HECHOS QUE SE CONSIDERAN VENTA PARA EFECTOS DEL IVA – Definición / AUTOCONSUMO O AUTOPRODUCCIÓN PARA EFECTOS DEL IVA - Noción. Reiteración de jurisprudencia / AUTOCONSUMO PARA EFECTOS DEL IVA - Eventos en los que se configura / RETIRO DE BIENES CORPORALES MUEBLES POR EL RESPONSABLE DE IVA PARA UN FIN DISTINTO A LA ACTIVIDAD GRAVADA - Autoconsumo por cambio de destino de los bienes retirados del inventario.
Normativa comunitaria aplicable en el ordenamiento nacional. Reiteración de jurisprudencia / AUTOCONSUMOS POR RETIRO DE INVENTARIOS NO GRAVADOS CON IVA - Disposición del inventario por el responsable de IVA para incorporarlo como materia prima en un proceso productivo gravado. Reiteración de jurisprudencia. No da lugar a la causación del IVA porque generaría un nuevo impuesto descontable sobre los mismos bienes / AUTOCONSUMO GRAVADO CON IVA POR RETIRO DE INVENTARIOS PARA SU USO EN LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DEL SUJETO PASIVO - Presupuestos.
Está gravado con IVA cuando la nueva actividad tiene un fin diferente a la actividad gravada (que no otorgue derecho a impuestos descontables) El artículo 421 del Estatuto Tributario define los hechos que se consideran venta para efectos del tributo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 421.
HECHOS QUE SE CONSIDERAN VENTA.- Para los efectos del presente Libro, se consideran ventas: a. Todos los actos que impliquen la transferencia del dominio a título gratuito u oneroso de bienes corporales muebles, independientemente de la designación que se dé a los contratos o negociaciones que originen esa transferencia y de las condiciones pactadas por las partes, sea que se realicen a nombre propio, por cuenta de terceros a nombre propio, o por cuenta y a nombre de terceros. b. Los retiros de bienes corporales muebles hechos por el responsable para su uso o para formar parte de los activos fijos de la empresa. c. Las incorporaciones de bienes corporales muebles a inmuebles, o a servicios no gravados, así como la transformación de bienes corporales muebles gravados en bienes no gravados, cuando tales bienes hayan sido construidos, fabricados, elaborados, procesados, por quien efectúa la incorporación o transformación”.
De acuerdo con el artículo 421 literal b) del Estatuto Tributario, se considera venta los retiros de bienes corporales muebles hechos por el responsable para su uso o para formar parte de los activos fijos de la empresa. Como lo ha precisado la Sala, esta norma incluye en la estructura del hecho generador del IVA aquello a lo que la doctrina ha identificado como «autoconsumo» o «autoproducción».
En la providencia que se reitera, la Sección señaló que el autoconsumo se entiende “cuando el responsable del impuesto destina a su proceso productivo bienes que previamente ha adquirido o producido; o cuando los destina para su uso personal, consumo privado o los transfiere de manera gratuita a un tercero. Así, en función del destino que el responsable del impuesto le dé a los bienes retirados del inventario, puede suceder que los emplee para satisfacer necesidades ajenas a su actividad empresarial (cuando los transfiere a su patrimonio personal, para su consumo particular, o gratuitamente a un tercero); o, por oposición, que los utilice en el marco de su actividad empresarial”.
El sustento normativo para la anterior conclusión es el artículo 9 de la Decisión 599 de 2004 de la CAN que señala: «con motivo del retiro de bienes por parte del sujeto pasivo del IVA, para un fin distinto a la actividad gravada, se genera el impuesto sobre una base gravable constituida por el valor comercial del bien». De acuerdo con esta disposición, que aplica de manera directa sobre el ordenamiento nacional, el impuesto al valor agregado se genera cuando hay retiro de bienes para un fin distinto a la actividad gravada, lo que implica que si el retiro de bienes se destina al proceso productivo, para la obtención de bienes gravados o exentos, no se genera el gravamen.
