25000-23-25-000-2007-00786-04 — Consejo de Estado

SISTEMA GENERAL DE PENSIONES / RÉGIMEN ANTERIOR AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL / RÉGIMEN PENSIONAL EMPLEADOS PÚBLICOS DEL ORDEN DEPARTAMENTAL, MUNICIPAL Y DISTRITAL / DERECHOS ADQUIRIDOS EN MATERIA PENSIONAL [L]a Ley 100 de 1993, que creó el Sistema General de Pensiones conservó todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de vigencia de la misma hubiesen cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes, en todos los órdenes de los sectores público, oficial, semioficial y del sector privado en general. […] Para reducir los efectos del tránsito legislativo y garantizar el derecho pensional de algunos empleados se previó el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 ibidem, en virtud del cual la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión se determinaría por el régimen anterior al que se encontraran afiliados quienes al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social Integral, hubieren cumplido treinta y cinco (35) años de edad, si son mujeres y cuarenta (40) años si fueren hombres o hubieren acumulado por lo menos quince (15) años de servicios cotizados.

El panorama normativo anterior define, según el caso, el régimen pensional aplicable a los empleados públicos del orden departamental, municipal y distrital; sin embargo, no puede desconocerse que con posterioridad a la expedición de la Carta Política de 1991, el Legislador, teniendo en cuenta que en el nivel territorial coexistían regímenes prestacionales extralegales contrarios al ordenamiento superior y a la ley, y a fin de salvaguardar los derechos pensionales consolidados con fundamento en éstos, decidió avalar las situaciones atípicas que así se presentaron como una expresión (…) de los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas preexistentes. […] [E]s claro que las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continuarían vigentes; y que, quienes antes de su entrada en vigor obtuvieren el estatus pensional conforme a tales ordenamientos, tendrían derecho a la pensión en las condiciones allí establecidas, en aras de garantizar los derechos adquiridos.

Lo anterior implica que las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1995 o antes de la fecha en que hubiese entrado en vigor el Sistema General en cada Entidad Territorial, se deben garantizar (…), fecha límite que se extendió hasta el 30 de junio de 1997, por virtud de la sentencia C-410 de 1997 dictada por la Corte Constitucional.

Por el contrario, los reconocimientos pensionales efectuados con sustento en disposiciones municipales o departamentales con posterioridad al 30 de junio de 1997, devienen en ilegales, por no sujetarse al ordenamiento jurídico superior, pues la competencia para la regulación del sistema general de pensiones se encuentra atribuida al Congreso de la República por mandato expreso de la Constitución Nacional.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00786-04(3975-15) Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Demandado: MARITZA RICHOUX LAVERDE Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. DECRETO 01 DE 1984 ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 30 de octubre de 2014, proferida por la Subsección F en Descongestión de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la acción presentada por la Universidad Francisco José de Caldas en contra de la señora MARITZA RICHOUX LAVERDE.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de las Resoluciones No. 062 del 14 de marzo de 2002 y 101 del 15 de marzo de 2002, a través de las cuales el Director Administrativo de esa Institución reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a la señora MARITZA RICHOUX LAVERDE.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, requirió el reintegro de las siguientes cantidades, con su respectiva corrección monetaria: « a). Por concepto de mesada pensional $374.530.646; b). Por concepto de mesada adicional (Junio) $26.827.500 y c). Por concepto de mesada adicional (Diciembre) $ 24.733.385 »[1] 2.

Fundamentos fácticos[2] Como fundamentos fácticos de la demanda, expuso lo siguiente: (i)La señora MARITZA RICHOUX LAVERDE, nació el 9 de octubre de 1951 e ingresó a laborar el 29 de abril de 1976 a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas como docente adscrita a la Facultad de Ciencias y Educación. (ii)A través de Resolución No. 062 del 14 de marzo de 2002, el Director Administrativo de la Universidad le reconoció la pensión de jubilación y, mediante Resolución No. 101 del 15 de marzo de 2002, ordenó el pago a su favor de la mesada pensional teniendo en cuenta factores salariales extralegales como la prima semestral, de vacaciones y de navidad, con fundamento en el Acuerdo No. 24 de 1989 producto de la Convención Colectiva para los Trabajadores Oficiales 1992-1993 de esa Institución Educativa, la cual se hizo extensiva a los empleados públicos administrativos.

