ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA IGUALDAD, DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO FACTICO / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO - El funcionario judicial de la causa hizo una interpretación errónea de las normas / PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS - Sanción moratoria / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial se apartó del precedente jurisprudencial que le resulta aplicable al caso [E]l accionante le atribuye al Tribunal Administrativo del Chocó el haber incurrido (…) en los defectos fáctico, material o sustantivo y desconocimiento del precedente por cuanto, sin existir un pronunciamiento respecto de la solicitud del reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, especialmente de sus cesantías definitivas, (…) dispuso que no había lugar al reconocimiento de la sanción moratoria (…) por cuanto la petición no había sido objeto de reclamación administrativa, desatendiendo que tal normativa no prevé como requisito para ello que el interesado deba reclamar previamente su pago, apartándose de la línea jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado, por cuanto solo corresponde al trabajador solicitar el reconocimiento y pago de sus cesantías.
(…) [Para la Sala] el Tribunal Administrativo del Chocó interpretó erróneamente los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, pues en ellos no se prevé que el trabajador deba efectuar un requerimiento diferente a la solicitud del pago de cesantías cuando no existe acto administrativo que reconozca de forma expresa la prestación social. Por tanto, la sentencia incurrió en los defectos fático, material o sustantivo y desconocimiento del precedente lesivos de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la justicia del señor [E.J.R.D.].
Además, encuentra la Sala que el precedente jurisprudencial existente no es otro que la sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado en su labor unificadora (…) se concederá el amparo solicitado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 244 DE 1995 - ARTÍCULO 4 / LEY 244 DE 1995 - ARTÍCULO 5 / LEY 1071 DE 2006 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1 / DECRETO 1983 DE 2017 - ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02658-01(AC) Actor: EVERTH DE JESÚS RODRÍGUEZ DIAZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ La Sala decide la impugnación presentada por el señor Everth de Jesús Rodríguez Díaz, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 11 de julio de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado[1], que negó el amparo de los derechos fundamentales que el accionante estima vulnerados.
I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Everth de Jesús Rodríguez Díaz, a través de apoderado judicial, solicitó la tutela de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, cuya vulneración atribuyó a la sentencia de 7 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual revocó el fallo de 14 de agosto de 2018, dictado por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 27001-33-33-001-2013-00135-00 que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declaró la nulidad del oficio mediante el cual se negó el reconocimiento de las prestaciones sociales reclamadas por el actor, y condenó al Departamento del Chocó a pagárselas, orden que no cobijó la sanción moratoria por el retardo injustificado en el pago de las cesantías.
II.
HECHOS De conformidad con lo dispuesto por la parte actora en la demanda de amparo, los hechos que fundamentan su solicitud se contraen, en síntesis, a lo siguiente: El 14 de septiembre de 2012, el señor Everth de Jesús Rodríguez Díaz solicitó por escrito al Gobernador del Departamento del Chocó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que le adeudaban, entre ellas sus cesantías definitivas correspondientes a los años 2009, 2010 y 2011 y proporcionales del año 2012, época durante la cual desempeñó el cargo de Profesional Universitario.
Ante la falta de pronunciamiento del ente territorial confirió poder a un abogado para que presentara demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con miras a obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto, o en su defecto del acto expreso, emitido por la Asesora Jurídica del Departamento del Chocó, a través del cual se le negó el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, especialmente de las cesantías definitivas.
Presentada la demanda, su conocimiento correspondió al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que la admitió y profirió sentencia de 14 de agosto de 2018 negando las pretensiones, en contra de la cual el accionante interpuso el recurso de apelación. Mediante sentencia de 7 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo del Chocó, sin estudiar los argumentos objeto de la apelación y desatendiendo la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, procedió a revocar la sentencia de primera instancia, declaró la nulidad del oficio mediante el cual se negó el reconocimiento de las pretensiones reclamadas por el actor, y condenó al Departamento del Chocó a pagárselas, pero determinó que no había lugar al reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, por cuanto tal petición no había sido objeto de reclamación administrativa.
En criterio del accionante la decisión del Tribunal Administrativo del Chocó incurrió en los defectos fáctico, material o sustantivo y desconocimiento del precedente. Recordó que la disposición normativa que regula lo concerniente a la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías definitivas para los servidores públicos y la correspondiente sanción moratoria por falta de pago, o el pago tardío de la misma es la Ley 1071 de 2006, modificatoria de la Ley 244 de 1995, artículos 4 y 5.
