ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial que le correspondía al caso / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Beneficiario del régimen de transición / INDEXACIÓN DE PRIMERA MESADA PENSIONAL [L]a parte demandante busca que se deje sin efectos la referida providencia y se dicte una decisión de reemplazo que sea favorable a sus pretensiones.
(…) la Sala negará el amparo, comoquiera que la providencia atacada no adolece de defecto alguno (…) la Sala concluye que si bien en ambas providencias se debatió lo concerniente al IBL para efectos de liquidar la pensión de jubilación, entre el caso del actor y el resuelto en la sentencia en la que soporta su argumento, se advierten diferencias trascendentales por las que no es posible advertir alguna lesión de su derecho a la igualdad.
(…) Como bien se puede colegir, los dos casos fueron resueltos con fundamento en la aplicación de la misma tesis jurisprudencial, por lo que no se advierte algún trato discriminatorio que implique lesión alguna del derecho a la igualdad. (…) la autoridad judicial demandada encontró ajustado a derecho el acto que liquidó la pensión considerando únicamente los emolumentos en mención, con base, se insiste, en la posición unificada del Consejo de Estado sobre el tema.
Por lo tanto, no hay lugar a señalar, (…) que la responsabilidad por no haber efectuado los descuentos correspondientes debía recaer en el empleador y no en el trabajador, comoquiera que de todos los emolumentos que devengaba, sólo constituían factor salarial para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, la asignación básica mensual y la bonificación de servicios, previstos en el Decreto 1158 de 1994.
(…) la Sala negará el amparo deprecado en la acción de tutela, toda vez que la providencia bajo cuestionamiento no desconoció el derecho a la igualdad del demandante, y declarará su improcedencia respecto de la indexación de la mesada pensional. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03958-00(AC) Actor: ÁLVARO ANTONIO GAVIRIA GÁLVES Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por el señor Álvaro Antonio Gaviria Gálves, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.
I.
ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El señor Álvaro Antonio Gaviria Gálves, en nombre propio, por escrito presentado el 30 de agosto de 2019 al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación, instauró acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales[1], los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de segunda instancia del 25 de abril de 2019, proferida por la referida autoridad judicial, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 23001-23- 33-000-2013-00004-01.
En concreto, formuló las siguientes pretensiones: “Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito al señor juez TUTELAR a mi favor los derechos constitucionales fundamentales invocados ORDENÁNDOLE a la autoridad accionada que 1).- Revoque la decisión de segunda instancia y ordene indexar la primera mesada de acuerdo al promedio salarial del último año de servicios certificado por el empleador. 2).- Ordenar el pago del retroactivo que resulte de la indexación del salario base. 3).- Que la pensión se siga pagando hacia el futuro con el nuevo valor indexado. 4).- que (sic) se haga los descuentos (sic) de ley como resultado de la actualización de la pensión incluyendo los pagos por los factores salariales a incluir en la nueva liquidación. 5.- Ordenar a la antigua Cajanal que emita una nueva resolución, en donde se liquide la pensión indexando la primera mesada utilizando la fórmula establecida para ello por las altas cortes a partir de la adquisición del derecho y se actualice las mesadas (sic) sucesivas con el IPC anual.”[2] La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes: 2.
Hechos[3] Señaló que mediante la Resolución 7655 del 10 de febrero de 2005, la entonces Caja Nacional de Previsión Social (en adelante Cajanal) le reconoció la pensión de jubilación, condicionada al retiro efectivo del servicio. La liquidación se efectuó sobre “el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario de 9 años 9 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 (sic) de la Corte Constitucional, entre el 01 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2003 (…)”.
En la antedicha resolución se indicó que “el periodo sobre el cual se liquida la pensión, así como los factores salariales que deben tomarse en cuenta en la liquidación, son los indicados en la Ley 100/93 y su Decreto Reglamentario 1158/94, que no contempla la prima de navidad, prima de servicio, prima semestral, auxilio de transporte, auxilio de alimentación y viáticos, como ítems que integren el ingreso base de cotización.” Por lo tanto, el Ingreso Base de Liquidación (IBL), se conformó con la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.
Por medio de la Resolución 55214 del 24 de octubre de 2006, Cajanal reajustó la pensión de jubilación del actor por retiro del servicio, a partir del 1° de enero de 2006. El 18 de julio de 2011, el demandante solicitó la reliquidación de la prestación en mención, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio, con aplicación de las leyes 33 y 62 de 1985.
