DOCENTES OFICIALES / CESANTIAS ANUALIZADAS / CESANTÍAS CON REGIMEN DE RETROACTIVIDAD [A] quienes se vincularon como docentes con posterioridad al 1º de enero de 1990, se les tiene como docentes oficiales y por tanto cuentan con un régimen prestacional especial concentrado en la Ley 91 de 1989, y por lo tanto la designación realizada por un alcalde o gobernador, o encontrarse en calidad de cofinanciados, no les significa el carácter de territorial, ni mucho menos la aplicación de normas prestacionales aplicables a los servidores públicos que ostentan dicha calidad. […] [T]oda vez que la demandante se vinculó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, el reconocimiento de sus cesantías parciales debe ser liquidado con el régimen anualizado, siendo norma vigente para los empleados públicos del orden nacional, sin retroactividad.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00684-01(3000-16) Actor: CONSUELO LEMA GÓMEZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE IBAGUÉ Referencia: LEY 1437 DE 2011.
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. PRESTACIONES SOCIALES DE DOCENTES. CESANTÍAS ANUALIZADAS. LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15. Decide la Sala de Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, que negó las súplicas de la demanda de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones de la demanda Consuelo Lema Gómez, por intermedio de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad parcial de la Resolución 71001201 de 11 de abril de 2014, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué, por medio del cual se accedió al reconocimiento y pago de cesantías parciales. Consecuencia de lo anterior, reclamó que le sean reliquidadas las cesantías parciales teniendo en cuenta el régimen retroactivo, desde su vinculación el 21 de mayo de 1992, pagando el mayor valor que resulte de la liquidación, hasta el momento en que se efectue el respectivo pago, así como intereses moratorios a que haya lugar. 2.
Hechos que fundamentan la demanda Relató que se vinculó como docente el 21 de mayo de 1992, y que ha prestado el servicio de manera ininterrumpida hasta el momento de la presentación de la demanda. El 19 de diciembre de 2013, radicó ante la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales, la cual fue resuelta por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con el acto demandado, Resolución 71001201 de 11 de abril de 2014, reconociendo y ordenando el pago de cesantía parcial por valor de $23.091.804, sin tener en cuenta el régimen retroactivo. 3.
Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración Señaló y analizó como normas “violadas”, los artículos 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1º del Decreto 2767 de 1945; 1º de la Ley 65 de 1946; 1º, 2º, 5º y 6º del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1849 de 1969; 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978;7 y 9 del Decreto 2563 de 1990; 2º literal a) de la Ley 4ª de 1992, 6º de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 5º del Decreto 196 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; 1º del Decreto 1582 de 1998; y 5º de la Ley 1071 de 2006.
Como concepto de violación, se sustrae que la entidad demandada no tuvo en cuenta la fecha de vinculación de la docente para efectos de realizar la liquidación de las cesantías parciales, y en consecuencia aplicaron el régimen contemplado en la Ley 91 de 1989 y no el de la ley 6ª de 1945 en el que se consagra el pago de manera retroactiva. 4.
Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[1], actuando a través de abogado reconocido en el proceso, se opuso a las súplicas de la demanda. Aseguró que la docente demandante fue nombrada con posterioridad al 1º de enero de 1990, y por tal razón le es aplicable el régimen indicado en la Ley 91 de 1989, en el cual no está contemplada la retroactividad para la liquidación es cesantías, razón suficiente para no acceder a las pretensiones de la demanda. 5.
Decisión de primera instancia objeto de apelación[2] En sentencia de 28 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte demandante. Como sustento de la decisión indicó que no es procedente reconocer las cesantías de la parte demandante bajo el régimen de retroactividad, puesto que fue vinculada con posterioridad al 1º de enero de 1990 y con carácter de nacional, por lo tanto, se le debe aplicar el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 6.
Recurso de apelación[3] A través de escrito presentado en tiempo, el apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó sea revocada la sentencia de primera instancia. Argumentó que no se tuvo en cuenta que la vinculación de la demandante fue como docente territorial por el Departamento del Tolima, y que al limitarse el estudio de la demanda a la Ley 91 de 1989 llevó al resultado desfavorable a las pretensiones, pues el cargo de docente ostentado por la demandante es el de cofinanciado, y por lo tanto había que realizar un análisis probatorio y jurídico más amplio del que realizó el tribunal.