(iii)Para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la señora MARITZA RICHOUX LAVERDE, contaba con 42 años de edad, razón por la cual era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36. 3. Normas violadas y concepto de violación[3] Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: artículo 150 numeral 19, literal e) de la Constitución Política; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 7 de la Ley 71 de 1988; artículo 8 del Decreto 2709 de 1994; artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Como concepto de violación el apoderado de la UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS, en síntesis, adujo que los actos administrativos demandados incurrieron en una vulneración directa de la Ley pues a la señora MARITZA RICHOUX LAVERDE le fue liquidada la pensión sobre un 100% del salario devengado, cuando el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, aplicable a su caso, establece un monto del 75%.

Asimismo se incluyó en el cálculo factores extralegales como las primas semestral, de vacaciones y de navidad, que no se encuentran contempladas en el Decreto 1158 de 1994. 4. Contestación de la demanda La señora MARITZA RICHOUX LAVERDE no compareció a contestar la demanda a pesar de que fue debidamente notificada del auto admisorio como consta en folio 141 del expediente. 5.

La sentencia apelada El 30 de octubre de 2014, la Subsección F en Descongestión de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[4], (i)declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada, (ii)decretó la nulidad parcial de las Resoluciones No. 062 del 14 de marzo de 2002 y 101 del 15 de marzo de 2002, en consecuencia, (iii)condenó a la Universidad demandante a reconocer y pagar la pensión de jubilación a la señora MARITZA RICHOUX LAVERDE conforme a lo previsto en la Ley 33 de 1985, en una cuantía equivalente al 75% del salario promedio percibido durante el último año de servicios, teniendo en cuenta todos los factores devengados con la respectiva indexación. Asimismo, el tribunal dispuso que la Universidad, al instante de hacer la nueva liquidación para cancelar los valores resultantes de lo ordenado, descontaría las sumas ya aceptadas y recibidas con el fin de evitar dobles pagos por ese concepto y que en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, debería realizar las compensaciones a que hubiere lugar.

De igual forma, negó la devolución de los dineros percibidos de buena fe. Como sustento de su decisión, sostuvo el a quo que la señora MARITZA RICHOUX LAVERDE se pensionó el 14 de marzo de 2002 al cumplir 20 años de servicio y 50 años de edad, fecha que es posterior al 30 de junio de 1997, de modo que su situación no es susceptible de convalidación de acuerdo con el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, aseguró que, de las pruebas allegadas al proceso, sí era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la precitada ley porque al momento de su entrada en vigencia contaba con 42 años de edad. En tal sentido, concluyó que la señora MARITZA RICHOUX LAVERDE tenía derecho al reconocimiento de la prestación social en los términos de la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 4 de agosto de 2010, esto es, con el 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicio y teniendo en cuenta todos los factores que percibió en ese periodo de tiempo, incluyendo lo correspondiente a sueldo básico, prima técnica, las doceavas partes de la prima semestral, prima de vacaciones, prima de navidad y el quinquenio 6.

Los recursos de apelación 1. Parte demandante La UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS[5], presentó recurso de apelación para obtener la modificación de la decisión judicial de primera instancia en tanto ordenó el reconocimiento de factores salariales que no se encuentran taxativamente señalados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Asimismo, insistió en la devolución de los dineros pagados de más a la pensionada. 2. La parte demandada El apoderado de la señora la señora MARITZA RICHOUX LAVERDE[6] solicitó revocar en su integridad la sentencia de primera instancia, por considerar que la pensión reconocida tiene plena validez legal, toda vez que así lo ha reconocido el Consejo de Estado, en concordancia con la sentencia C-410 de 1997 de la Corte Constitucional, que avaló las situaciones particulares cobijadas por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, como en los decretos reglamentarios de la Ley 4 de 1992 expedidos por el Presidente de la República.

De igual forma, resaltó que para desatar el presente asunto se debe considerar necesariamente la sentencia C-836 de 2001 sobre el principio de la confianza legítima aplicable a la situación de su representada. 7. Alegatos de segunda instancia 1. El apoderado de la señora MARITZA RICHOUX LAVERDE[7] ratificó los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.