Mediante la Resolución 35313 del 27 de febrero de 2012, Cajanal negó la solicitud de reliquidación, en atención a que “los factores salariales que se deben tener en cuenta en la liquidación son los indicados en la Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 1158 de 1994 que no contempla todos los factores salariales certificados como ítems que integren el ingreso base de cotización, únicamente los que se encuentran de forma taxativa en la norma anterior.” El demandante interpuso recurso de reposición contra el acto bajo cita, en cuyo sustento expuso que no era procedente aplicar dos normas, la Ley 33 de 1985 por un lado, y la Ley 100 de 1993 por el otro, por cuanto con ello se desconoció el principio de inescindibilidad de la ley, por lo que se debía aplicar la primera por ser la más favorable, en cuanto permite la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año se servicio.
Por medio de la Resolución 44860 del 3 de mayo de 2012, Cajanal confirmó el acto recurrido. Como consecuencia de lo descrito, el actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, encaminada a obtener la anulación de los actos administrativos en mención, y que se ordenara la reliquidación de la pensión con aplicación integral de las normas más favorables, a saber, las leyes 33 y 62 de 1985, y la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del 7 de noviembre de 2013, declaró la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, a reliquidar la pensión de jubilación del demandante, sobre la base del 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
Entre otros argumentos, el colegiado expuso que de acuerdo con la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010[4], los factores salariales previstos en las leyes 85 y 62 de 1985 no son taxativos, ya que se deben incluir todos aquellos que constituyen salario, por lo que en el caso concreto debían incluirse todos los emolumentos que devengó el demandante en el último año de servicio.
Ambas partes apelaron el fallo; la actora cuestionó que no se hayan incluido los viáticos como factor salarial, y la aplicación de la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 18 de julio de 2018, en tanto que la demandada alegó que la pensión se reconoció conforme a derecho, y porque no es procedente incluir factores salariales que no tienen soporte legal, y sobre los cuales no se acreditó la respectiva cotización al sistema de seguridad social.
La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 25 de abril de 2019, revocó el proveído apelado y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Entre sus argumentos, destacó la posición de la Corte Constitucional y de esta Corporación, de acuerdo con la cual el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó del régimen de transición la expectativa de jubilarse con el IBL que consagraba el régimen pensional anterior, por lo que los parámetros de liquidación que deben aplicarse son los previstos en el artículo 21 Ibidem, esto es, con los factores sobre los cuales se hayan hecho las cotizaciones respectivas al sistema de seguridad social.
Así mismo, expuso que la aplicación de la Ley 100 de 1993 resultó más favorable, toda vez que la pensión se liquidó sobre el 80% del promedio de los factores salariales sobre los que cotizó en los últimos diez años. 3. Sustento de la petición Indicó que el abogado que llevó su caso ante las instancias judiciales “planteó en forma incompleta lo perseguido, puesto que todos mis requerimientos, tanto en vía administrativa como en lo judicial, estaban dirigidas (sic) a que mi pensión tuviera correspondencia con el promedio salarial del último año de servicios, para lo cual debía estar indicado en el texto de la demanda lo referente a la indexación de la primera mesada a efectos de su liquidación, lo cual no ocurrió, sino que se planteó por otra vía lo requerido.” Advirtió que se violó su derecho a percibir la pensión a tiempo y en forma completa por cuanto no se indexó el salario base para su liquidación. Afirmó que los jubilados tienen derecho a que sus pensiones representen una relación justa y proporcional con el promedio salarial del último año de servicio, por cuanto ello representaría la conservación del mínimo vital.
Transcribió parte del texto de los pronunciamientos de la Corte Constitucional[5], relacionados con la indexación de la primera mesada pensional, y destacó que por virtud de tal tesis la pensión debe representar una relación justa y proporcional con el promedio salarial devengado en el último año de servicio, por cuanto ello representa la conservación del mínimo vital.
Luego se refirió a lo dicho por el referido Tribunal en la sentencia SU-430 de 1998, en cuanto a la obligación del empleador de efectuar los descuentos correspondientes de las cotizaciones al sistema de seguridad social, y su responsabilidad por no proceder en ese sentido. Advirtió que el ponente del fallo bajo controversia, en otra decisión[6], confirmó la sentencia que, en un caso similar al suyo, había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda, “por lo tanto la vía administrativa ya estaba agotada, de tal manera que estaba exenta de la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, al ser esta posterior a la sentencia del tribunal citado.