Resaltó que, con fundamento en tales normas, la corporación judicial revocó en su integridad la sentencia de 14 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, y negó el derecho a la sanción moratoria bajo el argumento consistente en que correspondía al trabajador no solo radicar la petición de reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, sino que además, ante la falta de reconocimiento y pago de las mismas, debía presentar una nueva petición reclamando también la sanción moratoria, en abierta contradicción con lo dispuesto por la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Adujo que el Tribunal accionado reprochó el hecho de no haberse agotado en debida forma la vía gubernativa, pues en su sentir era obligatorio la reclamación administrativa para solicitar además del reconocimiento y pago de las cesantías, el pago de la sanción moratoria por la falta de reconocimiento y pago de las mismas. En síntesis, consideró que sus derechos fundamentales han sido vulnerados por cuanto « […] el Tribunal accionado, a pesar de existir reclamación administrativa con miras al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, misma que fueron denegadas a través del acto ficto o presunto, desatendiendo el mandato de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, impone injustamente al demandante la carga de tener que presentar una nueva petición con miras al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que tratan las leyes antes referidas, pasando por alto que es la misma ley la que autoriza que ante la falta de pago o pago extemporáneo de las cesantías se sancione al empleador condenándolo a pagar un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías […]».
Igualmente allegó copia de la sentencia de 9 de febrero de 2016, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela presentada por el señor Víctor Hugo Moreno Lozano, radicado 11001-03-15-000- 2015-02607-00, mediante la cual se resolvió un caso igual al suyo. III. LAS PRETENSIONES La parte actora solicitó en su demanda lo siguiente: « […] 1.
Se protejan los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la justicia y a la igualdad, los cuales le han sido conculcados al doctor EVERTH DE JESUS RODRIGUEZ DIAZ, dentro del Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, radicado bajo el No. 27001- 33-33-001-2013-00135-01. 2. Se ordene la modificación de la sentencia No. 21 del 7 de marzo de 2019, proferida por la Sala Única del Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, decretando el reconocimiento y pago del monto adeudado al señor EVERTH DE JESUS RODRIGUEZ DIAZ, por concepto de la sanción moratoria de que trata la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006 […]».
IV. TRÁMITE DE LA TUTELA La Magistrada ponente de la Sección Tercera del Consejo de Estado[2], admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Consideró que no era necesario vincular al Juzgado Tercero Administrativo Oral de Quibdó que dictó la providencia de primera instancia por cuanto en la solicitud de amparo solo se cuestiona la actuación del Tribunal.
Vinculó como tercero al gobernador del Departamento de Chocó. A todos les solicitó rendir el informe previsto en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. V. INTERVENCIONES V.1. Los magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y el Gobernador del Departamento del Chocó, guardaron silencio.
VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia proferida el 11 de julio de 2019, la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado resolvió lo siguiente: « […]
PRIMERO: DENEGAR la solicitud de amparo presentada por el señor Everth de Jesús Rodríguez Díaz contra el Tribunal Administrativo del Chocó.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: Si no se impugna la presente decisión, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión […] ». Para adoptar tal determinación se refirió a la interpretación fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, especializada en asuntos de carácter laboral administrativo, respecto del agotamiento obligatorio de la vía gubernativa para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995.
Al efecto, transcribió apartes de las sentencias: i) 08001-23-31-000-2011-00276-01, de 10 de octubre de 2018, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, Subsección A y ii) 15001-23-31-000-2005- 02853-01, M.P. César Palomino Cortés, Subsección B. De conformidad con las sentencias citadas, determinó que le asistía razón al Tribunal Administrativo del Chocó en haberle exigido al demandante que, previo a instaurar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, le reclamara a la administración el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995.
Explicó que, en el caso particular del señor Everth de Jesús Rodríguez, se encontró que el 12 de marzo de 2013, por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Departamento del Chocó, mediante la cual solicitó el pago de cesantías definitivas, intereses a las cesantías, vacaciones, bonificación por recreación, prima vacacional, prima de navidad, así como la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías definitivas.
Sin embargo, resaltó que en la petición presentada ante la entidad territorial, el actor únicamente solicitó el pago de unas prestaciones adeudadas, entre ellas, las cesantías definitivas. De lo expuesto concluyó que la corporación judicial accionada no incurrió en la sentencia de 7 de marzo de 2019 en el defecto sustantivo al haber negado el pago de la sanción moratoria, toda vez que el actor no la reclamó previamente por vía administrativa, razón por la cual no se configuró la vulneración de sus derechos fundamentales.