Como advirtió esta Sala, la razón de éste tratamiento es preservar la neutralidad del tributo: En el caso de retiro de bienes o autoconsumo para fines distintos a la actividad gravada, se genera el impuesto en las mismas condiciones que tendrían si se transfirieran a un tercero, y cuando el retiro o autoconsumo se incorpora al proceso productivo del que resulta un bien gravado, dicho retiro no causa el IVA, pues de hacerlo, también daría lugar a un nuevo impuesto descontable.
Así pues, la Sala reitera que el retiro de inventarios no se encuentra gravado con IVA cuando el bien se emplea como materia prima dentro de la misma actividad productora de renta desarrollada por la contribuyente. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 421 LITERAL B / DECISIÓN 599 DE 2004 COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES CAN - ARTÍCULO 9 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la no configuración del hecho generador del IVA por retiro de inventarios cuando el responsable de IVA dispone del inventario para usarlo como insumo para la obtención final de un bien exento consultar la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 23 de agosto de 2007, radicación 11001-03-27-000-2005-00003-00(15210) C.P. María Inés Ortiz Barbosa NOTA DE RELATORÍA: Sobre la no configuración del hecho generador del IVA por retiro de inventarios (autoconsumo) con ocasión de la reinyección de crudo dentro del proceso productivo de exploración y explotación del petróleo se reiteran las sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 28 de febrero de 2019, radicación 25000-23-37-000-2014-00690- 01(23479), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez y de 11 de julio de 2009, radicación 25000-23-37-000-2016-00902-01(23373), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre otras AUTOCONSUMO POR CAMBIO DE DESTINO DE BIENES RETIRADOS DEL INVENTARIO PARA SU USO DENTRO DEL PROCESO PRODUCTIVO DEL MISMO SUJETO PASIVO DE IVA - Presupuestos para gravarlo con IVA.
Está gravado con IVA siempre y cuando el retiro de los bienes del inventario implique cambiar su destino a una actividad que no otorga derecho a impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas. Reiteración de jurisprudencia / AUTOCONSUMO POR USO DE CRUDO EXTRAÍDO DENTRO DEL PROPIO PROCESO PRODUCTIVO DE EXTRACCIÓN Y EXPLOTACIÓN DEL PETRÓLEO - Determinación. No es relevante determinar si la propiedad del crudo estaba en cabeza del Estado, del operador o del contratista / REINYECCIÓN DE CRUDO DENTRO DEL PROCESO PRODUCTIVO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DEL PETRÓLEO - No configuración del hecho generador del IVA por autoconsumo.
Reiteración de jurisprudencia. No se configuró el hecho generador porque se acreditó que el petróleo se destinó a la misma actividad de extracción y explotación [E]n el presente asunto, no es relevante determinar si la propiedad del bien estaba en cabeza del Estado o del operador o del contratista, cuando se produjo el autoconsumo de petróleo en la fase de exploración y explotación del crudo, pues el asunto en controversia se debe enfocar en si la sociedad demandante realizó autoconsumos de crudo mediante retiro de inventarios gravados a la luz de lo dispuesto en el literal b) del artículo 421 del Estatuto Tributario.
(…) [S]e observa que el asociado u operador del proyecto, en este caso la demandante, tiene la potestad para el autoconsumo del petróleo crudo en la etapa de producción. Así mismo, se encarga de transportar hasta los puntos de entrega y medición el crudo producido, en donde será cuantificado y repartido a las partes del contrato, previa deducción de las regalías.
Lo anterior guarda consonancia con el artículo 41 del Código de Petróleos (Decreto 1056 de 1953), norma que dispone que las regalías se cobrarán después de descontar el petróleo crudo y el gas que se consuman en beneficio de la respectiva concesión. (…) El crudo, respecto del cual la DIAN predica el consumo por parte de la hoy demandante durante el quinto bimestre del año 2012, calificado en la liquidación oficial de revisión como autoconsumo gravado con IVA, es el utilizado en la etapa de producción, para reinyectarlo a los pozos en la cadena de explotación del petróleo para la limpieza, recirculación y estimulación del crudo, y en general procesos que coadyuvan al funcionamiento del campo petrolero.