Entonces, si la sentencia de mi caso dictada por el tribunal de Montería (sic) es del 7 de noviembre de 2013, siendo igualmente anterior, pero se niega; me pregunto: No habrá discriminación? – No sería justo que por el hecho de no haber cancelado el empleador el valor por los factores que por ley estaba obligado, si ese es el argumento, la responsabilidad recaiga sobre el pensionado, si la misma Ley 100/93 en sus artículos 22, 23 y 24 es clara en lo procedente cuando el empleador incumple su obligación.” Posteriormente transcribió lo que dijo la Corte Constitucional en la Sentencia C-108 de 1995, acerca de la naturaleza de los viáticos, y agregó que el cargo que desempeñó el Instituto Geográfico Agustín Codazzi demandaba traslados a diferentes municipios, de manera que la autorización de dichos viáticos en su caso, tenían como fin no afectar el salario. 4.
Trámite Por auto del 3 de septiembre de 2019, se admitió la presente solicitud de amparo, se dispuso la notificación de la autoridad judicial demandada, y la vinculación de la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, del director de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, y del director de Instituto Geográfico Agustín Codazzi, como terceros interesados en el resultado del proceso[7]. 5.
Contestación 5.1. Instituto Geográfico Agustín Codazzi Por conducto de apoderada, manifestó que entre los argumentos del demandante no se indicó alguna de las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que no se probó la presunta vulneración aludida[8]. 5.2. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B El ponente de la providencia bajo cuestionamiento, señaló que, respecto de los hechos, se atiene a lo que resulte probado en el proceso, “y en cuanto dice relación con los motivos de inconformidad con la providencia del 25 de abril de 2019 proferida dentro del referido asunto, somos del criterio que las razones que le sirvieron de fundamento están consignadas en sus motivaciones, las que deben dar suficientemente cuenta de aquellas.”[9] 5.3.
Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Por conducto de la subdirectora de Defensa Judicial Pensional, se pronunció como sigue[10]: Respecto de la indexación de la primera mesada pensional, explicó que en el caso concreto no se presentó la pérdida del poder adquisitivo de la misma, en razón a que se ha pagado con los incrementos de ley hasta la fecha.
Precisó que tal aspecto no fue materia de debate en el proceso ordinario, puesto que lo que allí se ventiló fue la legalidad de los actos que negaron la reliquidación pretendida. Señaló que la solicitud de amparo es improcedente, toda vez que su objeto es sustituir una decisión judicial ejecutoriada proferida por el juez natural, quien con base en la normativa y la jurisprudencia que reguló el caso, revocó acertadamente el fallo de primera grado.
Explicó que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante contaba con más de 40 años de edad o más de 15 años de servicio, por lo que fue cobijado por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 Ibidem, cuyo inciso tercero le resulta aplicable en materia de liquidación de la pensión. Indicó que si bien la normativa en materia pensional que rige al demandante es la Ley 33 de 1985, la misma aplica únicamente en lo que concierne a la edad, tiempo y monto de la pensión, pero para efectos del IBL, se rige por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1996, ya que el ingreso base de que se trata no fue objeto de aplicación del régimen de transición. Agregó que, por lo tanto, los factores salariales a tener en cuenta para calcular el IBL, son los previstos en el Decreto 1158 de 1994.
Sostuvo que la posición descrita corresponde con la que expuso la Corte Constitucional y, recientemente, la Sala Plena del Consejo de Estado. 5.4. Tribunal Administrativo de Córdoba Aportó el expediente en calidad de préstamo, sin pronunciarse sobre el particular. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015[11], modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017, y el Acuerdo 080 de 2019. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales de la parte actora han sido vulnerados con ocasión de la sentencia de segunda instancia del 25 de abril de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 23001-23-33-000-2013-00004- 01.
Por ello, se debe establecer si la autoridad judicial demanda, al revocar el proveído de primer grado favorable a las pretensiones del demandante, desconoció su derecho a la igualdad, por cuanto en otro caso similar la misma Sala accedió a las pretensiones allí incoadas. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[12] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[13] y declaró su procedencia[14].
Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4. Examen de requisitos En primer término, cabe resaltar que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia que censura la demandante se profirió en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez[15], toda vez que la providencia de segunda instancia bajo cuestionamiento fue dictada el 25 de abril 2019, y se notificó por medios electrónicos el 18 de julio de la misma anualidad, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 30 de agosto siguiente, es decir, dentro de un lapso razonable.