VII. LA IMPUGNACIÓN El señor Everth de Jesús Rodríguez Díaz, a través de apoderado judicial, impugnó la decisión proferida el 11 de julio de 2019, por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado que negó la acción de tutela presentada en contra del Tribunal Administrativo del Chocó. Argumentó que la Corporación Judicial accionada desconoció en su fallo de primera instancia, la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, el 27 de marzo de 2007, expediente 76001-23-31-000- 2000-02513-01 (IJ), consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, en la que de tiempo atrás ha quedado definido que en un caso como el que estudia la Sala, donde no se ha expedido acto administrativo que reconozca y liquide las cesantías, el trabajador no está obligado a presentar reclamación para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por el señor Everth de Jesús Rodríguez Díaz, en contra de la sentencia de 11 de julio de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[3], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[4], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[5].
VIII.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[6], la Sala debe establecer: a) Si la acción de tutela cumple los presupuestos generales para la procedibilidad del amparo en contra de decisiones judiciales, y sólo en el caso en que se acrediten tales presupuestos examinará: b) Si el Tribunal Administrativo del Chocó, le vulneró al accionante, señor Everth de Jesús Rodriguez Díaz, los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, al incurrir en los defectos fáctico, sustantivo, y desconocimiento del precedente, al aplicar indebidamente lo concerniente a la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, por exigir que se presentara reclamación previa ante el Departamento del Chocó para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías definitivas respecto de las cuales no existía un pronunciamiento por parte del ente territorial.
VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[7], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.
Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[8], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[9].
De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[10] que se encaje en dichos parámetros.
Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.
El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.4. El caso concreto VIII.4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela La Sala considera que se satisfacen los requisitos generales de procedencia de la tutela de la referencia por cuanto encuentra: i) que el tema bajo estudio tiene relevancia constitucional, ii) que la parte actora no cuenta con otro medio defensa judicial para solicitar la protección de los derechos fundamentales que estima vulnerados por el fallo de segunda instancia, además los argumentos que motivan la inconformidad de la tutelante no se enmarcan dentro de las causales previstas para el ejercicio del recurso extraordinario de revisión, iii) que el fallo cuestionado se profirió el 7 de marzo de 2019, el día 13 del mismo mes y año se notificó por correo electrónico según información contenida en la página web de la rama judicial, y la tutela se recibió en la Secretaría General del Consejo de Estado el 4 de junio de 2018, es decir dentro de un plazo inferior al de seis meses que se estima razonable por la jurisprudencia de esta corporación judicial, y iv) no se trata de una acción de tutela dirigida en contra de una providencia de tutela.
VIII.4.2. Análisis de los requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela En la demanda de amparo, el accionante alega la existencia de los defectos fáctico, material o sustantivo y desconocimiento del precedente por cuanto la corporación judicial accionada se apartó en la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho proferida en segunda instancia de las normas legales y del precedente sentado por la corporación judicial de cierre, sin justificación alguna.
VIII.4.2.1. Caracterización de los defectos fáctico, material o sustantivo y desconocimiento del precedente Caracterización del defecto fáctico La Corte Constitucional precisa en la sentencia SU-448 de 2016, que el defecto fáctico se estructura siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, atribuibles a deficiencias probatorias del proceso.
También advierte que el fundamento de la intervención del juez de tutela con ocasión de tales deficiencias radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales.
En ese sentido la Corte Constitucional también plantea en la sentencia T- 459 de 2017, que el defecto fáctico se configura cuando el juez no tiene apoyo probatorio suficiente para aplicar el presupuesto legal en el que sustenta la decisión porque: i) dejó de valorar una prueba o no la valoró dentro de los cauces racionales, o ii) denegó la práctica de alguna prueba sin justificación. De otra parte, acota que desde una dimensión positiva, dicho defecto ocurre cuando el juez aprecia pruebas esenciales determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, efectúa una valoración por «completo equivocada».
En síntesis, el defecto fáctico se presenta en sentido negativo cuando se omite la valoración y el decreto de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos; mientras que en sentido positivo se concreta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, se efectúa una valoración completamente equivocada.
