensión como lo hizo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, genera un detrimento a la sostenibilidad financiera del sistema pensional por la evidente irregularidad sustancial.

Concluyó que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial, previsto en las sentencia C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU- 427 de 2016 y SU-395 de 2017, en las que establece que se mantienen los derechos relacionados con edad, tiempo de servicio o cotizaciones y tasa de reemplazo, en tanto en ellas se determina la forma de liquidar el IBL de los sujetos sometidos al régimen de transición de acuerdo con lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico La Sala determinara, en los términos del escrito de impugnación, si se debe confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 23 de abril de 2019, por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, que denegó las pretensiones de la tutela formulada, o si, por el contrario, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, al dictar el fallo de 10 de agosto de 2018, vulneró los derechos fundamentales alegados e incurrió en el desconocimiento del precedente judicial invocado por la parte actora. 3.

El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor.

Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones.

Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU- 263 de 2015[2]: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales.

(iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."[3] (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos[4], ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales.

En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 4.

Estudio y solución del caso concreto En el sub lite, la entidad actora solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social, que considera vulnerados con las sentencias de 3 de octubre de 2017 y 10 de agosto de 2018, proferidas por el Juzgado Veintidos Administrativo Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, que confirmó parcialmente la providencia de primera instancia, como quiera que la señora Cuervo de Andrade se encontraba cobijada por el régimen de transición de la Ley 33 de 1995, por lo que consideró que le son aplicables las disposiciones previstas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, así como, la sentencia de unificación del Consejo de Estado que permite la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, independientemente de la denominación que se les dé, salvo las exclusiones expresas del legislador.

En tal sentido, reconoció lo correspondiente al auxilio de alimentación, el auxilio de transporte, 1/12 parte de la prima de servicios, 1/12 parte de la bonificación por servicios prestados, 1/12 parte de la prima de vacaciones y la 1/12 parte de la prima de navidad. Respecto a los requisitos generales y específicos para establecer la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, es importante mencionar que para este caso se resolverá el asunto desde la revisión del requisito de subsidiariedad.

Lo anterior, de acuerdo a lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016, que indicó que el requisito a tenerse en cuenta en los casos en que la UGPP solicite vía tutela que se dejen sin efectos providencias judiciales sobre temas pensionales, más que la inmediatez de la acción, es el cumplimiento de la subsidiariedad.

El Acto Legislativo 01 de 2005, adicionó el artículo 48 de la Constitución Política y señaló que “La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados”. Por lo cual, se entiende que en los casos en que la UGPP evidencie irregularidades en el reconocimiento de pensiones, esta deberá ceñirse al trámite establecido por el ordenamiento jurídico.

En relación con el procedimiento que deben seguir las administradoras de pensiones para revisar las providencias judiciales que reconozcan y decreten pensiones en las que se presenten irregularidades, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, estableció: “Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación.(subraya de la Sala) (…) La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: “a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” En cuanto al término para interponer el recurso extraordinario de revisión, el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, dispuso que “deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio”.

La referida sentencia SU-427 de 2016, la Corte Constitucional explicó que teniendo en cuenta el estado de cosas inconstitucional en el que se encontraba CAJANAL, quien atravesó por una situación administrativa que le impedía ocuparse correctamente de sus funciones y que por consiguiente al ser asumida por la UGPP, no se pudo realizar la defensa oficiosa por parte de esta entidad, el termino de los (5) cinco años establecidos para instaurar el recurso de revisión, debe contabilizarse “no antes del día en que la demandante asumió las funciones de esta última empresa, es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013”.

Así mismo, indicó que “ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución[5]”.

Por su parte, la misma corporación judicial ha señalado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales, que esta no es el medio llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes[6].

Tal como lo sostuvo esta Sala en sentencia de 19 de octubre de 2017[7], la jurisprudencia constitucional ha reiterado que el requisito de subsidiariedad entraña tres supuestos que llevan a la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, los cuales son: i) cuando el asunto está en trámite; ii) cuando no se hayan agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios y, iii) cuando se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.

Para el caso en concreto, teniendo en cuenta los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional, se evidencia que no es procedente la solicitud de amparo constitucional puesto que no cumple con el requisito de la subsidiariedad y, por lo tanto, no es viable resolver de fondo la petición solicitada. La entidad actora cuenta con otro medio de defensa judicial, como es el recurso extraordinario de revisión, el cual procede contra la sentencia de segunda instancia de 10 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”.

Este criterio fue adoptado recientemente por la Corte Constitucional en la sentencia SU-115 de 2018[8], en la que sostuvo: “56. El presente, para la Sala, se trata de un caso que debe ser valorado por el juez del recurso extraordinario de revisión, en los términos de los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, y con sujeción a la jurisprudencia constitucional a que se hizo referencia en el numeral 3.1.4.1 supra.

Por tanto, al momento de decidir aquel, le corresponderá al Consejo de Estado verificar si el reconocimiento pensional que se hizo en la providencia judicial cuestionada se podría considerar como un supuesto de “abuso palmario del derecho”, al concurrir las dos condiciones que ha exigido la jurisprudencia constitucional para tales efectos: (i) una “vinculación precaria” y (ii) un “incremento excesivo en la mesada pensional”. 57.

Una conclusión contraria vaciaría de contenido la competencia del juez contencioso administrativo, dado que la finalidad específica del recurso extraordinario de revisión es la de verificar si la pensión otorgada mediante las sentencias que se cuestionan en sede de tutela fue fruto de un fraude a la ley, abuso del derecho o de alguna situación derivada del desconocimiento al debido proceso”.

Finalmente, la Sala no encuentra comprobados los factores de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad para que se pueda excepcionar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia y utilizar la acción de tutela como mecanismo transitorio, a efectos de evitar un perjuicio irremediable que amenace la sostenibilidad financiera del sistema pensional con ocasión de la reliquidación de la pensión de la señora Diva Cuervo de Andrade, que haga necesaria la intervención urgente del juez constitucional.

De igual manera, es menester aclarar que el supuesto abuso del derecho mencionado por la entidad actora, debió ser expuesto, sustentado y probado ante el juez natural en el marco del recurso extraordinario de revisión, ámbito que no puede ser invadido por el juez constitucional, pues ello conllevaría vaciar el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, más aún, teniendo en cuenta que recientemente la Corte Constitucional en sentencia SU-068 de 2018[9], concluyó que los casos de reliquidación de pensiones de jubilación o de vejez en los que no se haya aplicado el IBL previsto en la Ley 100 de 1993, tratan de un asunto de estricta legalidad que debe ser resuelto por el juez de la causa, razonamiento que se puede traer, igualmente, al asunto objeto de estudio.

En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de subsidiariedad y, en esa medida, se debe revocar el fallo que negó las pretensiones de la acción. En su lugar, se declarará la improcedencia de la solicitud de amparo constitucional. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia del 23 de abril de 2019, dictada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, por las razones expuestas. En su lugar, Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por la UGPP. Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Folio 53 [2] Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [3]Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [4]Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. [5] Consejo de Estado, Sección Cuarta, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sentencia 11001-03-15-000-2018-01236-00 de 20 de septiembre de 2018. [6] Se puede consultar al respecto, entre otras, las sentencias SU-424 de 2012 y T-396 de 2014. [7] Consejo de Estado, Sección Cuarta, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez sentencia 11001-03-15-000-2017-02214-00 de 19 de octubre de 2017. [8] M. P. Carlos Bernal Pulido. [9] M. P. Alberto Rojas Ríos.