LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Definición y alcance / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Naturaleza jurídica. Reiteración de jurisprudencia / MIEMBROS DE LOS ENTES COLECTIVOS SIN PERSONERÍA JURÍDICA – Responsabilidad solidaria / CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Naturaleza / FACULTAD DE CONTROVERTIR LA LEGALIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE DETERMINAN LA EXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN SOLIDARIA EN EL IMPUESTO DE DELINEACIÓN URBANA POR LOS ENTES COLECTIVOS SIN PERSONERÍA JURÍDICA – Procedencia / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE INTEGRANTE DE UNA UNIÓN TEMPORTAL – Demostración / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Configuración La legitimación en la causa es la facultad jurídica para pretender determinada declaración o condena (legitimación en la causa por activa), o para controvertir la pretensión (legitimación en la causa por pasiva).
Esto quiere decir que la legitimación en la causa no tiene ninguna relación con la capacidad jurídica de los sujetos que integran las partes. Y tampoco tiene relación con la titularidad material del derecho o la obligación discutida porque, de ser así, se confundiría con la prosperidad de la pretensión, que debe ser resuelta en la sentencia que analiza la controversia de fondo.
La legitimación en la causa es un requisito que determina quienes están autorizados para obtener una decisión de fondo por ser quienes tienen un interés jurídicamente relevante en discusión. Así las cosas, debe tenerse en cuenta que el artículo 85 del CCA autoriza a ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica”.
(…) El literal b) del artículo 793 del Estatuto Tributario Nacional, aplicable en los procedimientos de determinación y cobro de los impuestos territoriales por mandato del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, establece que los miembros de los entes colectivos sin personería jurídica responden solidariamente por el pago de los impuestos a su cargo.
Según lo indicó esta Sección, la noción de ente sin personería jurídica no sólo incluye a los consorcios, sino también a las uniones temporales. (…) Según lo indicó esta Sección en un caso similar, en correlación a esta facultad del acreedor, los entes colectivos sin personería jurídica y sus miembros (sujetos pasivos de la obligación solidaria) tienen la facultad de controvertir, de forma conjunta o separada, la legalidad de los actos administrativos que determinan la existencia de una obligación solidaria. 2.5.
Con base en lo expuesto, si bien es cierto que la unión temporal era la única propietaria de los inmuebles al momento de la expedición de la licencia de construcción, también lo es que sus integrantes tienen un interés jurídicamente relevante en discusión porque pueden ser solidariamente responsables del pago del impuesto a cargo de la unión temporal.
De acuerdo con lo anterior, está demostrada la legitimación en la causa por activa de Foundry International Holdings LLC y Sofía Kaplan de Holtz por ser integrantes de Los Cerezos U.T. En cuanto a Jikuri S.A.S. no consta prueba de que tenga este mismo interés. Aunque en la apelación se afirmó que fue el adquiriente de los derechos de Ricardo Cabrera E.U. sobre la unión temporal, en el expediente no existe prueba de esta afirmación. 2.6 Como consecuencia de lo anterior, la Sala únicamente declarará probada la excepción respecto a Jikuri S.A.S. FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 (C.C.A.) – ARTÍCULO 85 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 793 LITERAL B / LEY 788 DE 2002 – ARTÍCULO 59 CREACIÓN DEL IMPUESTO DE DELINEACIÓN URBANA EN EL DISTRITO CAPITAL – Normativa / HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO DE DELINEACIÓN URBANA EN EL DISTRITO CAPITAL – Causación. Se causa frente a la expedición de las licencias de construcción / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – Vigencia / NORMA APLICABLE EN EL IMPUESTO DE DELINEACIÓN URBANA – Fecha de configuración del hecho gravable 3.1.
El literal g) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913 estableció que el Distrito de Bogotá puede crear el impuesto de delineación en los casos de construcción de nuevos edificios o refección de los existentes, disposición que fue reiterada en el literal b) del artículo 233 del Código de Régimen Municipal. Esta Sección señaló que estas normas legales únicamente definieron el elemento material del hecho generador del impuesto, pero no su elemento temporal.
Es por este motivo que, en virtud del principio de autonomía de las entidades territoriales, los concejos municipales y distritales pueden determinar la causación del impuesto en un momento diferente a la realización de la construcción o refacción. Con base en estas consideraciones, en los casos analizados, la Sección indicó que es válido que el Decreto 352 de 2002 estableciera que el impuesto de delineación urbana fuera causado al momento de la expedición de la licencia de construcción. (…) 3.3.
El artículo 18 del Acuerdo 352 de 2008 establece que su vigencia inició el 1 de enero de 2009, lo que significa que el Decreto 352 de 2002 estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2008. El artículo 71 del Decreto 352 de 2002 establece que el hecho generador del impuesto de delineación urbana consiste en la “expedición de la licencia para la construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación de obras y urbanización de terrenos en el Distrito Capital de Bogotá”.
