NULIDAD POR PÉRDIDA DE COMPETENCIA TEMPORAL CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00766-01(22192) Actor: C.H. PEREIRA & CÍA LTDA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO Procede la Sección Cuarta a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado la sociedad C.H. Pereira & Cía. Ltda., parte demandante en el presente proceso, contra la sentencia del 28 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1. Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad C.H. Pereira & Cía. Ltda., solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que, SE ANULE el Acto Administrativo contenido en la RESOLUCIÓN SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN No. 062412010000213 de fecha 31 de mayo de 2010, proferido por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN de Cartagena. 2.

Que, SE ANULE el Acto Administrativo contenido en la RESOLUCIÓN No. 900220 de fecha 29 de junio de 2011, CONFIRMATORIO, proferido por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 3. Que, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se ordene el ARCHIVO DEFINITIVO DEL EXPEDIENTE No. II-2006-2009-002103, contentivo del proceso administrativo de la investigación por no suministrar información en medios magnéticos, adelantado por la Dirección Seccional de Impuestos Nacionales de Cartagena, contra mi mandante, contribuyente C.H. PEREIRA & CIA LTDA, identificado con el NIT. 806.014.433-0. 4.

Que, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se reconozca que mi mandante, contribuyente C.H. PEREIRA & CIA LTDA, identificado con el NIT. 806.014.433-0, por la anualidad fiscal de 2006, por no haberse notificado, en debida forma, dentro del término legal para ello. 5. Que, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se reconozcan los efectos del SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, en relación con la 9002220 de fecha 29 de junio de 2011 CONFIRMATORIO de la RESOLUCIÓN SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN No. 062412010000213 de fecha 31 de mayo de 2010, a favor de mi mandante C.H. PEREIRA & CIA LTDA, identificado con el NIT. 806.014.433-0, por la anualidad fiscal de 2006, por no haberse notificado, en debida forma, dentro del término legal para ello. 6.

Que, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ordene el ARCHIVO DEFINITIVO del proceso que, por Jurisdicción Coactiva, que se adelante o se pudiera adelantar contra mi mandante y, que tuviera su origen en el Expediente No. II-2006-2009-002103, adelantado por la Dirección Seccional de Impuestos Nacionales de Cartagena, en contra de mi mandante, contribuyente C.H. PEREIRA & CIA LTDA, identificado con el NIT. 806.014.433-0, por la anualidad fiscal de 2006”. 2.

Hechos relevantes para el proceso 1.2.1.- La Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena profirió pliego de cargos a la Sociedad C.H. Pereira & Cía. Ltda., en el que, previo auto de apertura de investigación, propuso sancionar a la actora por la presunta omisión de su deber de remitir información en medios magnéticos por el año gravable 2006, en un porcentaje del 5%.

Este acto fue notificado el 3 de noviembre de 2009. 1.2.2.-El contribuyente respondió el pliego de cargos mediante escrito radicado el 3 de diciembre de 2009. 1.2.3.- La Dian profirió la Resolución Sanción No. 062412010000213 de mayo 31 de 2010, en la que impuso sanción por enviar en forma extemporánea y parcial la información en medios magnéticos correspondiente al año gravable 2006.

La resolución fue notificada por correo el día 4 de junio de 2010. 1.2.4.- El 4 de agosto de 2010, la demandante interpuso recurso de reconsideración contra la anterior resolución, que fue inadmitido por auto del 19 de agosto del mismo año, notificado el 6 de septiembre de 2010, habida cuenta de que según la administración, fue radicado por fuera del término de ley. 1.2.5.- Con ocasión del recurso de reposición interpuesto contra el auto inadmisorio, la Dian admitió el recurso de reconsideración, y admitió que este fue presentado en forma oportuna.

Este auto fue notificado por correo el 12 de octubre de 2010. 1.2.6.- Mediante Resolución No. 900220, la administración confirmó la resolución sanción. Para su notificación, la Dian remitió aviso de citación, que fue introducido al correo y recibido el 15 de julio de 2011. El 1 de agosto fijó un edicto, que fue desfijado al tercer día-3 de agosto-, fecha en la que la administración se dirigió al sitio en que se encontraba el representante legal de la empresa, y lo notificó de la decisión. 3.

Normas violadas y concepto de la violación La actora alega el desconocimiento de las siguientes disposiciones: ● Artículos 29 y 228 de la Constitución Política de Colombia. ● Artículos 722, 724, 725, 726, 728 y 734 del Estatuto Tributario Nacional. ● Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. 1. Notificación del recurso de reconsideración 1.3.1.1.- El acto que resolvió el recurso de reconsideración fue notificado por fuera del término de un año que establece el ETN para el efecto.