De igual manera, solicitó revocar la condena en costas, pues no se probaron los gastos judiciales sufragados por la entidad demandada, y mucho menos la temeridad o mala fe. 7. Trámite correspondiente a la segunda instancia Mediante autos calendados el 6 de marzo y el 18 de mayo de 2017[4], el despacho sustanciador (i) admitió el recurso de apelación, y (ii) corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión, respectivamente.
La parte demandante, Consuelo Lema Gómez[5], allegó escrito de alegatos en el que realizó un análisis normativo del nombramiento de los docentes en los entes territoriales, para reiterar la improcedencia en la aplicación de la Ley 91 de 1989 en el caso de la referencia. Por su parte, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[6], presentó alegatos en los que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, recogiendo los argumentos del tribunal y señalando que el régimen prestacional de los docentes es especial, el cual tiene como base legal la protección de quienes se benefician de él, como es el caso de la hoy demandante.
El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, guardó silencio en esta etapa procesal y no allegó el respectivo concepto. II. CONSIDERACIONES 1. Del problema jurídico Considera esta Sala de Subsección, que el estudio y posterior decisión debe centrarse en establecer si Consuelo Lema Gómez, en calidad de docente tiene derecho o no, a la reliquidación de sus cesantías parciales conforme al régimen retroactivo, pese a que su vinculación al magisterio fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989.
Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, se realizará el análisis normativo respecto de las cesantías de los servidores públicos y su aplicación en el caso de los docentes oficiales, lo cual ya ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial. 2. Del auxilio de cesantías en la labor docente A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 12[7] y 17[8] dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.
La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que “para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.” Hasta este momento las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes.
Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, a saber: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» (Resaltado de la Sala) La condición de los docentes como servidores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en las sentencias C – 741 de 2012[9] y C – 486 de 2016[10], en las que determinó que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuenta como tales, no solo por la denominación expresa del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales.
En la jurisprudencia antes reseñada, se hizo un razonamiento específico respecto del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto les es aplicable el ordenamiento especial; es decir, a través del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006, normas que fijan los términos perentorios para el oportuno pago y las respectivas sanciones en caso de incumplimiento. 3.
Régimen aplicable a los docentes que ingresaron con posterioridad al 1º de enero de 1990 En reiteradas decisiones[11], la Sección Segunda de esta Corporación ha determinado que los docentes oficiales vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990, sin importar si fueron vinculados a través de un ente territorial o ser financiados o cofinanciados, se deberán acoger al régimen prestacional establecido en la Ley 91 de 1989.
Como ejemplo de esa línea jurisprudencial reiterada, recientemente la sentencia de 11 de abril de 2019[12] reiteró: «De la norma transcrita [artículo 15 de la Ley 91 de 1989], se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula dos situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. […] 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicará las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968[13], 1848 de 1969[14] y 1045 de 1978[15], o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996[16], sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989. […] De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período. […] Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de si los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 2016[17], sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional.
En esta oportunidad, el máximo órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, precisó lo siguiente: «[…] Entonces, con la intención de “definir de una vez por todas las responsabilidades en materia salarial y prestacional” entre la Nación y las entidades territoriales, nuevamente por iniciativa del Gobierno Nacional, se tramita la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se crea el FOMAG, el cual es pensado como un “mecanismo ágil y eficaz” para “poner fin a las fallas administrativas que constantemente obstaculizan el pago oportuno de las prestaciones sociales y los servicios médico asistenciales del personal docente.” La ponencia para primer debate deja claro además, que el propósito de esta ley no es sólo la creación de un fondo que dote de agilidad y eficiencia el pago de salarios y prestaciones a los docentes oficiales, sino que, en aras de “resolver el problema de la diversidad de regímenes laborales aplicables al Magisterio (…) y de la ausencia de un instrumento que unifique el sistema normativo”, la intención también era la “definición de un régimen laboral único a partir del 1 de enero de 1990”, pero respetando “las normas vigentes en las entidades territoriales para los maestros vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y para quienes ingresen con posterioridad a esa fecha, adoptar las disposiciones que rigen para los empleados públicos del orden nacional.” Tal y como se lee en la exposición de motivos de la ley bajo estudio y en las ponencias para primer y segundo debate, la meta principal del legislador de 1989 fue la de unificar el régimen salarial y prestacional de los docentes oficiales nacionales y nacionalizados a partir de 1990, […]».