Ahora bien, en lo referente a la subsidiariedad, se debe precisar que el demandante, en la solicitud de amparo, cuestiona el hecho de que no se haya efectuado la indexación de su mesada pensional. Como bien lo reconoció el actor, y así lo encontró demostrado esta Sala, las censuras relacionadas con la temática bajo cita no fueron elevadas ante la autoridad administrativa de la seguridad social, como tampoco ante los estrados judiciales, ya que la materia del asunto versó, exclusivamente, sobre la procedencia de reliquidar la pensión en cuestión con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
Por lo tanto, si el demandante tenía reparos acerca de la indexación de su mesada pensional, tal aspecto, que difiere de la controversia resuelta en la providencia atacada, debió plantearlo ante el juez natural a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que la autoridad judicial determinara su procedencia. Lo anterior implica que, en lo que concierne al reproche en mención, no se superó el requisito de subsidiariedad, comoquiera que el demandante contaba con otro mecanismo de defensa judicial para invocar la protección de sus derechos, de tal suerte que esta Sala declarará la improcedencia de la solicitud de amparo frente a este aspecto en la parte resolutiva de este proveído.
Frente a los demás cargos de la solicitud de amparo, se advierte que la parte actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, por lo que se procederá a estudiar el fondo del asunto; adicionalmente, los recursos extraordinarios de revisión y unificación, taxativamente contemplados en el ordenamiento contencioso administrativo, no tienen cabida en el sub examine. 5.
Caso concreto En el sub lite la parte accionante consideró que sus derechos fundamentales fueron vulnerados con ocasión de la sentencia de segunda instancia del 25 de abril 2019, por medio de la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó el proveído condenatorio de primer grado. Con la presente acción de tutela, la parte demandante busca que se deje sin efectos la referida providencia y se dicte una decisión de reemplazo que sea favorable a sus pretensiones.
Bajo el escenario descrito, la Sala anticipa que negará el amparo, comoquiera que la providencia atacada no adolece de defecto alguno, toda vez que la misma se dictó de conformidad con los dictados legales y jurisprudenciales que rigen la materia. La conclusión anterior tiene fundamento en los razonamientos que la Sala pasa a exponer. 5.1.
Derecho a la igualdad Se analizará el reparo de la solicitud de amparo desde la perspectiva de la presunta lesión del derecho a la igualdad del actor, ya que si bien no estructuró su cargo bajo tal señalamiento, lo cierto es que consideró que la autoridad judicial demandada asumió una conducta discriminatoria por no resolver su caso en sentido favorable a sus pretensiones, pese a que en otro asunto de idéntico contexto accedió a lo pretendido.
Al respecto, el actor se refirió a la sentencia del 21 de febrero de 2019, proferida en el expediente 25000-23-42-000-2013-00328-01, en la que se confirmó parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Es preciso puntualizar que, en ese caso, la demanda controvirtió los actos expresos y fictos, a través de los cuales se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
En la decisión de primer grado se concluyó que el allí demandante tenía derecho a que se le reconociera y pagara la pensión de jubilación, con el régimen previsto en las leyes 33 y 62 de 1985, “tomando como cuantía el 75% de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro definitivo del servicio (…) incluyéndose (…) la asignación básica y la prima de navidad, empero, sin tener en cuenta la prima de costo de vida y el subsidio por dependiente, ya que tales emolumentos no constituyen factor salarial para ningún efecto legal (…)”.
La sentencia segunda instancia bajo análisis confirmó parcialmente la decisión transcrita, y la modificó en el sentido de precisar que “la pensión de jubilación del actor deberá liquidarse con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos diez años de servicios, esto es, asignación básica, bonificación por servicios y primas de servicios, vacaciones y navidad, debidamente certificados por el Ministerio de Relaciones Exteriores (…).” Como bien se puede observar, el proveído de primer grado se modificó en el sentido de que la pensión debía liquidarse sobre el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante los últimos diez años de servicio, y no sobre el último año como se determinó en la sentencia de primera instancia. Esta conclusión tuvo fundamento en la aplicación de la posición unificada del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 2018[16], según la cual “el legislador excluyó del regimen de trancisión la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella (…)”, tesis con la que también se fundamentó el fallo materia de cuestionamiento en esta tutela.
Con base en el análisis anterior, la Sala concluye que si bien en ambas providencias se debatió lo concerniente al IBL para efectos de liquidar la pensión de jubilación, entre el caso del actor y el resuelto en la sentencia en la que soporta su argumento, se advierten diferencias trascendentales por las que no es posible advertir alguna lesión de su derecho a la igualdad.