Eso es así, porque el recurso fue presentado en debida forma el 4 de agosto de 2010, en tanto que la Resolución No. 900220 se notificó el 10 de agosto de 2011, fecha en que finalizaban los 10 días de fijación del edicto de notificación. Aunque la administración intentó finalizar anticipadamente dicho término, y para ello envió un empleado con copia del acto a una de las obras que adelanta la empresa, en la que se encontraba el representante legal de la misma, lo cierto es que dicha diligencia no surte efecto alguno, pues el término del edicto debía respetarse y adicionalmente, dicho intento de notificación se hizo en una dirección distinta a la registrada en el RUT de la contribuyente. 1.3.2.- Prescripción de la facultad sancionatoria 1.3.2.1.- La administración perdió competencia para imponer la sanción a que se refieren los actos demandados, porque el pliego de cargos se profirió por fuera del término que señala el artículo 638 del ETN, esto es, dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable.

Todo, porque si la extemporaneidad ocurrió frente a información del año gravable 2006, y esa anualidad fue declarada en la vigencia fiscal 2007, específicamente el 11 de abril, entonces la oportunidad para proferir el pliego de cargos iba hasta el 11 de abril de 2009. No obstante, este fue expedido el 26 de octubre de 2009, y notificado el 3 de noviembre del mismo año. 1.3.2.2.- Adicionalmente, porque la Dian profirió la resolución sanción por fuera del término de seis meses, contados a partir del vencimiento del plazo para contestar el pliego de cargos, a que alude el artículo 638 ib. 1.3.3.- Indebida tasación de la sanción 1.3.3.1.- La sanción debió liquidarse sobre la base de $4.562.752.000, que corresponde al 0.5% del valor de sus ingresos netos, por lo que esta debió corresponder a un total de $22.813.760.

Además, en vista de que la actora cumplió los requisitos previstos en el artículo 651 del ETN para la reducción de la sanción al 10%, así debió reconocerlo la Dian. 1.3.3.2.- A lo anterior agrega, que la administración no indicó las razones por las que impuso la sanción en el tope máximo posible. 1.3.4.- Inexistencia de daño 1.3.4.1.- La administración no acreditó que la mora en la entrega de la información en medios magnéticos le ocasionara un daño cuantificable, pese a que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, le asiste ese deber. 2.

Oposición La Dian contestó la demanda y expuso en defensa de la legalidad de los actos demandados, los argumentos que a continuación se sintetizan: 1. De la notificación del recurso de reconsideración. 2.1.1.- No es cierto que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración fuera notificada de manera irregular, pues si bien la administración interrumpió el término del edicto, lo hizo para adelantar una notificación personal, que es el mecanismo de notificación principal.

Dicha notificación personal tuvo lugar el 3 de agosto de 2011, esto es, antes del vencimiento del término de un año señalado en el ETN. 2.2.- De la prescripción de la facultad sancionatoria 2.2.1.- De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el cálculo de los términos fijados en el artículo 638 del ETN deben hacerse a partir del año siguiente a aquel en que ocurrió la irregularidad.

Así las cosas, si en el caso de la actora, el deber de remitir la información debía cumplirse en el año 2007, fue en dicho año que tuvo lugar la omisión. Por eso, a partir del año 2008 deben contarse los dos años para la expedición del pliego de cargos, que fue notificado el 3 de noviembre de 2009. En esas condiciones, la administración no perdió competencia para imponer la sanción. 2.2.2.- Así mismo, la sanción fue impuesta en el término de seis meses desde el vencimiento del término para contentar el pliego de cargos, pues esta fue aplicada en la resolución sanción del 31 de mayo de 2010, y el plazo para contestar el pliego de cargos finalizaba el 3 de diciembre de 2009. 2.3.- Procedencia de la sanción impuesta 2.3.1.- De acuerdo con la declaración del impuesto de Renta del año gravable 2005, presentada en la vigencia fiscal de 2006, la actora obtuvo ingresos brutos superiores al tope establecido en la Resolución No. 12807 de 2006, de manera que estaba obligada a informar en medios magnéticos la información relacionada en los literales b), c), d), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del ETN.

No obstante, al vencimiento de la fecha de presentación de dicha información (27 de marzo de 2007), la actora no cumplió con su obligación. Aunque posteriormente remitió la información, lo cierto es que lo hizo de manera incompleta y con errores. Lo anterior demuestra la procedencia de la sanción, así como la imposibilidad de graduarla, o de aceptar la sanción reducida propuesta por la actora. 3.