Así pues, es claro que a quienes se vincularon como docentes con posterioridad al 1º de enero de 1990, se les tiene como docentes oficiales y por tanto cuentan con un régimen prestacional especial concentrado en al Ley 91 de 1989, y por lo tanto la designación realizada por un alcalde o gobernador, o encontrarse en calidad de cofinanciados, no les significa el carácter de territorial, ni mucho menos la aplicación de normas prestacionales aplicables a los servidores públicos que ostentan dicha calidad. 4.
Caso concreto Ahora bien, con fundamento en las pretensiones de la demanda presentada por Consuelo Lema Gómez, las cuales están encaminadas a la reliquidación y pago de cesantías parciales con aplicación del régimen de retroactividad, y teniendo en cuenta lo indicado por la parte motiva de esta providencia, para esta Sala la cuestión principal a determinar es la fecha de vinculación como docente.
A folio 6 del expediente, se encuentra copia del acta de posesión como Docente del centro docente la Octavia que funciona en San Jerónimo de Montería, corregimiento de Casabianca (Tolima), con fecha 21 de mayo de 1992. Conclusión de lo anterior, toda vez que la demandante se vinculó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, el reconocimiento de sus cesantías parciales debe ser liquidado con el régimen anualizado, siendo norma vigente para los empleados públicos del orden nacional, sin retroactividad, como fue decidido por el Tribunal Administrativo del Tolima en la sentencia objeto de apelación, y por lo tanto no le es procedente el reconocimiento de la prestación deprecada de forma retroactiva, como quedó demostrado previamente.
En cuanto a la condena en costas de primera instancia, decisión apelada por la demandante, se observa que el Tribunal Administrativo del Tolima aplicó las disposiciones de los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, realizando una valoración propia del caso concreto, concordante con la postura de dicha Corporación. En ese sentido, esta Sala confirmará esa orden, pues, como se mencionó, corresponde a un dictamen propio del juez de conocimiento y a la valoración objetiva de los diferentes elementos que en su instancia llevaron a tomar esa decisión, los cuales responden a las circunstancias que se presentaron en el transcurso del proceso hasta la sentencia apelada y que no son de conocimiento directo del ad quem, por lo cual haría mal está Sala al modificar dicha decisión. 5.
Condena en costas de segunda instancia Ahora bien, el concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[18], los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso[19] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del cpaca esta Corporación ya lo ha analizado con detenimiento.
En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, toda vez que se cumplen los presupuestos del numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso[20], puesto que se ha resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, y la entidad demandada actuó en el trámite de la segunda instancia, elemento suficiente para determinar la causación de estas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, III. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 28 de abril de 2016, proferida en por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta por Consuelo Lema Gómez contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Ibagué.
SEGUNDO. Se condena en costas de segunda instancia a la parte demandante, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.
TERCERO. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 66 al 68 del expediente. [2] Folios 107 a 110 del expediente. [3] Folios 119 a 123 del expediente. [4] Folios 133 y 140 respectivamente. [5] Folios 146 a 152 del expediente. [6] Folios 153 a 159 del expediente. [7] Artículo 12.
Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. [8] “Artículo 17.
Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”. [9] Corte Constitucional.
Sentencia de 26 de septiembre de 2012, en la que se declaró inexequible el proyecto de Ley 114 de 2009 Senado – 296 de 2010 Cámara, “Por medio de la cual se interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2°, literal a) de la Ley 91 de 1989”. [10] Corte Constitucional. Sentencia de 7 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró inexequible el artículo 89 de Ley 1769 de 2015 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016”. [11] Entre otras: Sentencia de 15 de noviembre de 2018, radicado: 73001-23- 33-000-2014-00669-01.
Demandante: Lucia Labrador de Harker. // Sentencia de 7 de febrero de 2019, radicado 41001-23-33-000-2015-00725-01. Demandante: Norma Constanza Cedeño Moreno. // Sentencia de 14 de febrero de 2019, radicado: 52001-23-33-000-2016-00213-01. Demandante Margoth Portilla Chamorro. [12] Radicado: 20001-23-39-000-2016-00337-01. Demandante: Bienvenida Mendoza Padilla.
Demandado: Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [13] «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» [14] «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968» [15] «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.» [16] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» [17] Consejo de Estado – Sección Segunda, sentencia de 14 de abril de 2016 con radicado: 73001-23-33-000-2013-00134-01. [18] Artículo 361 del Código General del Proceso. [19] Artículo 171 No. 4 en conc.
Art. 178 ib. [20] “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este Código. (…).”