En otras palabras, de acuerdo con este decreto, el impuesto de delineación urbana se causa con la simple expedición del acto que otorga la licencia de construcción, por lo que no es relevante su firmeza ni la efectiva ejecución de la obra licenciada. Consecuente con lo anterior, el artículo 72 ibídem dispone que el impuesto “se debe declarar y pagar cada vez que se presente el hecho generador del impuesto”.
Es decir, que el impuesto debe pagarse en el año en que fue expedido el acto de licenciamiento, sin que sea relevante, para esos efectos, su ejecutoria. 3.4 En el expediente consta que por Resolución RES-08-1-0402, el Curador Urbano I de Bogotá otorgó la licencia de construcción a Los Cerezos U.T. Dicho acto fue expedido el 18 de septiembre de 2008, lo que significa que el hecho gravable (expedición de la licencia de construcción) se configuró durante la vigencia del Decreto 352 de 2002, por lo que esa es la norma aplicable.
Si bien es cierto que el acto de licenciamiento quedó en firme el 10 de septiembre de 2009 y que el dictamen pericial indica que las obras no fueron ejecutadas, también lo es que estos hechos no tienen ninguna incidencia en la configuración del hecho generador, por lo que la obligación de declarar y pagar el impuesto de delineación urbana surgió en el año 2008, según lo ordenaba el artículo 72 del Decreto 352 de 2002.
Es por esto que la unión temporal presentó las declaraciones del 4 de julio, del 22 de agosto y del 26 de agosto de 2008, pues consideró desde un inicio que el impuesto era causado con la expedición de la licencia de construcción. FUENTE FORMAL: LEY 97 DE 1913 – ARTÍCULO 1 LITERAL G / DECRETO LEY 1333 DE 1986 (CÓDIGO DE RÉGIMEN POLÍTICO Y MUNICIPAL) – ARTÍCULO 233 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTÍCULO 71 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTÍCULO 74 / ACUERDO DISTRITAL 352 DE 2008 – ARTÍCULO 18 INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PRETENSIONES – Normativa / INAPLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA – No justificado / ARGUMENTO NUEVO NO INCLUIDO EN LOS CARGOS DE LA DEMANDA – No procede su estudio 4.1.
En la apelación, la parte demandante sostuvo que no se configuró el hecho gravable del impuesto de delineación urbana porque la licencia de construcción es ineficaz al ser otorgada en favor de un sujeto sin personería jurídica. Además, señaló que aunque no propuso este cargo en la demanda, debe ser estudiado de oficio porque resulta evidente su configuración y porque opera de pleno derecho. 4.2.
Sobre este punto, el artículo 138 del CCA, vigente al momento de la interposición de la demanda de la referencia, establece la obligación de individualizar el acto administrativo cuya nulidad es pretendida. De esta forma, si la parte demandante deseaba que se declarara la invalidez del acto que otorgó la licencia de construcción debió indicarlo expresamente en sus pretensiones, sin embargo esto no ocurrió. 4.3.
Además, la Sala pone de presente que en el estudio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho rige el principio de justicia rogada. Este principio tiene su fundamento en la presunción de legalidad de los actos administrativos y en el derecho de defensa o de contradicción, lo que impone al demandante la carga de exponer en la demanda los argumentos en los que sustenta la pretensión de nulidad de los actos acusados. 4.4.
Por excepción, con fundamento en el principio de supremacía constitucional, este límite a la competencia del juez administrativo no opera cuando exista una flagrante vulneración de un derecho fundamental o la contradicción de una norma constitucional. Sin embargo, estas no son las circunstancias alegadas por los demandantes, sino que se limitó a indicar que la ineficacia del acto de licenciamiento es evidente porque la unión temporal no tiene personería jurídica.
Así, de los hechos probados en el expediente, no se observa una flagrante vulneración de los derechos fundamentales que justifique la inaplicación el principio de justicia rogada. 4.5. En este orden de ideas, no procede de oficio el estudio de fondo de la supuesta ineficacia del acto de licenciamiento. FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 (C.C.A.) – ARTÍCULO 138 SANCIÓN POR INEXACTITUD – Determinación / DISMINUCIÓN DE LA SANCIÓN EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Configuración Respecto de la sanción por inexactitud que, en los actos acusados, fue determinada por $151’840.000, equivalente al 160% de la diferencia entre el saldo a pagar y el determinado en la liquidación oficial.
Pero, teniendo en cuenta que actualmente el artículo 648 del Estatuto Tributario establece un tope de esta sanción del 100%, procede su reducción. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 648 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282 PARÁGRAFO 5 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 640 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00366-02(22281) Actor: UNIÓN TEMPORAL LOS CEREZOS EN LIQUIDACIÓN Demandado: SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL - BOGOTÁ FALLO Procede la Sección Cuarta a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Unión Temporal Los Cerezos en Liquidación (en adelante Los Cerezos U.T.), Foundry International Holdings LLC, Jikuri S.A.S. y Sofía Kaplan de Holtz, integrantes de la parte demandante, contra la sentencia del 22 de septiembre de 2015 proferida por la Subsección C en Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dispuso: “PRIMERO.- DECLÁRESE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de Foundry International Holdings LLC, la señora Sofía Kaplan de Holtz y Jikuri S.A.S., propuesta por el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Hacienda, según las consideraciones de esta providencia, en consecuencia, por ese motivo NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda respecto de ellos.