Caracterización del defecto material o sustantivo y por desconocimiento del precedente De conformidad con lo dispuesto en la sentencia T-111 de 2 de abril de 2018, proferida por la Corte Constitucional, con ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, el defecto material o sustantivo se configura cuando: i) se aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por el ordenamiento, por ejemplo, su inexequibilidad o derogatoria por una norma posterior; ii) se aplica una norma manifiestamente inaplicable al caso y la aplicable pasa inadvertida por el fallador; iii) el juez realiza una interpretación contraevidente –interpretación contra legem- o claramente irrazonable o desproporcionada que afecta los intereses de las partes; iv) el juzgador se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical- sin justificación suficiente; o v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una clara violación manifiesta de la Constitución. En cuanto al precedente, la jurisprudencia constitucional sostiene que lo constituye la razón de la decisión y distingue entre el horizontal y el vertical para explicar que un juez individual o colegiado no puede apartarse del fijado en sus propias sentencias sin una explicación suficientemente sustentada, y que éstos tampoco se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales superiores, específicamente del emanando de las Altas Cortes.
En la sentencia T-102 de 2014, la Corte Constitucional precisa que el desconocimiento sin la debida justificación del precedente judicial configura un defecto sustantivo en la medida en que su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales, sea éste precedente horizontal o vertical-, en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe.
En el caso bajo examen, el accionante le atribuye al Tribunal Administrativo del Chocó el haber incurrido en la sentencia de 7 de marzo de 2019, en los defectos fáctico, material o sustantivo y desconocimiento del precedente por cuanto, sin existir un pronunciamiento respecto de la solicitud del reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, especialmente de sus cesantías definitivas, revocó el fallo de primera instancia, pero dispuso que no había lugar al reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, por cuanto la petición no había sido objeto de reclamación administrativa, desatendiendo que tal normativa no prevé como requisito para ello que el interesado deba reclamar previamente su pago, apartándose de la línea jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado, por cuanto solo corresponde al trabajador solicitar el reconocimiento y pago de sus cesantías.
Al efecto, tal como lo sostiene el accionante, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 9 de febrero de 2016, resolvió un asunto similar al que en esta oportunidad se estudia, razón por la cual se reiteran in extenso los argumentos expuestos para decidir el caso. « […] La Ley 244 de 1995, «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» prevé en los artículos 1 y 2, lo siguiente: « […] Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Parágrafo.- En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste […] ». Así entonces, la Ley establece de forma expresa que, en aquel supuesto en donde previa solicitud del interesado, la entidad reconozca y liquide las cesantías correspondientes por reunirse los requisitos para ello, el pagador cuenta con un plazo máximo para consignar el monto de la prestación social, transcurrido el cual se empezará a generar una sanción pecuniaria por la mora en el pago.
Sin embargo, de la simple exégesis de la norma no aparece evidente la consecuencia jurídica para el evento en donde, a pesar de que el interesado solicita ante la entidad la liquidación de sus cesantías definitivas, ésta orden no la expide o transcurren más de quince (15) días en expedir la resolución en donde reconoce la prestación social.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, mediante sentencia de unificación por importancia jurídica, con miras a resolver tal controversia, precisó el alcance de la sanción moratoria por pago extemporáneo de cesantías en los diferentes escenarios en que se podía presentar la reclamación y señaló: (negrillas no originales) “Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto así: 5.3.1.
La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2. La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2.
Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga extemporáneamente. 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. (…) Sobre este aspecto conviene recalcar que la Ley 244 de 1995 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario.
Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración. Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a la que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.
Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantía definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante.
Así las cosas, la sentencia de unificación zanjo la disparidad de criterios interpretativos y diferenció varios supuestos que, respecto del problema jurídico que ocupa a la Sala, se pueden diferenciar en dos grandes escenarios: el primero, cuando hecha la reclamación por el pago de las cesantías, la entidad reconoce la prestación pero retrasa su pago; y el segundo, en donde, como en el caso del actor, no existe acto administrativo que reconozca la prestación social y, por ende su pago no se ha verificado.
(Negrillas y subrayas no originales). Precisó la Sala Plena de esta Corporación, que el interesado deberá provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo relativo a la sanción moratoria, solo en el caso en que por existir un acto administrativo que liquidó las cesantías, esté obligado a constituir un título ejecutivo complejo con el cual pueda acudir ante la jurisdicción laboral para conseguir el pago de la sanción por mora.