Sentencia de primera instancia 3.1.- El Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda, porque concluyó que la actora incumplió su deber de remitir la información requerida en los literales b), c), d), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del ETN, sin justificación alguna. Por esa razón, estimó bien tasada la sanción, pues de acuerdo con el artículo 2, literal a), de la Resolución No. 2004 de 1997, reglamentaria del artículo 631 del ETN, cuando el contribuyente no presenta la información solicitada, debe imponérsele una sanción equivalente al 5% de las sumas dejadas de informar. 3.2.- No era procedente la sanción reducida, pues la actora no presentó aceptación acogiéndose a la misma, o por lo menos no hay prueba de ello en el expediente. 3.3.- La administración no perdió competencia para resolver el recurso de reconsideración, porque dicho plazo finalizaba el 4 de agosto de 2011, y la resolución No. 900220 fue notificada personalmente el 3 de agosto de 2011. 4.

Recurso de apelación 4.1.- La sentencia tiene por fundamento normas que no estaban vigentes para la fecha de ocurrencia de los hechos discutidos. La primera, el artículo 631 del ETN referido por el juez de primera instancia, cuyo texto corresponde al vigente a partir del año 2012. La segunda, la Resolución No. 2004 de 1997, que estuvo vigente hasta diciembre del año 2005. 4.2.- El juez de primera instancia no analizó el cargo referido a la pérdida de competencia temporal por la notificación extemporánea de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, pues se limitó a afirmar que no hubo silencio administrativo positivo sin estudiar las irregularidades alegadas en relación con la presunta notificación personal de dicho acto, en una dirección distinta a la registrada en el RUT, y cuando aún corría el término de fijación del edicto. 4.3.- Tampoco analizó las pruebas aportadas, pues en el expediente obra prueba del pago de la sanción reducida, contrario a lo afirmado en la sentencia apelada. 4.4.- Adicionalmente, omitió pronunciarse sobre el cargo de prescripción de la facultad sancionatoria. 4.5.- En lo demás, reitera lo afirmado en la demanda. 5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 5.1.- La actora insiste en la ocurrencia del silencio administrativo positivo en el caso concreto y la falta de pronunciamiento de fondo por parte del juez de primera instancia. Para el efecto, reitera los argumentos expuestos en primera instancias y el recurso de apelación. 5.2.- La demandada reiteró lo dicho en la contestación de la demanda. 6.

Concepto del Ministerio Público 6.1.- El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Problema jurídico De acuerdo al recurso de apelación y la competencia del juez de segunda instancia, corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos cuestionados, en los que la Dian impuso sanción por no enviar información en medios magnéticos a la sociedad C.H. Pereira & Cía Ltda. Para el efecto, es necesario establecer en primer lugar, si en el caso concreto se notificó en debida forma y dentro del término de ley la resolución que resolvió el recurso de reconsideración contra la resolución sanción, o si, por el contrario, las irregularidades que se endilgan al trámite de notificación se traducen en el vicio de nulidad contemplado en el artículo 730-3 del Estatuto Tributario[1].

En caso de que el cargo anterior no prospere, la Sala deberá establecer si para la fecha de expedición de los actos demandados, había prescrito la facultad sancionatoria de la administración, y en caso negativo, si la tasación de la sanción se hizo sin tener en cuenta las particularidades del caso concreto. 2.- Nulidad de los actos administrativos de carácter tributario por notificación extemporánea de los mismos 2.1.- De conformidad con el artículo 732 del E.T., la administración tributaria tiene un término de un año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma.

Esta Sección[2] ha precisado que el término “resolver” al que se refiere la norma, comprende la notificación del respectivo acto administrativo, pues mientras el contribuyente no conozca la determinación de la administración, esta no produce efectos jurídicos y no puede considerarse resuelto el recurso. 2.2.- Tratándose de los actos de liquidación de impuestos y resolución de recursos, la sola notificación extemporánea de los mismos da lugar a su nulidad, por expresa disposición del artículo 730-3 del Estatuto Tributario, que señala[3]: “ARTICULO 730.

CAUSALES DE NULIDAD. Los actos de liquidación de impuestos y resolución de recursos, proferidos por la Administración Tributaria, son nulos: (…) 3. Cuando no se notifiquen dentro del término legal. (…)” Todo, con fundamento en la pérdida de competencia temporal de la administración para pronunciarse y liquidar o modificar el gravamen.

Tales actos – los notificados extemporáneamente- pueden ser objeto de una solicitud de declaratoria de ocurrencia del silencio administrativo positivo, o bien, ser demandados ante la jurisdicción contenciosa, con fundamento en la causal de nulidad del artículo 730-3 ib., en concordancia con el artículo 137 del CPACA, que consagra la expedición sin competencia, como causal de anulación. Cuando se acude a la sede contenciosa, el juez declarará la nulidad de la decisión recurrida, con los efectos que esto genera; esto es, la firmeza de la declaración privada, la desaparición de la sanción, la prosperidad de lo pretendido en la solicitud o recurso respectivo, etc. 3.- Caso concreto 3.1.- En el caso concreto se encuentra acreditado que mediante escrito del 4 de agosto de 2010[4], la empresa C.H. Pereira & Cía Ltda. Presentó, en debida forma, recurso de reconsideración contra la Resolución No. 062412010000213, que impuso sanción a la actora por no enviar información en medios magnéticos.