SEGUNDO. - NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda incoada por la Unión Temporal Los Cerezos en Liquidación, relativas a las Resoluciones No. 1009 DDI 143228 del 10 de junio de 2011 y No. DDI 171051 del 15 de noviembre de 2011 expedidas por el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Hacienda, de conformidad con la parte motiva de este proveído”[1].
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Los Cerezos U.T., Foundry International Holdings LLC, Jikuri S.A.S. y Sofía Kaplan de Holtz solicitaron que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que se declare la nulidad de la resolución 1009 DDI 143228 de fecha 10 de junio de 2011, proferida por la Secretaría de Hacienda Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá. SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la resolución DDI 171051 de fecha 15 de noviembre de 2011, expedida por la Secretaría de Hacienda Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá. TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene el restablecimiento del derecho de la parte demandante.
CUARTA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la parte demandada a pagar a la parte demandante, la totalidad de los perjuicios que le hayan sido causados como consecuencia de la expedición de los actos administrativos objeto de la presente demanda. QUINTA: Que se condene en costas a la parte demandada de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo”[2]. 1.2.
Hechos relevantes para el asunto 1.2.1. Los Cerezos U.T. solicitó al Curador Urbano I de Bogotá la expedición de una licencia de construcción en la modalidad de reforzamiento estructural, demolición parcial, modificación y ampliación para tres inmuebles. 1.2.2. Con motivo de esta petición, la unión temporal presentó la declaración inicial del impuesto de delineación urbana el 4 de julio de 2008, la cual fue corregida mediante declaración del 22 de agosto del mismo año. 1.2.3.
El 26 de agosto de 2008, Los Cerezos U.T. presentó una nueva declaración de corrección en la que indicó que la obra que desarrollará está exenta del impuesto de delineación urbana. 1.2.4. El curador concedió la licencia de construcción solicitada por la unión temporal mediante la Resolución RES-08-1-0402 del 18 de septiembre de 2008. 1.2.5.
Los vecinos de los inmuebles presentaron recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue negado por la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá mediante la Resolución 1711 del 4 de septiembre de 2009. 1.2.6. La Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá profirió el Requerimiento Especial 2010EE5515 del 17 de enero de 2011, en el que propuso un mayor valor a pagar por concepto del impuesto de delineación urbana y la sanción por inexactitud. 1.2.7.
La entidad territorial profirió la Resolución 1009 DDI 143228 del 10 de junio de 2011 en el que liquidó oficialmente el impuesto a cargo de Los Cerezos U.T. con base en la propuesta contenida en el requerimiento especial. 1.2.8. La unión temporal interpuso recurso de reconsideración contra la anterior decisión el 10 de agosto de 2011. 1.2.9.
La Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá confirmó su decisión mediante la Resolución DDI 171051 del 15 de noviembre de 2011. 1.3. Normas violadas y concepto de violación 1.3.1. Legitimación en la causa por activa Los Cerezos U.T. está legitimada en la causa por activa porque era la propietaria de los inmuebles respecto de los cuales fue solicitada la expedición de la licencia de construcción, lo que a su vez dio lugar al cobro del impuesto discutido.
Al momento de la presentación de la demanda, los propietarios de los inmuebles son Foundry International Holdings LLC, Jikuri S.A.S. y Sofía Kaplan de Holtz. Por lo anterior, todos los demandantes se encuentran legitimados en la causa para controvertir la legalidad de los actos de liquidación oficial de revisión. 1.3.2. Infracción de las normas en que debían fundarse los actos acusados porque aplicaron una norma tributaria derogada La Resolución 1009 DDI 143228 del 10 de junio de 2011, acto de liquidación oficial, tuvo fundamento en el Decreto 352 de 2002, a pesar de que las normas sobre el impuesto de delineación urbana fueron derogadas por el Acuerdo 352 de 2008.
El artículo 2 del Acuerdo 352 de 2008 señaló que, a partir del inicio de su vigencia el 1 de enero de 2009, el hecho generador del impuesto de delineación urbana es la ejecución de obras o construcciones que hayan obtenido licencia de construcción. Comoquiera que en el caso bajo examen la licencia de construcción quedó ejecutoriada el 10 de septiembre de 2009, con la notificación de la Resolución 1711 proferida por la Secretaría de Planeación Distrital de Bogotá, esta norma es la aplicable en el caso bajo examen.