Sobre este punto en particular, la Sala, precisó lo siguiente: […] la Sala considera que la demandante no realizó el hecho generador del IVA por autoconsumo, toda vez que se encuentra acreditado que el petróleo fue destinado a la misma actividad de extracción y explotación de crudo, de manera que no se destinó a una actividad distinta que adicionalmente tuviera un régimen diferenciado en materia de impuestos descontables”.
En esas condiciones, la Sala considera que la demandante no realizó el hecho generador del IVA por autoconsumo, pues ante la necesidad de implementar la reinyección de crudo en los yacimientos como una fase más del proceso productivo de la actividad gravada con IVA, se evidencia que el petróleo fue destinado a la misma actividad de extracción y explotación de crudo, de manera que no se destinó a una actividad distinta que adicionalmente tuviera un régimen diferenciado en materia de impuestos descontables.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 421 LITERAL B / DECRETO 1056 DE 1953 (CÓDIGO DE PETRÓLEOS) - ARTÍCULO 41 CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación En segunda instancia, la Sala no condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-01750-01(23466) Actor: PERENCO OIL AND GAS COLOMBIA LIMITED Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 31 de agosto de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B que accedió a las pretensiones de la demanda.
En la parte resolutiva dispuso lo siguiente[1]: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412015000061 de 26 de mayo de 2015, proferida por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN- de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento de derecho, DECLÁRASE en firme la declaración privada del impuesto sobre las ventas presentada por la sociedad PERENCO OIL AND GAS COLOMBIA LIMITED correspondiente al quinto bimestre del año gravable 2010 (Sic).
TERCERO: En firme esta providencia ARCHÍVESE el expediente, previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen”.
ANTECEDENTES El 6 de noviembre de 2012 la actora presentó la declaración del impuesto sobre las ventas del quinto bimestre de 2012, en la que liquidó un saldo a favor de $13.520.931.000. El 30 de noviembre de 2012 el saldo a favor fue solicitado en devolución por la actora y fue reconocido por la DIAN mediante Resolución 109 del 6 de febrero de 2013.
Previa investigación, la DIAN profirió el Requerimiento Especial 312382014000094 de 29 de agosto de 2014, en el que propuso modificar la declaración privada, en el sentido de adicionar la suma de $51.694.000 al valor del impuesto generado a la tarifa del 16 % e imponer sanción por inexactitud de $82.710.000[2]. En consecuencia, la Administración liquidó un total de saldo a favor susceptible de ser solicitado en devolución de $13.386.527.000, generando una disminución de $134.404.000.
El 11 de octubre de 2012, la responsable respondió el acto previo[3]. La Administración practicó la Liquidación Oficial de Revisión 312412015000061 de 26 de mayo de 2015, en la que mantuvo las glosas propuestas e impuso la sanción por inexactitud anunciada[4]. En atención a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario, la contribuyente prescindió del recurso de reconsideración y acudió directamente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
DEMANDA La sociedad PERENCO OIL AND GAS COLOMBIA LIMITED en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones [5]: “Solicito a este Despacho que se acceda a declarar la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412015000061 del 26 de mayo de 2015, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes.
Que como consecuencia de lo anterior se restablezca el derecho de PETROBRAS declarándose: a. Que no hay lugar a la determinación de un mayor impuesto a cargo de PETROBRAS por valor de $51.694.000, ni a la imposición de la sanción por inexactitud en cuantía de $82.710.000. b. Que se declare que la liquidación privada del Impuesto sobre las Ventas (en adelante IVA) presentada por PETROBRAS por el quinto (V) bimestre del año gravable 2012 está en firme y se ordene el archivo del expediente abierto en contra de mi representada. c. Que se declare que no son de cargo de PETROBRAS las costas en que hubieren incurrido la DIAN con relación a la actuación administrativa demandada, ni las de este proceso.” Invocó como normas violadas las siguientes: • Artículos 13, 95-9, 332 y 363 de la Constitución Política. • Artículos 421, 437, 647 y 742 del Estatuto Tributario. • Artículos 41 del Código de Petróleos.