Tampoco es objeto de discusión, que por oficio No. 1499 con fecha del 15 de julio de 2011, entregado a la actora ese mismo día[5], la administración citó a la empresa contribuyente para que se notificara personalmente del acto que resolvía el recurso de reconsideración, para lo cual le concedió el término de diez días hábiles, contados a partir de su recibo.

Una vez finalizado dicho término sin que la actora compareciera, la administración procedió a fijar un edicto por 10 días, que corrían a partir del 1 de agosto de 2011. Sin embargo, al tercer día de fijación del edicto (3 de agosto de 2011), la administración intentó una nueva notificación personal. Para el efecto -se afirma en la demanda y no es refutado por la Dian, comoquiera que en ese sentido se limita a señalar que obró así como muestra de una “actitud proba”-, la administración hizo llegar copia del acto objeto de notificación al sitio en que se encontraba el representante legal de la empresa, el cual, valga decir, difiere del domicilio registrado en el RUT para tales efectos y en el que previamente había notificado otras decisiones en el mismo procedimiento administrativo. 3.2.- Para la Sala, es claro que la notificación así surtida, no produce efectos, pues difiere de la forma establecida por el ETN para el efecto.

Repárese en que, de conformidad con el artículo 569 ib., la notificación personal se practica “por funcionario de la Administración, en el domicilio del interesado, o en la oficina de Impuestos respectiva, en este último caso, cuando quien deba notificarse se presente a recibirla voluntariamente, o se hubiere solicitado su comparecencia mediante citación”.

En el caso concreto no se verifica ninguna de las condiciones señaladas por la norma en mención, comoquiera que la notificación se adelantó en un sitio distinto al domicilio informado por el interesado y a la oficina de impuestos correspondiente. Tampoco se hizo con ocasión de la presentación voluntaria del interesado o de su comparecencia por la citación hecha por la administración. 3.3.- Un hecho adicional consiste en que estando en curso la notificación por edicto, la administración debía esperar en principio, que culminara el término de 10 días.

Todo si se advierte que el plazo opera en favor del contribuyente, y tiene por finalidad que aquel se entere del acto que resuelve el recurso de reconsideración y adopte las decisiones que correspondan, esto es, si impugnará o no en sede judicial la misma. En ese razonamiento, a menos que el interesado se presente voluntariamente a notificarse personalmente de la decisión, el término del edicto no puede ser limitado o suspendido por la administración con el fin de anticipar la notificación. 3.4.- En vista de que la notificación alegada por la administración no surtió efectos, la decisión se entiende notificada al finalizar el término de fijación del edicto, que debió ser el 10 de agosto de 2011.

A esa fecha, la administración había perdido competencia para pronunciarse, pues el plazo de un año para resolver el recurso de reconsideración finalizaba el 4 de agosto de 2011, comoquiera que aquel fue presentado en debida forma el 4 de agosto de 2010. 3.5.- En esa medida, los actos demandados son nulos porque la administración excedió el plazo de ley para su notificación. Por lo tanto, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, y en su lugar, declarará la nulidad de los actos demandados.

A título de restablecimiento del derecho dispondrá que la actora no está obligada al pago de la sanción impuesta en los actos demandados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 1. REVOCAR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la sentencia del 28 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, y en su lugar: 2.- DECLARAR la nulidad de las Resoluciones Nos. 062412010000213 de mayo 31 de 2010 y 90022 de junio 29 de 2011, proferidas por la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena. 3.- A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la actora no está obligada al pago de las sumas contempladas en los actos anulados. 4.- Reconocer personería a la abogada Tatiana Orozco Cuervo, para representar los intereses de la Dian, en los términos del poder que reposa en el folio 299 del cuaderno principal. 5.- Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | ----------------------- [1] Al respecto se precisa, que si bien la actora en sede judicial no hizo referencia expresa a dicha norma, sí alegó la extemporaneidad de la notificación como causal de nulidad. [2] Ver Exp.; 19515 de Septiembre 12 de 2013, 17142 de octubre 21 de 2010, y 15532 de abril 12 de 2007. [3] Esta causal estaba vigente para la fecha de expedición de los actos demandados.

El numeral 3 del artículo 730 aquí mencionado, fue derogado por el artículo 122 de la Ley 1943 de 2018. [4] Fl. 85. Cuaderno de antecedentes. [5] Fls. 203. y 205. Cuaderno de antecedentes.