Además, debe tenerse en cuenta que las obras a las cuales se les otorgó la licencia de construcción mediante la Resolución 08-1-0402 del 18 de septiembre de 2008 nunca fueron ejecutadas, por lo que el impuesto no fue causado en los términos del artículo 2 del Acuerdo 352 de 2008. 1.3.3. Infracción de las normas en que debían fundarse los actos acusados porque no se dio aplicación retroactiva a la norma tributaria más favorable En gracia de discusión, si se considera que la norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos era el Decreto 352 de 2002, aún debe aplicarse el Acuerdo 352 de 2008 en virtud del principio de favorabilidad. 1.3.4.
Infracción de las normas en que debían fundarse los actos acusados porque el hecho generador del impuesto no ocurrió El artículo 2 del Acuerdo 352 de 2008 señaló que el hecho generador del impuesto de delineación urbana es la ejecución de obras o construcciones que hayan obtenido licencia de construcción. Esto no ocurrió en el caso bajo examen porque las obras a las cuales se les concedió la licencia de construcción con la Resolución 08-1-0402 del 18 de septiembre de 2008 no fueron ejecutadas.
Según la administración territorial, el impuesto fue causado por la expedición de la licencia de construcción, según lo establece el artículo 71 del Decreto 352 de 2002. Sin embargo, esta norma estaba derogada cuando quedó en firme el acto que otorgó la licencia de construcción, por lo que no es aplicable en el caso bajo examen. 2. Oposición Mediante apoderado judicial, la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 2.1.
Sobre la legitimación en la causa por activa Foundry International Holdings LLC, Jikuri S.A.S. y Sofía Kaplan de Holtz no tienen legitimación en la causa por activa porque no fueron objeto de fiscalización por la entidad territorial. Además, ellos no eran los propietarios de los predios al momento en que se configuró el hecho generador del impuesto de delineación urbana por la expedición de la licencia de construcción. 2.2.
Sobre la validez de los actos acusados En materia tributaria se debe aplicar la norma que estaba vigente al momento que se configuró el hecho generador. El artículo 71 del Decreto 352 de 2002 establece que el hecho generador del impuesto de delineación urbana es la expedición, no la firmeza, del acto que otorga la licencia de construcción. Así las cosas, este decreto es el aplicable al caso bajo examen porque era la vigente al momento de la expedición de la licencia de construcción el 18 de septiembre de 2008, sin que tenga alguna incidencia que el acto quedara en firme en el año 2009.
Lo anterior fue aclarado en un caso similar por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 30 de mayo de 2011[3]. 3. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 22 de septiembre de 2015, la Subsección C en Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de algunos demandantes y negó la totalidad de las pretensiones.
Sus decisiones tuvieron fundamento en las siguientes consideraciones: 3.1. Sobre la falta de legitimación en la causa por activa Al caso concreto es aplicable el Decreto 352 de 2002, que en el artículo 74 establece que el sujeto pasivo del impuesto de delineación urbana es el propietario del predio al cual se le expidió la licencia de construcción. Para el 18 de septiembre de 2008, fecha de expedición de la licencia de construcción, el único propietario de los predios era Los Cerezos U.T., por lo que es el único sujeto legitimado en la causa por activa. 3.2.
Sobre la norma aplicable al caso concreto Las normas que regulaban el impuesto de delineación urbana en Bogotá fueron recopiladas en el Decreto 352 del 15 de agosto de 2002, el cual fue derogado por el Acuerdo 352 de 2008 que inició su vigencia el 1 de enero de 2009. El Consejo de Estado, en sentencia del 30 de mayo de 2011[4], determinó que el aspecto temporal del hecho generador del impuesto de delineación urbana puede ser determinado por la entidad territorial debido a que no fue establecido por el legislador.
Así las cosas, en relación con el Distrito de Bogotá, es válido que el impuesto se cause con la expedición de la licencia de construcción. De acuerdo con lo anterior, teniendo en cuenta que la licencia de construcción fue expedida mediante la Resolución RES-08-1-0402 el día 18 de septiembre de 2008, la norma aplicable es el Decreto 352 del 15 de agosto de 2002 porque se configuró el hecho generador allí previsto.
No es relevante que el acto haya quedado en firme en septiembre de 2009 porque, una vez se configuró el hecho generador, procede el recaudo del impuesto de acuerdo con las normas vigentes en el año 2008. En todo caso, la prohibición de la aplicación retroactiva de las normas tributarias, prevista en los artículos 338 y 363 de la Constitución, impide que se pueda aplicar el Acuerdo 352 de 2008 al caso bajo examen. 3.3.
Sobre la improcedencia de la aplicación del principio de favorabilidad El Consejo de Estado, en sentencias del 4 de septiembre de 2008[5] y 17 de junio de 2010[6], precisó que no es procedente aplicar el principio de favorabilidad en materia tributaria. Así mismo, la Corte Constitucional aseguró que el principio de favorabilidad no opera en impuestos de causación inmediata, como lo es el de delineación urbana, porque resulta imposible introducir una modificación favorable al contribuyente con efectos retroactivos[7].
Por lo anterior, no es procedente la aplicación retroactiva del Acuerdo 352 de 2008. 3.4. Sobre la imposibilidad de analizar cargos propuestos en los alegatos La parte demandante, al momento de presentar alegatos de primera instancia, sostuvo que el hecho generador del impuesto de delineación urbana no se configuró porque la licencia de construcción es ineficaz al ser otorgada a favor de una unión temporal que carece de personería jurídica.
Sin embargo, el tribunal puso de presente que no es posible analizar el cargo porque no fue propuesto en la demanda y, por lo tanto, no se dio la oportunidad a la entidad demandada de ejercer su derecho de defensa frente a él. 4. Recurso de apelación La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia con el fin de que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.
Con este fin sostuvo lo siguiente: 4.1. Legitimación en la causa por activa Foundry International Holiding LLC y Sofía Kaplan de Holtz son miembros integrantes de Los Cerezos U.T., por lo que no pueden ser desvinculados del proceso judicial en la medida que las uniones temporales no tienen personalidad jurídica propia. Aunque Jikuri S.A.S. no fue un integrante inicial de la unión temporal, tiene legitimación en la causa por activa porque adquirió la participación de Ricardo Cabrera E.U. 4.2.
Ineficacia de la licencia de construcción La licencia de construcción expedida a favor de Los Cerezos U.T. es ineficaz de pleno derecho porque no tiene personería jurídica para ser su titular. El hecho de que la unión temporal haya sido registrada como propietaria del inmueble es un error por parte de los contratantes, la notaría y la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá. No era necesario plantear este argumento en la demanda porque es una causal de ineficacia del acto que se configuró de forma evidente, y por lo tanto, que opera de pleno derecho. 4.3.
Aplicación del Acuerdo 352 de 2008 al caso bajo examen Aunque la licencia de construcción fue expedida en el año 2008, sólo quedó ejecutoriada en septiembre de 2009, por lo que la norma aplicable es el Acuerdo 352 de 2008. El tribunal se limitó a indicar que la simple expedición del acto administrativo surtió efectos para hacer efectiva la obligación de pago del impuesto, lo cual no es coherente porque al no ser un acto en firme no produce efectos jurídicos.
Es por esto que si se adelanta la obra sin que la licencia de construcción esté en firme se incurre en falta grave que es sancionada con el sellamiento de la construcción y la imposición de una cuantiosa multa. 4.4. Improcedencia del cobro del impuesto En el expediente consta prueba pericial en la que consta que las obras para las cuales fue otorgada la licencia de construcción no se ejecutaron.
La Ley 97 de 1913 autorizó la creación del impuesto de delineación urbana por la “construcción de nuevos edificios o refacción de los existentes”, lo que significa que sin la ejecución de las obras no puede cobrarse, pues se incurriría en un enriquecimiento sin justa causa por la falta de configuración del hecho generador. 5. Alegatos de conclusión de segunda instancia La parte demandante se remitió a lo expuesto en la demanda y en el recurso de apelación. La Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá reiteró los argumentos expuestos en la oposición. Adicionalmente señaló que la prueba pericial sobre la ejecución de las obras resulta irrelevante en el caso bajo examen porque el impuesto de delineación urbana fue causado con la simple expedición de la licencia de construcción. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado no profirió concepto.
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las resoluciones 1009 DDI 143228 del 10 de junio y DDI 171051 del 15 de noviembre de 2011 son nulas porque la Secretaría de Hacienda Distrital incurrió en infracción de las normas superiores al proferirlas. 2. Sobre la legitimación en la causa por activa 2.1. La legitimación en la causa es la facultad jurídica para pretender determinada declaración o condena (legitimación en la causa por activa), o para controvertir la pretensión (legitimación en la causa por pasiva)[8].
Esto quiere decir que la legitimación en la causa no tiene ninguna relación con la capacidad jurídica de los sujetos que integran las partes. Y tampoco tiene relación con la titularidad material del derecho o la obligación discutida porque, de ser así, se confundiría con la prosperidad de la pretensión, que debe ser resuelta en la sentencia que analiza la controversia de fondo.
La legitimación en la causa es un requisito que determina quienes están autorizados para obtener una decisión de fondo por ser quienes tienen un interés jurídicamente relevante en discusión. Así las cosas, debe tenerse en cuenta que el artículo 85 del CCA autoriza a ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica”[9]. 2.2.
El tribunal declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de Foundry International Holdings LLC, Jikuri S.A.S. y Sofía Kaplan de Holtz porque no son sujetos pasivos de la obligación tributaria en discusión. Sustentó esta afirmación en que, al momento de la ocurrencia de los hechos de la demanda, el único propietario de los bienes sobre los cuales se obtuvo la licencia de construcción era Los Cerezos U.T. 2.3.
En el expediente consta el contrato mediante el cual Ricardo Cabrera E.U., Foundry International Holdings LLC y Sofía Kaplan de Holtz conformaron Los Cerezos U.T[10]. Así mismo, consta que los actos de liquidación oficial acusados determinaron que el impuesto debía ser pagado por la unión temporal[11]. El literal b) del artículo 793 del Estatuto Tributario Nacional, aplicable en los procedimientos de determinación y cobro de los impuestos territoriales por mandato del artículo 59 de la Ley 788 de 2002[12], establece que los miembros de los entes colectivos sin personería jurídica responden solidariamente por el pago de los impuestos a su cargo[13].
Según lo indicó esta Sección, la noción de ente sin personería jurídica no sólo incluye a los consorcios, sino también a las uniones temporales[14]. De esta forma, está probado que los actos acusados liquidaron oficialmente una obligación donde la parte activa está conformada por el Distrito de Bogotá y la parte pasiva por Los Cerezos U.T., Ricardo Cabrera E.U., Foundry International Holdings LLC y Sofía Kaplan de Holtz. 2.4.
Debe recordarse que la obligación solidaria consiste en un vínculo jurídico único entre el acreedor y los diversos deudores, no en una prestación materialmente indivisible. Por eso es que el artículo 1571 del Código Civil establece que la solidaridad pasiva de las obligaciones permite al acreedor exigir el cumplimiento total de la obligación a uno, varios o todos los deudores, aunque la prestación sea materialmente divisible[15].
En el caso concreto, esta norma habilita al sujeto activo del impuesto de delineación urbana (Distrito de Bogotá) para exigir el cumplimiento total de la obligación de la unión temporal, o de sus miembros, o de ambos. Según lo indicó esta Sección en un caso similar, en correlación a esta facultad del acreedor, los entes colectivos sin personería jurídica y sus miembros (sujetos pasivos de la obligación solidaria) tienen la facultad de controvertir, de forma conjunta o separada, la legalidad de los actos administrativos que determinan la existencia de una obligación solidaria[16]. 2.5.
Con base en lo expuesto, si bien es cierto que la unión temporal era la única propietaria de los inmuebles al momento de la expedición de la licencia de construcción[17], también lo es que sus integrantes tienen un interés jurídicamente relevante en discusión porque pueden ser solidariamente responsables del pago del impuesto a cargo de la unión temporal.
De acuerdo con lo anterior, está demostrada la legitimación en la causa por activa de Foundry International Holdings LLC y Sofía Kaplan de Holtz por ser integrantes de Los Cerezos U.T. En cuanto a Jikuri S.A.S. no consta prueba de que tenga este mismo interés. Aunque en la apelación se afirmó que fue el adquiriente de los derechos de Ricardo Cabrera E.U. sobre la unión temporal, en el expediente no existe prueba de esta afirmación. 2.6.
Como consecuencia de lo anterior, la Sala únicamente declarará probada la excepción respecto a Jikuri S.A.S. 3. Sobre la norma tributaria aplicable al caso concreto 3.1. El literal g) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913 estableció que el Distrito de Bogotá puede crear el impuesto de delineación en los casos de construcción de nuevos edificios o refección de los existentes[18], disposición que fue reiterada en el literal b) del artículo 233 del Código de Régimen Municipal[19].
Esta Sección señaló que estas normas legales únicamente definieron el elemento material del hecho generador del impuesto, pero no su elemento temporal. Es por este motivo que, en virtud del principio de autonomía de las entidades territoriales, los concejos municipales y distritales pueden determinar la causación del impuesto en un momento diferente a la realización de la construcción o refacción[20].
Con base en estas consideraciones, en los casos analizados, la Sección indicó que es válido que el Decreto 352 de 2002 estableciera que el impuesto de delineación urbana fuera causado al momento de la expedición de la licencia de construcción[21]. 3.2. La parte demandante considera que la norma aplicable es el Acuerdo 352 de 2008 porque era la norma vigente al momento en que quedó en firme la licencia de construcción otorgada a favor de Los Cerezos U.T. Con base en el antecedente jurisprudencial expuesto, para determinar la norma aplicable al caso bajo examen es necesario verificar si el hecho gravable contenido en el Decreto 352 de 2002 se cumplió durante su vigencia. 3.3.
El artículo 18 del Acuerdo 352 de 2008 establece que su vigencia inició el 1 de enero de 2009[22], lo que significa que el Decreto 352 de 2002 estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2008. El artículo 71 del Decreto 352 de 2002 establece que el hecho generador del impuesto de delineación urbana consiste en la “expedición de la licencia para la construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación de obras y urbanización de terrenos en el Distrito Capital de Bogotá”[23].
En otras palabras, de acuerdo con este decreto, el impuesto de delineación urbana se causa con la simple expedición del acto que otorga la licencia de construcción, por lo que no es relevante su firmeza ni la efectiva ejecución de la obra licenciada. Consecuente con lo anterior, el artículo 72 ibídem dispone que el impuesto “se debe declarar y pagar cada vez que se presente el hecho generador del impuesto”[24].
Es decir, que el impuesto debe pagarse en el año en que fue expedido el acto de licenciamiento, sin que sea relevante, para esos efectos, su ejecutoria. 3.4. En el expediente consta que por Resolución RES-08-1-0402, el Curador Urbano I de Bogotá otorgó la licencia de construcción a Los Cerezos U.T. Dicho acto fue expedido el 18 de septiembre de 2008[25], lo que significa que el hecho gravable (expedición de la licencia de construcción) se configuró durante la vigencia del Decreto 352 de 2002, por lo que esa es la norma aplicable.
Si bien es cierto que el acto de licenciamiento quedó en firme el 10 de septiembre de 2009[26] y que el dictamen pericial indica que las obras no fueron ejecutadas[27], también lo es que estos hechos no tienen ninguna incidencia en la configuración del hecho generador, por lo que la obligación de declarar y pagar el impuesto de delineación urbana surgió en el año 2008, según lo ordenaba el artículo 72 del Decreto 352 de 2002.
Es por esto que la unión temporal presentó las declaraciones del 4 de julio, del 22 de agosto y del 26 de agosto de 2008[28], pues consideró desde un inicio que el impuesto era causado con la expedición de la licencia de construcción. Cuestión distinta, que no se discute en este proceso, es sí tiene derecho a pedir la devolución de lo pagado.
Pero la Sala no puede abordar este cargo de oficio y, menos, extemporáneamente. 3.5. Debido a lo anterior, este cargo de nulidad no prospera. 4. Sobre la improcedencia de estudiar de oficio el cargo de ineficacia del acto de licenciamiento 4.1. En la apelación, la parte demandante sostuvo que no se configuró el hecho gravable del impuesto de delineación urbana porque la licencia de construcción es ineficaz al ser otorgada en favor de un sujeto sin personería jurídica.
Además, señaló que aunque no propuso este cargo en la demanda, debe ser estudiado de oficio porque resulta evidente su configuración y porque opera de pleno derecho. 4.2. Sobre este punto, el artículo 138 del CCA, vigente al momento de la interposición de la demanda de la referencia, establece la obligación de individualizar el acto administrativo cuya nulidad es pretendida[29].
De esta forma, si la parte demandante deseaba que se declarara la invalidez del acto que otorgó la licencia de construcción debió indicarlo expresamente en sus pretensiones, sin embargo esto no ocurrió. 4.3. Además, la Sala pone de presente que en el estudio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho rige el principio de justicia rogada.
Este principio tiene su fundamento en la presunción de legalidad de los actos administrativos y en el derecho de defensa o de contradicción, lo que impone al demandante la carga de exponer en la demanda los argumentos en los que sustenta la pretensión de nulidad de los actos acusados[30]. 4.4. Por excepción, con fundamento en el principio de supremacía constitucional[31], este límite a la competencia del juez administrativo no opera cuando exista una flagrante vulneración de un derecho fundamental o la contradicción de una norma constitucional[32].
Sin embargo, estas no son las circunstancias alegadas por los demandantes, sino que se limitó a indicar que la ineficacia del acto de licenciamiento es evidente porque la unión temporal no tiene personería jurídica. Así, de los hechos probados en el expediente, no se observa una flagrante vulneración de los derechos fundamentales que justifique la inaplicación el principio de justicia rogada. 4.5.
En este orden de ideas, no procede de oficio el estudio de fondo de la supuesta ineficacia del acto de licenciamiento. 5. Sobre la aplicación de oficio del principio de favorabilidad en materia sancionatoria 5.1. La sentencia de primera instancia negó la aplicación del principio de favorabilidad alegado en la demanda, aspecto sobre el cual no se interpuso el recurso de apelación. Debido a lo anterior, en principio, no es posible analizar este punto en virtud del artículo 328 del CGP[33].
Se dice que en principio porque, como fue expuesto al analizar el principio de justicia rogada, la supremacía constitucional impone aplicar directamente las normas de ese rango normativo cuando se evidencia su vulneración, a pesar de que la parte interesada no lo alegue oportunamente. 5.2. Según el demandante, aunque al momento en que se declaró el impuesto de delineación urbana estaba vigente el Decreto 352 de 2002, debe aplicarse el Acuerdo 352 de 2008 en virtud del principio de favorabilidad.
Sin embargo, este principio, previsto en el artículo 29 de la Constitución, únicamente opera respecto del derecho punitivo o sancionador, por lo que no es aplicable en caso de transición de normas relacionadas con tributos nacionales o territoriales[34]. Así las cosas, en el caso bajo examen no es posible aplicar el Acuerdo 352 de 2008 porque, se reitera, el impuesto de delineación urbana fue causado en el caso concreto en vigencia del Decreto 352 de 2002. 5.3.
Caso contrario ocurre en el caso bajo examen respecto de la sanción por inexactitud que, en los actos acusados, fue determinada por $151’840.000, equivalente al 160% de la diferencia entre el saldo a pagar y el determinado en la liquidación oficial[35]. Pero, teniendo en cuenta que actualmente el artículo 648 del Estatuto Tributario establece un tope de esta sanción del 100%[36], procede su reducción[37].
En este orden de ideas, la sanción por inexactitud se calcula de la siguiente manera: |Saldo a pagar determinado en la |$94’900.000 | |liquidación oficial | | |Saldo a pagar declarado |$0 | |Base sanción |$94’900.000 | |Valor sanción en aplicación del principio|100% | |de favorabilidad | | |Total de la sanción por inexactitud |$94´900.000 | 5.4.
Por tanto, la Sala declarará la nulidad parcial de los actos acusados para reducir la sanción impuesta al demandante por inexactitud a la suma de $94’900.000. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Revocar la sentencia apelada. 2. Declarar la probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de Jikuri S.A.S., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3. Declarar la nulidad parcial de las resoluciones 1009 DDI 143228 del 10 de junio y DDI 171051 del 15 de noviembre de 2011 en cuanto al monto de la sanción por inexactitud, que se ajusta en aplicación del principio de favorabilidad a $94’900.000. 4.
Negar las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. | | | | | | | | | |JULIO ROBERTO PIZA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |RODRÍGUEZ | | |Presidente | | | | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ | | |RAMÍREZ | ----------------------- [1] Folios 507 a 508 del expediente. [2] Folios 9 a 10 del expediente. [3] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-27-000-2005-01665-01 (17269). Sentencia del 30 de mayo de 2011. C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [4] Ibídem. [5] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 08001-23-31-000-1999-02051-01 (16069). Sentencia del 4 de septiembre de 2008.
C.P.: Ligia López Díaz. [6] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 41001-23-31-000-2002-01449-01 (16427). Sentencia del 17 de junio de 2010. C.P.: William Giraldo Giraldo. [7] Corte Constitucional. Sentencia C-430 de 2009. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez. [8] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Cuarta. Proceso 25000-23-37-000-2015-00295-01 (23289). Sentencia de 25 de abril de 2018. C.P. Milton Chaves García. [9] Código de lo Contencioso Administrativo. Decreto 01 de 1984. Artículo 85. [10] Folios 36 a 40 del expediente. [11] Folios 96 a 105 y 175 a 177 del expediente de fiscalización. [12] Cfr. Ley 788 de 2002. Artículo 59. [13] Cfr. Estatuto Tributario.
Ley 633 de 2000. Artículo 51. [14] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-27-000-2003-02200-01 (16883). Sentencia del 29 de abril de 2010. C.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia (E). [15] Cfr. Código Civil. Ley 84 de 1873. Artículo 1571. [16] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000-2016-00634-01 (24105). Auto del 28 de febrero de 2019. C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [17] Así se evidencia con la lectura de los folios de matrícula inmobiliarios expedidos por la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Bogotá Zona Centro el 11 de abril de 2012. Folios 99 a 105 del expediente. [18] Cfr. Ley 97 de 1913.
Artículo 1. [19] Cfr. Código de Régimen Municipal. Decreto Ley 1333 de 1986. Artículo 233. [20] Al respecto ver: i) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-27-000-2008-01665-01 (17269). Sentencia del 30 de mayo de 2011. C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-27-000-2012-00234-01 (20189). Sentencia del 4 de mayo de 2017. C.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. [21] Ibídem. [22] Cfr. Acuerdo 352 de 2008. Artículo 18. Folio 114 del expediente. [23] Decreto 352 de 2002. Artículo 71. Folio 139 del expediente. [24] Decreto 352 de 2002. Artículo 72. Folio 140 del expediente. [25] Folios 304 a 323 del expediente de licencia urbanística. [26] Día en que fue notificada la Resolución 1711 proferida por la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá. Folio 92 del expediente. [27] El dictamen inicial está visible a 421 a 425 del expediente, y su complementación está visible a folios 439 a 442 del expediente. [28] Folios 285, 301 y 303 del expediente de licencia urbanística. [29] Cfr. Código Contencioso Administrativo.
Decreto 01 de 1984. Artículo 138. [30] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-27-000-2009-00206-01 (19456). Sentencia del 13 de octubre de 2016. C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [31] Cfr. Constitución Política. Artículo 4. [32] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Cuarta. Proceso: 13001-23-31-000-2010-00395-01 (19531). Sentencia del 15 de septiembre de 2016. C.P.: Marta Teresa Briceño de Valencia (E). [33] Cfr. Código General del Proceso. Ley 1564 de 2012. Artículo 328. [34] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000-2016-00020-00 (22421).
Sentencia del 27 de junio de 2019. C.P.: Julio Roberto Piza Rodríguez. [35] Folio 98 del expediente. [36] Cfr. Estatuto Tributario. Artículo 648. Modificado por la Ley 1819 de 2016. Artículo 288. [37] En este sentido ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000-2014-00723-01 (22512).
Sentencia del 27 de junio de 2019. C.P.: Milton Chaves García.