El concepto de la violación se sintetiza así: 1.- Adujo que no se incurrió en autoconsumo que origina el hecho generador de IVA, en la medida en que la utilización del crudo dentro de la cadena productiva sirvió como fluido de control en el reacondicionamiento, perforación y rehabilitación de pozos, que contribuyó a una mejor extracción del hidrocarburo.
Dicho crudo fue reutilizado, pues se empleó en un sistema de ciclo cerrado de producción, así que el petróleo, inicialmente separado para reinyección, fue recuperado. Además, puntualizó que en el momento en que se retira el crudo este no es de propiedad de la demandante, de tal manera que no se trata de un retiro de inventarios, pues ni siquiera es registrado en la contabilidad de la actora.
En apoyo de lo anterior, expresó que el Ministerio de Minas y Energía ha aceptado que el crudo empleado para reacondicionamiento es de propiedad del Estado y que la transferencia del dominio de dicho bien solo se efectúa en un momento posterior, esto es, cuando pasa por el punto de medición, transferencia y custodia en el que se establece el porcentaje de petróleo que será de propiedad de las partes.
Solicitó se aplique el Concepto nro. 052580, del 21 de junio de 2006, de la DIAN, el cual versó sobre un caso de retiro de alimento concentrado elaborado por una compañía que sacrificaba o hacía sacrificar animales y comercializaba la carne obtenida de estos últimos. En ese asunto, el alimento utilizado o integrado dentro de dicha cadena productiva no constituyó un retiro de inventarios gravado con el IVA, ya que dichos bienes fueron destinados al mismo proceso de producción en el que se encontraban inicialmente, situación que, a juicio de la actora, es análoga al objeto debatido, en la medida en que el crudo retirado fue utilizado dentro de la cadena productiva de extracción. Sin perjuicio de lo anterior, señaló que el uso del crudo en tales procedimientos fue reportado en los formularios Nro. 4 ante el Ministerio de Minas y Energía, que registran tanto la cantidad total de crudo efectivamente consumido, como también aquel que es destinado a trabajos de estimulación de pozos y que es completamente recuperado una vez finaliza la extracción 2.- Señaló que la sanción por inexactitud es improcedente porque la actora no incurrió en supuestos infractores, tales como: la inclusión de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados en la declaración y en todo caso existen diferencias de criterio respecto a la interpretación del derecho aplicable.
Sostuvo que la autoridad tributaria no demostró la conducta infractora que le endilga a la demandante ni consultó criterios subjetivos al momento de establecer la responsabilidad. Adicionalmente, consideró que la Administración omitió los principios constitucionales enunciados en el artículo 197 de la ley 1607 de 2012, para efectos de imponer una sanción, lo que supone la indebida motivación de esta última y su consecuente nulidad.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN solicitó desestimar las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente[6]: Explicó que el hecho generador se causó en relación con los consumos de crudo efectuados en los procesos de extracción, por cuanto: (i) no es necesario ser propietario de los bienes para que se cumpla el hecho generador del IVA y (ii) al ser el contribuyente el responsable de la producción del crudo, también lo es de los retiros que se efectúen del mismo.
Precisó que de ninguna de las cláusulas del contrato de concesión se desprende la autorización al operador para el autoconsumo del petróleo producido. En esta línea, sostuvo que el crudo utilizado lo había sido en virtud de decisiones y estrategias propias de la gerencia del proyecto, mas no del clausulado de los contratos. Estimó que procede la sanción por inexactitud por cuanto la parte actora omitió liquidar el IVA generado por el autoconsumo descrito en la declaración del quinto bimestre de 2012 y que tal conducta no provino de diferencia de criterios en cuanto a la interpretación del derecho aplicable[7].
SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos demandados. A título de restablecimiento del derecho, declaró en firme la declaración privada[8]. Con fundamento en pronunciamiento de la Sala[9] y las pruebas obrantes en el expediente, concluyó que, el crudo utilizado por la sociedad PERENCO se destinó al beneficio de la cadena productiva del recurso natural mediante el método de la reinyección en sus distintas modalidades (workover, services o flushing), razón por la que no se configuró el hecho generador previsto en el literal b) del artículo 421 del Estatuto Tributario.
RECURSO DE APELACIÓN La demandada apeló el fallo de primera instancia. Lo anterior, con fundamento en lo siguiente[10]: Se opuso al análisis del tribunal que derivó en la consideración de que la actora no era propietaria del crudo empleado para la reinyección, debido a que, a la luz de la literal b) del artículo 421 del ET, el IVA en el autoconsumo del crudo se causa con indiferencia de que la actora, en esa fase de la explotación, no sea la dueña del mismo.
Sobre el particular, insistió en que, en virtud de los compromisos contractuales adquiridos, la actora dispuso de cierta cantidad de crudo, tal como se corrobora de los valores registrados en los formularios Nro. 4 del Ministerio de Minas y Energía. Con el objeto de refutar la sentencia adoptada por el Tribunal, se citan un par de cláusulas del contrato de asociación, firmado por la demandante con el Estado colombiano, que a su juicio, no alcanza a ser representativa de las obligaciones adquiridas por la sociedad actora y, no justifican la tesis de ser el petróleo faltante, de propiedad del Estado.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La actora reiteró lo expuesto en la demandada[11]. La demandada insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demandante y el recurso de apelación[12]. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la DIAN, corresponde a la Sala determinar: 1.
Si los consumos de crudo realizados por la sociedad demandante constituyen un hecho gravado con IVA, a la luz del literal b) del artículo 421 del E.T. 2. Si procede la sanción inexactitud. Para resolver si el autoconsumo de crudo realizado por la demandante es un hecho gravado con IVA, la Sala acoge el criterio expuesto por la Sala en reiteradas providencias[13].
El artículo 421 del Estatuto Tributario define los hechos que se consideran venta para efectos del tributo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 421.
HECHOS QUE SE CONSIDERAN VENTA.- Para los efectos del presente Libro, se consideran ventas: a. Todos los actos que impliquen la transferencia del dominio a título gratuito u oneroso de bienes corporales muebles, independientemente de la designación que se dé a los contratos o negociaciones que originen esa transferencia y de las condiciones pactadas por las partes, sea que se realicen a nombre propio, por cuenta de terceros a nombre propio, o por cuenta y a nombre de terceros. b. Los retiros de bienes corporales muebles hechos por el responsable para su uso o para formar parte de los activos fijos de la empresa. c. Las incorporaciones de bienes corporales muebles a inmuebles, o a servicios no gravados, así como la transformación de bienes corporales muebles gravados en bienes no gravados, cuando tales bienes hayan sido construidos, fabricados, elaborados, procesados, por quien efectúa la incorporación o transformación”.
De acuerdo con el artículo 421 literal b) del Estatuto Tributario, se considera venta los retiros de bienes corporales muebles hechos por el responsable para su uso o para formar parte de los activos fijos de la empresa. Como lo ha precisado la Sala[14], esta norma incluye en la estructura del hecho generador del IVA aquello a lo que la doctrina ha identificado como «autoconsumo» o «autoproducción»[15].
En la providencia que se reitera, la Sección señaló que el autoconsumo se entiende “cuando el responsable del impuesto destina a su proceso productivo bienes que previamente ha adquirido o producido; o cuando los destina para su uso personal, consumo privado o los transfiere de manera gratuita a un tercero. Así, en función del destino que el responsable del impuesto le dé a los bienes retirados del inventario, puede suceder que los emplee para satisfacer necesidades ajenas a su actividad empresarial (cuando los transfiere a su patrimonio personal, para su consumo particular, o gratuitamente a un tercero); o, por oposición, que los utilice en el marco de su actividad empresarial”.
El sustento normativo para la anterior conclusión es el artículo 9 de la Decisión 599 de 2004 de la CAN que señala: «con motivo del retiro de bienes por parte del sujeto pasivo del IVA, para un fin distinto a la actividad gravada, se genera el impuesto sobre una base gravable constituida por el valor comercial del bien». De acuerdo con esta disposición, que aplica de manera directa sobre el ordenamiento nacional[16], el impuesto al valor agregado se genera cuando hay retiro de bienes para un fin distinto a la actividad gravada, lo que implica que si el retiro de bienes se destina al proceso productivo, para la obtención de bienes gravados o exentos, no se genera el gravamen.[17] Como advirtió esta Sala, la razón de éste tratamiento es preservar la neutralidad del tributo: En el caso de retiro de bienes o autoconsumo para fines distintos a la actividad gravada, se genera el impuesto en las mismas condiciones que tendrían si se transfirieran a un tercero, y cuando el retiro o autoconsumo se incorpora al proceso productivo del que resulta un bien gravado, dicho retiro no causa el IVA, pues de hacerlo, también daría lugar a un nuevo impuesto descontable.
Así pues, la Sala reitera que el retiro de inventarios no se encuentra gravado con IVA cuando el bien se emplea como materia prima dentro de la misma actividad productora de renta desarrollada por la contribuyente. Caso concreto En este caso, la Administración sostiene que, durante el quinto bimestre del año 2012, la actora realizó el hecho generador del IVA previsto en el literal b) del artículo 421 del Estatuto Tributario, toda vez que emplear crudo extraído dentro del propio proceso de extracción y explotación constituye un autoconsumo gravado por el impuesto a las ventas.
Por su parte, la sociedad demandante aduce que su actuación no dio lugar a la configuración del hecho gravado, habida cuenta de que los barriles de crudo utilizados en los procedimientos de extracción de hidrocarburos no fueron consumidos en estricto sentido, siendo, por demás, recuperados en su totalidad posteriormente. Sea lo primero precisar que, en el presente asunto, no es relevante determinar si la propiedad del bien estaba en cabeza del Estado o del operador o del contratista, cuando se produjo el autoconsumo de petróleo en la fase de exploración y explotación del crudo, pues el asunto en controversia se debe enfocar en si la sociedad demandante realizó autoconsumos de crudo mediante retiro de inventarios gravados a la luz de lo dispuesto en el literal b) del artículo 421 del Estatuto Tributario.
En el contrato BOQUERON, en el que PERENCO OILD AND GAS COLOMBIA hace parte como operador y asociado, se estipularon las siguientes cláusulas: CONTRATO DE ASOCIACIÓN BOQUERON[18]: “12.5. El operador podrá usar el petróleo crudo y el gas, que se consuma en desarrollo de las operaciones de producción en el Área Contratada y estos consumos estarán exentos de las regalías de que trata la cláusula 13 (numerales 13.1 y 13.2). 14.
El petróleo producido, exceptuando el que haya sido utilizado en beneficio de las operaciones de este contrato y el que inevitablemente se desperdicie en estas funciones, será transportado a los tanques comunes de las Partes o a otras instalaciones de medición que las Partes acuerden. El petróleo será medido conforme a las normas y métodos aceptados por la industria petrolera y, basándose en esta medición, se determinaran los porcentajes a que se refiere la cláusula 13.
Desde ese momento, el petróleo restante queda de propiedad de cada parte en las proporciones especificados en este contrato. 14.2.1. Después de deducido el porcentaje correspondiente a la regalía, el resto del petróleo y del gas producido proveniente del Área Contratada es de propiedad de las partes en la proporción del cincuenta por ciento (50%) para ECOPETROL y cincuenta por ciento (50%) para la ASOCIADA hasta cuando la producción acumulada del área contratada llegue a la cantidad de 60 millones de barriles de petróleo”.
En virtud de lo anterior, se observa que el asociado u operador del proyecto, en este caso la demandante, tiene la potestad para el autoconsumo del petróleo crudo en la etapa de producción. Así mismo, se encarga de transportar hasta los puntos de entrega y medición el crudo producido, en donde será cuantificado y repartido a las partes del contrato, previa deducción de las regalías.
Lo anterior guarda consonancia con el artículo 41 del Código de Petróleos (Decreto 1056 de 1953), norma que dispone que las regalías se cobrarán después de descontar el petróleo crudo y el gas que se consuman en beneficio de la respectiva concesión. Como soporte probatorio del consumo de barriles, la DIAN se remitió al contenido de los Formularios No. 4, integrados en el resumen mensual sobre producción y movimiento de petróleo suscritos por funcionarios del Ministerio de Minas y Energía[19].
De la información allí contenida, la Administración concluyó que, entre septiembre y octubre de 2012, la sociedad fiscalizada consumió las cantidades de barriles de crudo que a continuación se exponen[20]: |Contrato |Campo |Septiembre |Octubre |Total | | | |2012 |2012 | | |Boquerón |Guando |990 |1.040 |2.030 | El crudo, respecto del cual la DIAN predica el consumo por parte de la hoy demandante durante el quinto bimestre del año 2012, calificado en la liquidación oficial de revisión como autoconsumo gravado con IVA, es el utilizado en la etapa de producción, para reinyectarlo a los pozos en la cadena de explotación del petróleo para la limpieza, recirculación y estimulación del crudo, y en general procesos que coadyuvan al funcionamiento del campo petrolero.
Sobre este punto en particular, la Sala, precisó lo siguiente[21]: […] la Sala considera que la demandante no realizó el hecho generador del IVA por autoconsumo, toda vez que se encuentra acreditado que el petróleo fue destinado a la misma actividad de extracción y explotación de crudo, de manera que no se destinó a una actividad distinta que adicionalmente tuviera un régimen diferenciado en materia de impuestos descontables”.
En esas condiciones, la Sala considera que la demandante no realizó el hecho generador del IVA por autoconsumo, pues ante la necesidad de implementar la reinyección de crudo en los yacimientos como una fase más del proceso productivo de la actividad gravada con IVA, se evidencia que el petróleo fue destinado a la misma actividad de extracción y explotación de crudo, de manera que no se destinó a una actividad distinta que adicionalmente tuviera un régimen diferenciado en materia de impuestos descontables.
Por lo anterior, no prospera el recurso de apelación, en la medida en que la demandante no realizó el autoconsumo gravado por retiro de inventarios de que trata literal b) del artículo 421 del Estatuto Tributario y, en esa medida, tampoco procede la sanción por inexactitud. Las anteriores razones son suficientes para confirmar la sentencia apelada.
Sin embargo la Sala modificará el numeral 2º de la sentencia apelada para precisar que el periodo discutido corresponde al quinto bimestre de 2012. Condena en costas En relación con la condena en costas en segunda instancia, la Sala precisa lo siguiente: En segunda instancia, la Sala no condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.
En resumen, la Sala confirma la sentencia apelada y niega la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, que quedará así: “SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento de derecho, DECLÁRASE en firme la declaración privada del impuesto sobre las ventas presentada por la sociedad PERENCO OIL AND GAS COLOMBIA LIMITED correspondiente al quinto bimestre del año gravable 2012”. 2.
En lo demás CONFIRMAR la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia. 4. RECONOCER personería a la doctora Nidya Yannett Montaño Hernández, conforme con el poder que obra en el folio 322, para que actúe en representación de la DIAN. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. | | | | | | | | | | | | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | | |Presidente de la Sección | | | | | | | | | | | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA | | | | | |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | | | | | | | | | | | ----------------------- [1] Fl. 278 Cdno Ppal. [2] Fl. 27-42 Cdno Ppal. [3] Fl. 44 -66 Cdno Ppal. [4] Fl. 68 – 97 Cdno Ppal. [5] Fl. 3 Cdno Ppal. [6] Fls. 129 – 143 Cdno Ppal. [7] En apoyo, invocó la sentencia del 26 de enero de 2009, Consejo de Estado, CP: Héctor Romero Díaz; exp. 15984. [8] Fl. 258 – 278 Cdno Ppal. [9] Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta, M.P. Carmen Amparo Ponce Delgado, Exp. 25000-23-37-000-2014-00690-00. [10] Fl. 289 – 292 Cdno Ppal. [11] Fls. 339 – 347 Cdno Ppal. [12] Fls. 310 – 338 Cdno Ppal. [13] Sentencias del 28 de febrero de 2019, exp. 23479; del 22 de mayo de 2019, exp. 22681 y del 30 de mayo de 2019, exp. 23470, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [14] Sentencia de 28 de febrero de 2019, exp. 23479, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [15] Jiménez-Herrera Dávila, J. «El autoconsumo interno y externo», en XVII Semana de Estudios de Derecho Financiero.
Editorial de Derecho Financiero, 1969, pp. 729-745. D’Agostino. «Il Cosiddetto autoconsumo interno», Il Fisco, núm. 14, 1986, pp. 2066-2067. Soto Guinda, J. «La clasificación del autoconsumo en interno y externo: alcance y régimen», en Escuela de la Hacienda Pública, 1986, pp. 591-611. Bellver Sánchez, A. «El IVA comunitario y el autoconsumo externo de servicios: un aspecto (STJCE 27 junio 1989)», Impuestos, núm. 24, 1989, pp. 89-99.
Serna Blanco, L. «El autoconsumo de bienes en el IVA: autoconsumo interno versus autoconsumo externo», en Forum Fisal de Biskaia. núm. 9, 2004, pp. 25-35. Blázquez Lidoy, A. «Sentencia de 14 de julio de 2005. Charles y Charles-Tijmens (As. C-434/03). Autoconsumo y bienes utilizados en parte para la empresa y en parte para fines a título privado», en AA.VV., Comentarios de Jurisprudencia Tributaria del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Año 2005), Instituto de Estudios Fiscales, 2006, pp. 179-185.
Falcón y Tella, R. «La nueva regulación del autoconsumo externo de servicios (art. 12.3.º LIVA)», en Quincena Fiscal, núm. 12, 2006, pp. 5-10. Blázquez Lidoy, A. «STJE 14.09.2006 Wollny (As. C-72/05). Determinación de la base imponible del autoconsumo», en AA.VV., Comentarios de Jurisprudencia Tributaria del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Año 2006), Instituto de Estudios Fiscales, 2008.
Monseny Trabado, L. y Verdum Fraile, E. «Operaciones realizadas a título gratuito. Autoconsumo de bienes y servicios». [16] Estos efectos fueron reconocidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en su concepto de septiembre 6 de 1979, Consejero Ponente: Jaime Paredes Tamayo. [17] En ese sentido, esta Sección aclaró en sentencia del 23 de agosto de 2007 (exp. 15210;
CP: María Inés Ortiz Barbosa) que no constituye un «retiro de inventarios» gravado con la letra b) del artículo 421 del ET que el responsable de IVA disponga del inventario para emplearlo como insumo para la obtención final de un bien exento; y, por la misma razón, en la presente ocasión, observa la Sala que cuando los bienes retirados del inventario son incorporados como materia prima en un proceso productivo gravado, no da lugar a la causación de IVA, toda vez que generaría un nuevo impuesto descontable sobre los mismos bienes. [18] Fl. 124 – 169 Cdno Antecedentes. [19] Fls. 171; 172 Cdno Antecedentes. [20] Fl. 95 Cdno Antecedentes. [21] Sentencia de 28 de febrero de 2019, exp. 23479, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez;
Sentencia de 30 de mayo de 2019, exp. 22838, C.P. Milton Chaves García; Sentencia de 30 de mayo de 2019, exp 23470, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; Sentencia de 22 de mayo de 2019, exp 23114, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.