La abogada de la UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS[8] reiteró las manifestaciones realizadas en la demanda contra los actos administrativos atacados. 8. Concepto del Ministerio Público La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado[9], presentó concepto en el asunto de la referencia en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia puesto que consideró que la situación pensional de la señora MARITZA RICHOUX LAVERDE quedó convalidada por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para la entrada en vigencia de esta norma, contaba con más de 19 años de servicios y superaba los 45 años de edad, esto es, «si lo hubiera querido para ese momento ya tenía más de 15 años y se hubiera podido pensionar con 15 años de tiempo de servicios, en cuantía del 85%, distinto es que el reconocimiento pensional se efectuó hasta el año 2002, fecha en que ya contaba con más de 20 años de servicios y por ello la cuantía pensional alcanzó el 100%, dado que para el 30 de junio de 1997 (antes de ser proferida la sentencia C-410 de 1997 contaba con los requisitos para alcanzar tal cuantía […].»[10] II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto apelaron tanto la entidad demandante como la demandada, la Sala podrá conocer de todos los extremos de la controversia sin que con ello se afecte el principio de la non reformatio in pejus. 2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos de inconformidad planteados en el recurso de apelación formulado por las partes, corresponde a la Sala de Subsección determinar ¿si la pensión extralegal reconocida a la señora MARITZA RICHOUX LAVERDE en su calidad de docente de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, fue convalidada conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993, o si, como lo afirma el ente demandante, es ilegal? De igual forma, deberá establecer si la mencionada prestación debe liquidarse con la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios.

Para resolver los problemas jurídicos planteados, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco jurídico aplicable en materia pensional a los empleados territoriales; (ii) régimen pensional de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas; (iii) convalidación de pensiones extralegales. Artículo 146 de la Ley 100 de 1993; (iv) evolución de la jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 sujetos al régimen de transición - nuevo criterio unificador y (v) análisis del caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable 3.1. Régimen jurídico aplicable en materia pensional a los empleados territoriales El régimen jubilatorio aplicable a los empleados territoriales antes de la entrada en vigencia de la Constitución actual, se define bajo las siguientes normas, dependiendo de la fecha de consolidación del estatus pensional: En principio, la norma aplicable para los empleados de los niveles departamental y municipal era la Ley 6ª de 1945, ordenamiento que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuos o discontinuos para el Estado.

Posteriormente, el requisito de edad para dichos empleados fue modificado, primero por la Ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin importar el sexo, y luego por la Ley 71 de 1988 que señaló, en tratándose de pensiones por aportes, en 55 años para mujeres y 60 años para hombres. El parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, exceptuó de la aplicación del régimen allí contenido a los empleados oficiales (del orden nacional y territorial) que a la fecha de su promulgación -febrero 13 de 1985- hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad, esto es, para el caso de los empleados territoriales, la Ley 6 de 1945. 3.2.

Régimen pensional de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas Para los efectos del análisis del presente asunto, es necesario precisar que el Consejo Superior de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas expidió el Acuerdo 024 de 1989 por el cual «se normatiza el procedimiento de liquidación de prestaciones sociales para los empleados públicos docentes y se fijan otros derechos salariales», en el cual, sobre el reconocimiento pensional, dispuso: «Artículo 6º- La Universidad Distrital “FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS” reconocerá y pagará a los docentes que hayan cumplido cincuenta (50) años o más de edad y veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos la pensión de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio devengado durante los últimos doce meses (12).

PARÁGRAFO 1. A partir de enero de 1990 la Universidad Distrital “FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS” pagará como pensión de jubilación el ochenta por ciento (80%) del salario promedio devengado durante los últimos doce (12) meses a los profesores que hayan servido quince (15) o más años continuos o discontinuos a la Universidad Distrital. b. a partir del 1º.

De enero de 1992 la Universidad Distrital “FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS” pagará como pensión de jubilación el noventa por ciento (90%) del salario promedio devengado durante los últimos doce (12) meses a los profesores que hayan servido veinte (20) años o más continuos o discontinuos a la Universidad Distrital. c. a partir del 1º. De enero de 1994, la Universidad Distrital “FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS” pagará como pensión de jubilación el ochenta y cinco por ciento (85%) para quienes tengan quince (15) años o más de servicios continuos o discontinuos a la universidad (…)». 3.3.

Convalidación de pensiones extralegales. Artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Como lo ha sostenido de manera consistente y reiterada esta Corporación, ni en vigencia de la Constitución de 1886 ni a partir de la Carta de 1991, podían las entidades territoriales o las Universidades Públicas expedir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales, pues no tenían facultades para ello.