(Negrillas y subrayas no originales). En contraposición, aludiendo al efecto útil de la norma, es clara la fórmula adoptada para el evento en donde no existe pronunciamiento por parte de la administración sobre las cesantías esto es, que “es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria”.
(Negrillas y subrayas no originales). […] En ese orden de ideas, siguiendo el criterio jurisprudencial en cita, se advierte que en el presente asunto el Tribunal interpretó erróneamente los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995, pues lo cierto es que en ella no se contempla que el trabajador deba realizar un requerimiento diferente a la solicitud del pago de las cesantías cuando no existe acto administrativo que reconozca de forma expresa la prestación social.
Negrillas y subrayas no originales. Así entonces el Tribunal accionado resolvió revocar el fallo de primera instancia para, en su lugar, declarar probada la excepción de inepta demanda pues, en su concepto, el actor no interpuso los recursos que correspondían en sede administrativa y que, en su criterio, eran necesarios para configurar la obligación de pagar la sanción moratoria.
Negrillas y subrayas no originales. Sin embargo, para la Sala es claro que el Tribunal desconoció completamente la ratio decidendi de la sentencia de unificación antes aludida, en donde se dijo que en casos como en el que nos ocupa, no es dable exigir la reclamación administrativa en torno a la sanción moratoria por el pago extemporáneo de cesantías toda vez que, precisamente, la entidad no ha reconocido ni liquidado dicha prestación social.
Negrillas y subrayas no originales. Por el contrario, la interpretación unificada en la materia, privilegia el efecto útil de la norma para concluir que la sanción se causa cuando la administración incurre en mora en el pago de las cesantías aún en aquellos eventos en que la administración no se pronuncie o se tarde en emitir pronunciamiento sobre la solicitud del pago de auxilio de cesantía. […].
Por lo anterior, la Sala considera que el Tribunal Administrativo del Chocó, en providencia de 19 de marzo de 2016, desconoció el precedente judicial de esta Corporación dado que aplicó una línea jurisprudencial que regula un supuesto fáctico distinto, con lo cual exigió de parte del actor una actuación ajena a las previsiones legales y jurisprudenciales que rigen la materia y, en consecuencia, vulneró los derechos fundamentales del actor.
Negrillas y subrayas no originales. 3.4.4.- Resolución del caso concreto Los razonamientos anteriores son suficientes para conceder el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia del señor VICTOR HUGO MORENO LOZANO, por cuanto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó el 19 de marzo de 2016 desconoció el precedente jurisprudencial fijado en la sentencia de unificación de esta Corporación […] ».
Esta sentencia fue confirmada por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, mediante fallo de 20 de abril de 2017, en el que se precisó que no le asiste razón a la impugnante cuando señala que existen otros pronunciamientos del Consejo de Estado en los que se indica que para el efecto de reclamar la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas, es necesario agotar la solicitud en sede gubernativa; pues es evidente que a los que acude, de un lado, aluden adicionalmente a otras prestaciones sociales, y de otro, hacen relación al acto de reconocimiento de la sanción moratoria, situaciones que, como quedó visto, en esta oportunidad no tuvieron ocurrencia. De conformidad con lo antes transcrito se advierte que en el presente caso cuyo estudio ahora ocupa a la Sala, el Tribunal Administrativo del Chocó interpretó erróneamente los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995, pues lo cierto es que en ellos no se prevé que el trabajador deba efectuar un requerimiento diferente a la solicitud del pago de cesantías cuando no existe acto administrativo que reconozca de forma expresa la prestación social.
Ahora bien, la sentencia de tutela impugnada sustentó su decisión en los fallos proferidos por las Subsecciones A y B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado que se refieren al agotamiento obligatorio de la vía gubernativa para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995. En efecto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 10 de octubre de 2018, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, decidió el caso de la señora Mariela del Socorro Montero Sánchez, quien presentó al Municipio de Soledad, Atlántico, solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas por el período laborado, sin que a la fecha de interposición de la demanda tal solicitud hubiese sido contestada, de lo cual se deriva el acto ficto o presunto negativo demandado.
En primera instancia el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 17 de octubre de 2014, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de la sanción moratoria causada con anterioridad al 5 de mayo de 2011 como quiera que el pago de las cesantías definitivas se efectuó el 5 de mayo de 2014. También declaró la nulidad del acto ficto o presunto silencio frente a la petición radicada el 11 de agosto de 2006 en cuanto resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento de cesantías y la sanción moratoria.