Una de ellas, tal vez la más relevante, consiste en que en la sentencia que aquí se controvierte se debatió si era procedente la reliquidación de la pensión previamente reconocida al aquí demandante, mientras que en la providencia con la que pretende demostrar un trato desigual, el debate se centró inicialmente en el reconocimiento propiamente dicho de la pensión. Desde luego, tanto en primera como en segunda instancia no existió reparo en que el allí demandante cumplió con los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión mensual vitalicia, no obstante, el superior consideró que el método para determinar el IBL que acogió el a quo no correspondía con el que la jurisprudencia fijó en pronunciamiento reciente, por lo que modificó la sentencia en ese aspecto.
Entonces, contrario a la afirmación del tutelante, el fallo bajo el cual sostuvo su argumento de presunta discriminación, no accedió a la pretensión de reliquidar la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, sino que despachó favorablemente la pretensión tendiente a que se le reconociera tal asignación, y modificó la decisión respecto de la forma de determinar el IBL.
Es pertinente reiterar que tanto en la sentencia que aquí se controvierte, como en la analizada con anterioridad, se acogió la tesis unificada del Consejo de Estado, según la cual el IBL no hizo parte del régimen de transición, por lo que su cálculo debía efectuarse con base en los parámetros previstos en la Ley 100 de 1993. Por lo tanto, en ambos asuntos se determinó que el IBL debe calcularse sobre el promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicio, con la inclusión de los factores salariales sobre los que se realizaron los descuentos para cotizar al sistema de seguridad social, ello en virtud de la posición unificada que al respecto fijó esta Corporación. De este modo, la aplicación de este derrotero dio lugar a que en el caso de la providencia que trajo a colación el demandante, se modificara la decisión de primer grado que había ordenado la liquidación de la pensión con fundamento en el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, y que en el sub lite se revocara la que accedió a la pretensión de reliquidar la prestación de que se trata con base en el mismo método.
Como bien se puede colegir, los dos casos fueron resueltos con fundamento en la aplicación de la misma tesis jurisprudencial, por lo que no se advierte algún trato discriminatorio que implique lesión alguna del derecho a la igualdad. En cuanto toca con los factores salariales, cabe anotar que en el asunto dirimido en el otro proceso[17], se tuvieron como tales aquellos sobre los que el empleador certificó las cotizaciones correspondientes, según el recuento y análisis probatorio consignado en la sentencia que se dictó en ese asunto.
Ello a diferencia del caso del demandante en donde no se demostró haber cotizado sobre todos los emolumentos que pretende que se incluyan en el ingreso base de liquidación, por lo que la determinación del IBL debía tener en cuenta los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, de los que el actor sólo percibió la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.
Sobre este punto, la autoridad judicial demandada encontró ajustado a derecho el acto que liquidó la pensión considerando únicamente los emolumentos en mención, con base, se insiste, en la posición unificada del Consejo de Estado sobre el tema. Por lo tanto, no hay lugar a señalar, como erróneamente lo expuso el demandante, que la responsabilidad por no haber efectuado los descuentos correspondientes debía recaer en el empleador y no en el trabajador, comoquiera que de todos los emolumentos que devengaba, sólo constituían factor salarial para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, la asignación básica mensual y la bonificación de servicios, previstos en el Decreto 1158 de 1994.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Sala negará el amparo deprecado en la acción de tutela, toda vez que la providencia bajo cuestionamiento no desconoció el derecho a la igualdad del demandante, y declarará su improcedencia respecto de la indexación de la mesada pensional. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase improcedente la solicitud elevada por el señor Álvaro Antonio Gaviria Gálves, frente a la temática relacionada con la indexación de la primera mesada pensional, y niégase el amparo respecto de los demás reparos, por las razones anotadas en precedencia.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, devuélvase al Tribunal Administrativo de Córdoba, el expediente 23001-23-33-000-2013- 00004-01, que corresponde al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Álvaro Antonio Gaviria Galves, en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] No hizo mención acerca de un derecho fundamental en concreto. [2] Folios 1 a 6. [3] Sustraídos de lo probado en el expediente ordinario. [4] Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01.
Magistrado ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [5] Citó, entre otras, las sentencias C-862 de 2006 y T-014 de 2008. [6] Citó la sentencia del 21 de febrero de 2019. Radicación 25000-23-42-000- 2013-00328-01 [7][8] Folio 48. [9] Folios 60 y 61. [10] Folio 70. [11] Folios 72 a 85. [12] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [13]Ref.: Exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P.: María Elizabeth García González. [14] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [15] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [16] El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así, la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio, es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron, o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. [17] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.
Magistrado ponente: Cesar Palomino Cortés. [18] En el que se dictó la sentencia del 21 de febrero de 2019, en el expediente 25000-23-42-000-2013-00328-01.