No obstante, la Ley 100 de 1993, que creó el Sistema General de Pensiones conservó todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de vigencia de la misma hubiesen cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes, en todos los órdenes de los sectores público, oficial, semioficial y del sector privado en general.

Dicho sistema determinó como requisitos pensionales para el régimen de prima media con prestación definida, el haber cumplido 55 años de edad para las mujeres y 60 años para los hombres, con una cotización mínima de 1000 semanas en cualquier tiempo[11]. Para reducir los efectos del tránsito legislativo y garantizar el derecho pensional de algunos empleados se previó el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 ibidem, en virtud del cual la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión se determinaría por el régimen anterior al que se encontraran afiliados quienes al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social Integral, hubieren cumplido treinta y cinco (35) años de edad, si son mujeres y cuarenta (40) años si fueren hombres o hubieren acumulado por lo menos quince (15) años de servicios cotizados.

El panorama normativo anterior define, según el caso, el régimen pensional aplicable a los empleados públicos del orden departamental, municipal y distrital; sin embargo, no puede desconocerse que con posterioridad a la expedición de la Carta Política de 1991, el Legislador, teniendo en cuenta que en el nivel territorial coexistían regímenes prestacionales extralegales contrarios al ordenamiento superior y a la ley, y a fin de salvaguardar los derechos pensionales consolidados con fundamento en éstos, decidió avalar las situaciones atípicas que así se presentaron como una expresión del contenido del artículo 53 de la Constitución Política de 1991 en cuanto a la protección de los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas preexistentes, lo cual quedó consignado en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 en los siguientes términos: «Artículo 146.

Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes] los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente Ley» (Se destaca)[12]. De conformidad con el citado artículo, es claro que las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continuarían vigentes; y que, quienes antes de su entrada en vigor obtuvieren el estatus pensional conforme a tales ordenamientos, tendrían derecho a la pensión en las condiciones allí establecidas, en aras de garantizar los derechos adquiridos.

Respecto de la vigencia de la Ley 100 de 1993, expedida y publicada en el Diario Oficial 41.148 el 23 de diciembre de 1993, se tendría que en principio, sus efectos surten a partir de dicha fecha; sin embargo, frente al Sistema General de Pensiones se consagraron dos situaciones de excepción: la primera, en el régimen de transición consignado en el artículo 36 de dicho ordenamiento, que buscó amparar la expectativa de los trabajadores que hubiesen cumplido determinada edad y tiempo de servicios; y la segunda, en un periodo de vigencia diferido establecido por el Legislador en el artículo 151, en virtud del cual, se determinó que el sistema regiría integralmente a partir del 1 de abril de 1994, con excepción de los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, para los cuales entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995 o en la fecha en que así lo determinase la respectiva autoridad territorial.

Lo anterior implica que las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1995 o antes de la fecha en que hubiese entrado en vigor el Sistema General en cada Entidad Territorial, se deben garantizar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 citado, fecha límite que se extendió hasta el 30 de junio de 1997, por virtud de la sentencia C-410 de 1997 dictada por la Corte Constitucional.

Evolución de la jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 sujetos al régimen de transición. Nuevo criterio unificador. De manera sistemática y reiterada[13], el Consejo de Estado, se ha referido al principio de inescindibilidad de la norma[14], para sostener que el régimen pensional con el cual se reconoce una prestación debe aplicarse en su integridad.

En tal sentido, se venía reconociendo a los beneficiarios del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el derecho a que su pensión se liquidara conforme a la Ley 33 de 1985. En cuanto a la aplicación de dicha norma, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 2006-7509-01, había fijado como criterio unificado que la Ley 33 de 1985 no había indicado en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

En ese sentido, se concluyó que la pensión de aquellos servidores públicos cuya situación prestacional estuviera gobernada por la Ley 33 de 1985 debía liquidarse con base en el 75 % del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, independientemente del nombre otorgado por la entidad pagadora, previa deducción de los aportes respectivos sobre los factores que no se hubiere cotizado.

Ahora bien, esta posición jurisprudencial fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que fijó la regla jurisprudencial de que el IBL de las pensiones sujetas al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el previsto en el inciso 3° de dicha norma.

Al respecto, tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».

De esta manera, fijó las siguientes pautas: «1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2.

Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Igualmente, precisó que dicha sentencia tendría efectos retrospectivos para «todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»[15] 4.

Análisis del caso concreto En el presente asunto, la entidad demandante manifiesta su inconformidad en contra de la sentencia proferida por el a quo, puntualmente, en lo que se refiere (i) al reconocimiento de factores extralegales y (ii) la negativa de la devolución de los dineros cancelados a la señora MARITZA RICHOUX LAVERDE, pues considera que solo deben tenerse en cuenta los señalados en el Decreto 1158 de 1994, y que sí hay lugar al reintegro, porque las sumas canceladas corresponden al cumplimiento de un acto administrativo ilegal.

Por su parte, el apoderado de la demandada, expresa su desacuerdo frente a la totalidad de la decisión porque afirma que se desconoció la validez del Acuerdo No. 024 de 1989 con fundamento en el cual se reconoció la prestación social objeto de demanda. 4.1. Hechos demostrados Para resolver la controversia se tendrá en cuenta el material probatorio documental recaudado dentro del presente proceso, toda vez que su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, y que le permite a la Sala tener como acreditados los siguientes supuestos fácticos: a).- Edad de la demandante: la señora MARITZA RICHOUX LAVERDE nació el 9 de octubre de 1951, por lo tanto para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para los empleados del orden distrital, el 30 de junio de 1995, contaba con 43 años de edad (fl. 60). b).-Vinculación laboral y tiempo de servicios: laboró en la Universidad Distrital Francisco José de Caldas como docente de la facultad de ciencias y educación, desde el 29 de abril de 1976 hasta el 31 de diciembre de 2001, cuando se retiró del servicio (fls. 70 y 77). c).- Régimen de transición: para el día 30 de junio de 1995, fecha de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del nivel distrital, la demandante contaba con más de 35 años de edad, por lo que, en principio, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. d).- Reconocimiento pensional y régimen aplicado: El Consejo Superior de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas profirió el Acuerdo No. 24 de 1989[16] «por el cual se normatiza el procedimiento de liquidación de prestaciones sociales para los empleados públicos docentes y se fijan otros derechos salariales» en el que dispuso: «ARTÍCULO 6º- La Universidad Distrital “FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS” reconocerá y pagará a los docentes que hayan cumplido cincuenta (50) años o más de edad y veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos la pensión de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio devengado durante los últimos doce meses (12).

PARÁGRAFO 1. A partir de enero de 1990 la Universidad Distrital “FRANCISCO JOSE DE CALDAS” pagará como pensión de jubilación el ochenta por ciento (80)% del salario promedio devengado durante los últimos doce (12) meses a los profesores que hayan servido quince (15) o más años continuos o discontinuos a la Universidad Distrital. b. A partir del 1 de enero de 1982 la Universidad Distrital "FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS" pagará como pensión de jubilación el noventa por ciento (90%) del salario promedio devengado durante los doce (12) últimos meses a los profesores que hayan servido veinte (20) años o más continuos o discontinuos a la Universidad Distrital. c. A partir del 1 de enero de 1994 la Universidad Distrital "FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS" pagará como pensión de jubilación el ochenta y cinco por ciento (85%) para quienes tengan quince (15) años o más de servicios continuos o discontinuos a la Universidad y el cien por ciento (100%) a los que tengan veinte (20) o más de servicios continuos o discontinuos a la Universidad Distrital.

PARÁGRAFO 2. Para el reconocimiento y pago del valor de la pensión de jubilación de que trata el presente Artículo no se considera límite alguno.»[17] Mediante Resolución No. 062 del 14 de marzo de 2002, el Rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de la señora MARITZA RICHOUX LAVERDE a partir de la fecha de aceptación de su renuncia al cargo de docente, el 31 de diciembre de 2001, con fundamento en el Acuerdo 024 de 1989 por constatar que al 23 de noviembre de 2001 contaba con un tiempo 26 años, 13 días de servicios y 50 años de edad (fls. 14 a 15).

Posteriormente, a través de Resolución 101 del 15 de marzo de 2002, el Director Administrativo de la Universidad Francisco José de Caldas, ordenó pagarle, a partir del 31 de diciembre de 2001, la suma de $5.208.458 m/cte, por concepto de mesada pensional calculada sobre el 100% del salario promedio que devengó en el último año de servicios (fls. 16 a 17).

Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado. 2. Análisis sustancial De conformidad con el recuento normativo y jurisprudencial y los hechos probados relacionados en los acápites precedentes, la Sala de Subsección considera que la situación jurídica pensional de la señora MARITZA RICHOUX LAVERDE no es susceptible de la convalidación dispuesta en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, tal como lo estableció el a quo con fundamento en las siguientes razones: El Acuerdo No. 24 de 1985 (fls. 10 a 13), que reguló el procedimiento de liquidación de prestaciones sociales para los empleados públicos docentes de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, estableció dos requisitos para acceder a la pensión: 20 años de servicio y 50 años de edad, sin embargo, para el 30 de junio de 1997 –fecha límite para la convalidación de acuerdo con la sentencia C-410 de 1997 y el artículo 146 de la Ley 100 de 1993- la demandada solo contaba con 46 años, es decir, no cumplía con el requisito de edad, y por lo tanto, contrario a lo conceptuado por el Ministerio Público, no tenía derecho al reconocimiento y pago de la prestación social bajo los supuestos normativos de dicho Acuerdo, tal y como lo estableció el Tribunal de primera instancia, de modo que los actos administrativos atacados devienen en ilegales, toda vez que fue solo hasta el 9 de octubre de 2001 que la demandada cumplió los 50 años de edad exigidos.

No obstante, se encuentra demostrado que la señora MARITZA RICHOUX LAVERDE, sí es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones contaba con 43 años de edad y 19 años de servicio. En ese orden de ideas, a la demandada le son aplicables las reglas dispuestas en la Ley 33 de 1985, específicamente en lo que se refiere a: la edad para consolidar el derecho pensional (55 años); el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas (20 años) y el monto (correspondiente al 75%).

En lo referente al IBL y los factores salariales, el reconocimiento pensional deberá regirse por lo consagrado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, de acuerdo con lo precisado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Lo expuesto quiere decir, que su pensión debe ser reconocida teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio puesto que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus pensional, el 9 de octubre de 2006, y los factores salariales señalados expresamente en el Decreto 1158 de 2011, y efectivamente cotizados, que en este caso son: la asignación básica y la prima técnica (fls. 70 a 74 y 80), y no como lo consideró el a quo, quien determinó que se debían tener en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios.

Así las cosas, lo procedente es la modificación de la sentencia apelada, en el sentido de ordenar la liquidación de la pensión teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación previsto en inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como atrás se indicó. Por último, en lo que concierne a la pretensión de devolución de los dineros, la Sala de Subsección confirmará la decisión del a quo teniendo en cuenta que de las pruebas allegadas al plenario no se logró establecer que la señora MARITZA RICHOUX LAVERDE los haya recibido de mala fe.

Al respecto la Corte Constitucional ha definido el principio de la buena fe como aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una «persona correcta (vir bonus)»[18]. En este contexto, la buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la «confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada»[19].

Conforme con lo señalado por el artículo 83 superior, se tiene que (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y; (ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas, situación que admite prueba en contrario, como lo señaló la Corte en sentencia C- 071 de 2004.

En lo que se refiere a la aplicación del citado principio frente a pagos efectuados por error de la administración la Sección Segunda ha dicho[20] que las entidades no pueden pretender recuperar las sumas de dinero que por equivocación cuando son recibidas de buena fe, debiendo para ello, probar en la vía administrativa y/o judicial la mala fe del demandante; así lo señaló en sentencia de 21 de junio de 2007: «Observa la Sala, que la Resolución No. 0405 de 7 de noviembre de 1991, creó a favor del demandando una situación jurídica de carácter particular y concreto, en la medida en que le reconoció el pago de una suma específica, por concepto de pensión mensual vitalicia de jubilación, que por lo mismo, ingresó a su patrimonio, y no obstante no corresponder a la legal, estando la Administración en la obligación de demandar su propio acto ante la imposibilidad de obtener el consentimiento del particular para revocarlo; lo cierto es, que la demandante incurrió en error al reconocer la suma que debía pagar al pensionado, equívoco en el que no tuvo participación el titular del derecho, lo que confirma, que si la Administración, fundada en su propia negligencia, pretende la devolución de las sumas pagadas en exceso, como en este caso, vulnera de manera franca el principio de la buena fe del gobernado.

Lo anterior aunado al hecho, de que en el transcurso del proceso, no se afirmó ni se demostró que el demandado hubiera incurrido en comportamientos deshonestos, en actos dolosos y de mala fe, para obtener la pensión de jubilación. […] Con lo anterior, los pagos efectuados por la Universidad tienen amparo legal, porque fueron recibidos de buena fe por el jubilado y en ese orden, se considera que mal puede ahora la demandante, alegar a su favor, su propia culpa, para tratar de recuperar unos dineros, que como se advierte, fueron recibidos por una persona amparada por el principio de la buena fe […].»[21] De igual manera, en sentencia de 1.º de septiembre de 2014, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación[22], destacó lo siguiente: «[…] el principio de la buena fe, que implica la convicción del ciudadano, en que el acto emanado de la administración está sujeto a legalidad y por ende no tiene que prever que sea susceptible de demanda judicial o revocatoria, pues existe una legítima confianza en la actuación pública dada precisamente por la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos.

De acuerdo a lo anterior, tenemos que el principio de la buena fe señalado en el inciso segundo del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe. Por ello, en tratándose de un error de la administración al concederse el derecho a quien no reunía los requisitos legales, no puede la entidad alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe». 5.

Conclusiones Por las consideraciones expuestas, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, en lo concerniente a la liquidación pensional, a fin de que la misma se realice de conformidad con las reglas fijadas en la sentencia de 28 de agosto de 2018, es decir, sobre el promedio de lo cotizado durante los diez últimos años de servicios y con la inclusión de los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, previstos en el Decreto 1158 de 1994, así: la asignación básica y la prima técnica.

En los demás aspectos, se confirmará la sentencia apelada. 6. Condena en costas Teniendo en cuenta que la parte vencida en el proceso no asumió una conducta de mala fe o temeridad, de conformidad con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas en el presente asunto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia 30 de octubre de 2014 proferida por la Subsección F en Descongestión de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, el cual quedará así: «TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, liquidar la pensión de jubilación de la demandada MARITZA RICHOUX LAVERDE, identificada con C.C. No. 41.420.331 de Bogotá, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, con la inclusión de los factores salariales señalados expresamente en el Decreto 1158 de 2011, y efectivamente cotizados, que para el caso son la asignación básica y la prima técnica.

La pensión será efectiva a partir del 9 de octubre de 2006, fecha en la que cumplió su estatus pensional.» SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia impugnada.

TERCERO: Sin codena en costas de segunda instancia, de conformidad con las consideraciones expresadas en esta sentencia.

CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

QUINTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folio 26 del expediente. [2] Folio 23 del expediente. [3] Folios 28 a 31 del expediente. [4] Folios 295 a 320 del expediente. [5] Folios 333 a 336 del expediente. [6] Folios 322 a 332 del expediente. [7] Folios 392 a 397 del expediente. [8] Folios 398 a 401 del expediente. [9] Folios 403 a 408 del expediente. [10] Folio 407 del expediente. [11] «ARTICULO

33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSION DE VEJEZ. Para tener derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta (60) años de edad si es hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1.000) semanas en cualquier tiempo. (…)» [12] Nota: La expresión resaltada y entre corchetes fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-590/97. [13] Ver entre otras, la sentencia de 9 de abril de 2014, Expediente No. 25000-23-25-000-2005-10200-01(2625-11), C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [14] Según el cual, no es posible fraccionar el ordenamiento jurídico al aplicarlo a un caso en concreto. [15] En este punto, resulta oportuno destacar que aunque el magistrado ponente de la presente decisión salvó parcialmente el voto en la providencia de 28 de agosto de 2018, dicha postura no es óbice para aplicar la posición mayoritaria de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, cuyos efectos son vinculantes para todas las autoridades judiciales y administrativas. [16] Folios 9 a 12 del expediente. [17] Folios 11 a 12 del expediente. [18] Ver Sentencia T-475 de 1992 [19] Ibídem. [20] Ver sentencias de 2 de marzo de 2000.

Expediente No. 12.971. M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda; de 17 de mayo de 2007. Exp. 3287-05. M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado [21] Sentencia de 6 de marzo de 2008. Expediente 0488-07. M.P: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [22] Proceso radicado 25000-23-25-000-2011-00609-02 (3130-2013), con ponencia del Consejero dr. Gustavo Gómez Aranguren.