Como consecuencia de ello se condenó al municipio a pagarle a la demandante la sanción moratoria. Las partes apelaron y el Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia al concluir que la demandante no demostró haber realizado reclamación en sede administrativa, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que reclama en sede judicial.
Al adoptar tal decisión, se apartó de la Sentencia de Unificación de 27 de marzo de 2007, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a la que se ha hecho referencia y en la que se precisó que en casos como el que nos ocupa, no es dable exigir la reclamación administrativa en torno a la sanción moratoria por el pago extemporáneo de cesantías toda vez que, precisamente, la entidad no ha reconocido ni liquidado dicha prestación social.
A su turno, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 7 de febrero de 2019, decidió el caso de la señora Flor Ángela Gómez Urquijo, quien solicitó a la administración el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, entre otras pretensiones. En dicha sentencia se estableció que las cesantías le fueron reconocidas a la demandante mediante Resolución 0208 de 21 de abril de 2005 por parte del Departamento de Boyacá, acto administrativo en contra del cual interpuso recurso de reposición sin solicitar el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación de las mismas respecto de lo cual no agotó la vía gubernativa.
Al respecto esta Sala advierte que la referida providencia se refiere a un caso en que a la demandante sí se le expidió el acto administrativo mediante el cual se hizo el reconocimiento de sus cesantías, siendo distinto a la situación fáctica planteada en la presente acción de tutela en la que al accionante no se le ha expedido. Por tanto no le resulta aplicable, menos aun cuando al respecto existe la sentencia de unificación a la cual se hace referencia en la presente providencia, precedente judicial que ha sido desatendido en este caso.
De conformidad con las consideraciones expuestas cabe reiterar que el Tribunal Administrativo del Chocó interpretó erróneamente los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995, pues lo cierto es que en ellos no se prevé que el trabajador deba efectuar un requerimiento diferente a la solicitud del pago de cesantías cuando no existe acto administrativo que reconozca de forma expresa la prestación social.
Por tanto, en la sentencia de 7 de marzo de 2019, expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 27001- 33-33-001-2013-00135-01, incurrió en los defectos fático, material o sustantivo y desconocimiento del precedente lesivos de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la justicia del señor Everth de Jesús Rodríguez Díaz.
Además, encuentra la Sala que el precedente jurisprudencial existente no es otro que la sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado en su labor unificadora, de manera que las dos decisiones de las Subsecciones A y B de la Sección Segunda de esta corporación judicial, no tienen la virtualidad de comportar una modificación de lo decidido por el pleno de la corporación, pues como bien lo anota el principio jurídico universal según el cual “las cosas se deshacen como se hacen” (dilabuntur et facite ea).
Como consecuencia de ello se revocará la sentencia de tutela impugnada, dictada por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, y en su lugar se concederá el amparo solicitado. Igualmente, se dejará sin efectos la sentencia de 7 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, radicación 27001-33-33- 001-2013-00135-01, demandante Everth de Jesús Rodríguez Díaz, y en su lugar se ordenará a la referida corporación judicial, que en un término no superior a treinta (30) días hábiles, contados a partir de la ejecutoria de este fallo, profiera una nueva sentencia teniendo en cuenta el contenido de la sentencia de unificación proferida el 27 de marzo de 2007, por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, proferido el 11 de julio de 2019, por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado por el señor Everth de Jesús Rodríguez Díaz.
SEGUNDO: AMPARAR los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la justicia del señor Everth de Jesús Rodríguez Díaz.
TERCERO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia la sentencia de 7 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, radicación 27001-33-33- 001-2013-00135-01, demandante Everth de Jesús Rodríguez Díaz, y en su lugar ORDENAR al Tribunal Administrativo del Chocó, que en un término no superior a treinta (30) días hábiles, contados a partir de la ejecutoria de este fallo, profiera una nueva sentencia teniendo en cuenta el contenido de la sentencia de unificación proferida el 27 de marzo de 2007, por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente Salva Voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1]Integrantes: María Adriana Marín (ponente), Martha Nubia Velásquez Rico y Carlos Alberto Zambrano Barrera. [2] María Adriana Marín. [3] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [4] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [5] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [6] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. [7] Radicación: 2009-01328-01(IJ).
Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [8] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [9] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.
Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.
Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [10] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo.