ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial que le correspondía al caso / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Beneficiario del régimen de transición / INGRESO BASE DE LIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social En el presente asunto, el actor solicita que al caso sub lite se le dé aplicación a la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado y no a las providencias SU-230 de 2015, SU- 427 de 2016 ni SU-395 de 2017 emitidas por las Corte Constitucional como tampoco al fallo de 28 de agosto de 2018, de la Sala Plena de esta Corporación Judicial.
(…) [Para la Sala] resulta evidente que no le asiste razón al actor, toda vez que el fallo de 28 de agosto de 2018 se aplica en forma retrospectiva a todos los casos que, para ese momento, estuvieran pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial y, el proceso en cuestión, se encontraba en trámite al instante de proferirse la sentencia de unificación en mención. [L]a Sala dio cuenta que el Tribunal fue claro en explicar que el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, había variado la postura emitida por la Sección Segunda frente a la interpretación de la Ley 33 de 1985, en virtud de la cual adoptó la tesis referente a que los factores salariales son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, razón por la cual el ad quem no incurrió en defecto alguno, sino que, por el contrario, explicó las razones de su decisión y dio aplicación al precedente judicial conforme a las reglas allí establecidas.
Consecuente con lo anterior, la Sala confirmará el fallo de primera instancia (…). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEYES 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01292-01(AC) Actor: JOSÉ ROBERTO CORREDOR ALFONSO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION F SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación oportunamente interpuesta por el actor contra la sentencia de 14 de junio de 2019, proferida por la Sección Tercera –Subsección «A» del Consejo de Estado[1], por medio de la cual se denegó el amparo solicitado.
ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor José Roberto Corredor Alfonso, por conducto de apoderado, instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital de las personas de la tercera edad, a los derechos adquiridos, a las expectativas legítimas, al principio de la seguridad jurídica, a la favorabilidad laboral, al debido proceso, a la inescindibilidad de la ley y a la igualdad, los cuales estimó vulnerados con ocasión de la sentencia de 5 de octubre de 2018, proferida por la Sección Segunda –Subsección «F»- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[2].
I.2.- Hechos Adujo que la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL E.I.C.E.- hoy Unidad Administrativa Especial Pensional y Contribución Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a su favor, sin embargo, omitió la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios.
Indicó que en virtud de lo anterior, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual correspondió al Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bogotá[3] bajo el número único de radicación 2015-00788. Alegó que el Juzgado mediante sentencia del 13 de julio de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales del último año de servicios, además de los factores ya reconocidos.
Manifestó que, inconforme con lo anterior, la UGPP interpuso recurso de apelación, resuelto por el Tribunal mediante sentencia de 5 de octubre de 2018, por la que revocó la sentencia de primera instancia. Señaló que en dicho fallo el ad quem incurrió en desconocimiento del precedente judicial, por cuanto aplicó las providencias SU-230 de 2015, SU- 427 de 2016 y SU-395 de 2017 proferidas por las Corte Constitucional, así como la sentencia de 28 de agosto de 2018, emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado, con lo cual omitió las disposiciones contenidas en la jurisprudencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación, de 4 de agosto de 2010[4], vigente al momento de la presentación de la demanda y del trámite de primera instancia. Indicó que para liquidar las pensiones de los servidores públicos amparados con el régimen de transición, se deben tener en cuenta la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez que la Ley 33 de 29 de enero de 1985[5] no prevé en forma taxativa cuales conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados, lo cual no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Arguyó que es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[6] y que, por ende, su pensión se debe reconocer y/o reliquidar de manera íntegra en los términos de la Ley 33 de 1985. Afirmó que el artículo 1º ibídem, prevé que el monto de la pensión será el equivalente al 75% del promedio devengado durante el último año de servicios y en ningún momento establece, como si lo hace la ley 100, que para calcular el valor de la mesada pensional (ingreso base para liquidar la pensión IBL), deberá tenerse en cuenta lo devengado o cotizado durante toda la vida laboral o durante los 10 últimos años de servicio, situación que no le resulta aplicable, pues de éste artículo solo se toma el inciso correspondiente al régimen de transición. Aseveró que la sentencia SU-230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional, y que sirve de base para que el Tribunal niegue las pretensiones de la demanda, surge de una revisión de unos fallos de tutela proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, que decidieron la acción de tutela interpuesta por el trabajador oficial Salomón Cicerón Quintero Rodríguez en contra de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y el Banco Popular S.A., que se encontraba inconforme con la decisión del proceso declarativo ante la jurisdicción ordinaria - especialidad laboral.
Precisó que la sentencia SU-230 de 2015 al provenir de una revisión de tutelas, no puede generar otros efectos más que los conocidos como inter comunis o inter partes. Sostuvo que no es viable argumentar que dicha providencia goza de efectos erga omnes y que, por ello, constituya precedente jurisprudencial vertical de obligatorio acatamiento por todos los jueces de la república, ya que esta decisión solo puede, en el eventual caso, extender sus efectos a quienes ostentan la misma calidad que el accionante, esto es, la de «TRABAJADOR OFICIAL».
Explicó que extender sus efectos a los empleados públicos, forma de vinculación que él ostentaba, resulta una expresa violación a los derechos fundamentales y al orden jurídico, ya que las situaciones reguladas por la sentencia SU 230 de 2015 corresponden expresamente a los trabajadores oficiales y a quienes someten sus controversias ante la jurisdicción ordinaria.
Argumentó que los empleados públicos se rigen por lo establecido en la jurisdicción contencioso administrativa, y por ende, los jueces de esta jurisdicción deben aplicar la sentencia de unificación de su órgano de cierre, esto es, el Consejo de Estado, el cual en virtud al principio de favorabilidad e inescindibilidad de las normas aplica integralmente el régimen de transición. Adujo que de la sentencia de 24 de junio de 2015[7], se puede concluir que, aún con el pronunciamiento de la pluricitada providencia SU 230 de la anualidad mencionada, se debe dar aplicación uniforme a las normas y a la jurisprudencia respecto de las situaciones que tengan los mismos supuestos facticos y Jurídicos, para cuyo propósito debe tener en cuenta las sentencias de unificación del Consejo de Estado en las que se interprete y aplique el artículo 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA.
Manifestó que, por regla general, se debe observar y aplicar por parte de los jueces de determinada jurisdicción lo que su órgano de cierre ha resuelto en casos análogos, lo cual en el caso particular resulta ser la sentencia de unificación de 4 de Agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, ya que con ello se materializa de manera efectiva e integral el derecho a la igualdad que debe garantizarse en toda la nación, por cuanto desde que se emitió la sentencia en mención, la liquidación de las pensiones de los empleados Públicos se ha realizado bajo las premisas allí establecidas.
Arguyó que en relación con la sentencia SU-395 de 2017, proferida por la Corte Constitucional, respecto del carácter restrictivo de la aplicación de este pronunciamiento en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, relacionada con las reglas para la determinación del IBL a los beneficiados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100, se ha determinado que para tal efecto debe tenerse en cuenta la normativa contenida en el régimen anterior.
Expresó que el Consejo de Estado ha sustentado el precedente constitucional en materia de régimen de transición en virtud de la reciente sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por su Sala Plena; sin embargo, dicha providencia fue notificada en el mes de septiembre de 2018, por lo que no se encontraba notificada al momento de que se llevó a cabo todo el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual no era de obligatorio análisis para su caso.
Afirmó que si bien es cierto que el numeral 115 de dicha sentencia dio efectos de aplicación retroactiva y retrospectiva, también lo es que con ello se están desconociendo los principios de seguridad jurídica y confianza legítima ampliamente desarrollados por la Corte Constitucional en múltiples pronunciamientos. Aseveró que aplicar una sentencia proferida después de presentada la demanda, es ir en contravía de lo que el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha sentado como precedente y, como se ha dicho, es desconocer los derechos laborales adquiridos de una gran parte de la población. Sostuvo que en su caso, las sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, en las que se apoyó el Tribunal para negarle su derecho a la reliquidación pensional no pueden ser aplicadas retroactiva ni retrospectivamente; primero, porque ellas no lo ordenaron así y segundo, porque fueron proferidas con posterioridad a la adquisición del status pensional y consecuente reconocimiento a su favor.
Argumentó que si la retroactividad es excepcional, debe estar prevista en el ordenamiento jurídico, por lo tanto, la Sala Plena del Consejo de Estado al establecer en la sentencia del 28 de agosto de 2018 una aplicación retroactiva y retrospectiva violó el procedimiento establecido por la Corte Constitucional. Adujo que el Consejo de Estado en sede de tutela ha estado adoptando la posición de aplicar el régimen de transición a los empleados públicos tanto en edad, monto, como en la forma de liquidación y se han decidido cientos de procesos ordenando la reliquidación de los pensionados con inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, sin embargo, no puede una decisión cambiar la interpretación que se ha estado asumiendo durante más de 20 años con respecto al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al acoger la postura de la Corte Constitucional implicaría la violación del principio de la seguridad jurídica en las decisiones y el derecho a la igualdad.
I.3.- Pretensiones Solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital de las personas de la tercera edad, a los derechos adquiridos, a las expectativas legítimas, al principio de la seguridad jurídica, a la favorabilidad laboral, al debido proceso, a la inescindibilidad de la ley y a la igualdad.
Que se ordene al Tribunal revocar la sentencia de 5 de octubre de 2018 y que, en consecuencia, se le reliquide su pensión teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha del retiro efectivo, es decir desde el 1º de mayo de 1992 hasta el 30 de abril de 1993. I.4 Defensa.
I.4.-1. La Sección Segunda –Subsección «F»- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se opuso al amparo solicitado y, para el efecto, pidió que con relación al fondo del asunto se tengan en cuenta las razones fácticas y jurídicas plasmadas en la providencia censurada por el demandante. Alegó que mediante la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, se resolvió lo pertinente frente al IBL aplicable a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100.
Manifestó que conforme al citado pronunciamiento, en el presente asunto no se han vulnerado los derechos fundamentales invocados por el señor José Roberto Corredor Alfonso, por cuanto la decisión cuestionada fue proferida en observancia de las disposiciones constitucionales y legales aplicables, así como de la Jurisprudencia actual de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre la materia.
I.4.-2. La Unidad Administrativa Especial Pensional y Contribución Parafiscales de la Protección Social –UPP- se opuso a la prosperidad de la acción, por cuanto al accionante se le debe aplicar el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100, motivo por el cual la norma a regir es la contenida en la Ley 33 de 1985 en lo que respecta a edad, tiempo y monto, por cuanto para efectos del IBL se aplica el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100.
Afirmó que la anterior afirmación es corroborada por las providencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU- 395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018, las cuales han establecido una línea jurisprudencial determinante y ajustada a la Constitución Política, pues han interpretado parámetros legales sobre los cuales se deben reconocer las pensiones sujetas al régimen de transición. Precisó que el Consejo de Estado en diferentes sentencias de tutela había aplicado el precedente proveniente de la Corte Constitucional, hasta la sentencia de 28 de agosto de 2018[8], mediante la cual unificó criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100, es decir, que el IBL no es un aspecto sujeto al régimen de transición. Aseveró que las decisiones de los jueces no pueden ser interferidas, anuladas o cambiadas por otro juez o funcionario diferente al del proceso, por lo que no encaja en el ordenamiento constitucional, como lo sostiene la propia Corte, un sistema que permita al juez de tutela invadir el ámbito de otras jurisdicciones.
Sostuvo que el artículo 6° del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[9] establece las causales de improcedencia de la acción de tutela y en, su numeral primero, indica que cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, aquella resulta excepcionalmente procedente cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por lo que es un requisito indispensable que la persona se sienta violentada en sus derechos constitucionales y que demuestre el citado perjuicio para poder acceder al mecanismo de amparo.
Argumentó que la Corte Constitucional se ha pronunciado en reiteradas oportunidades respecto de la de la acción de tutela para obtener el reconocimiento o la reliquidación de pensiones (T-624 de 2012), teniendo en cuenta que para perseguir este tipo de prestaciones el ordenamiento jurídico ha diseñado, implementado y dispuesto mecanismos y procedimientos para reclamar y obtener el reconocimiento y pago de prestaciones laborales.
II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 14 de junio de 2019, la Sección Tercera denegó el amparo solicitado, dado que a su juicio, no se configuró el defecto por desconocimiento del precedente, por cuanto el Tribunal acató el precedente jurisprudencial vinculante para ese momento, como lo es la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en la cual se establecieron reglas y subreglas para la solución de casos correspondientes a la liquidación de pensiones de personas beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como es el caso del accionante.
Adujo que en dicha providencia se explicó que tales reglas y subreglas jurídicas son aplicables para la solución de casos pendientes de resolución judicial, incluso aquellos que se encuentren pendientes de decisión en sede administrativa, razón por la cual al caso sub judice resultaban procedentes, ya que para el caso del actor se encontraba pendiente la decisión del recurso de apelación. Indicó que una vez revisado el texto de la sentencia enjuiciada, se pudo constatar que la autoridad judicial accionada, luego de hacer un análisis sistemático del marco jurídico pensional aplicable a la accionante y de abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia, concluyó que las normas aplicables al caso del señor José Roberto Corredor Alfonso son las Leyes 33 y 62 de 1985 y en uso de sus facultades constitucionales como juez de la república, al amparo de su autonomía e independencia judicial, fundamentó su decisión bajo el hilo argumentativo de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, la cual, en el sentir del accionante, no le era aplicable.
Manifestó que el Tribunal no incurrió en violación de algún derecho fundamental, pues, por el contrario, se evidencia que la labor y las decisiones de dicha autoridad obedecen a su función interpretativa de las normas y a su autonomía e independencia como juez de la república. Señaló que dichas decisiones no pueden ser calificadas como subjetivas, caprichosas o irrazonables por el simple hecho que el accionante no comparta la forma en que le fueron aplicadas a su caso, máxime que la vía de hecho en que pueda incurrir cualquier providencia judicial debe ser tan protuberante que sea capaz de desvirtuar la juridicidad de los pronunciamientos judiciales, lo cual no ocurre en el presente asunto, pues, como ya se dijo, la decisión del Tribunal obedeció al acatamiento del precedente actual y vigente sobre la materia.
III.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior, el actor la impugnó y señaló que es claro que no se le debe aplicar el precedente jurisprudencial de la Sala Plena del Consejo de Estado contenido en la sentencia de 28 de agosto de 2018, toda vez que se le deben aplicar en su integridad las Leyes 33 y 62 de 1985, ya que laboró en vigencia de estas.
Expresó que, en el presente caso, el Tribunal le dio una indebida interpretación al artículo 36 de la Ley 100 y a la Ley 33 de 1985, al darles un alcance diferente al que se le ha reconocido por parte de la Sección Segunda de la citada Corporación Judicial. Arguyó que la sentencia del 28 de agosto de 2018, fue notificada en el mes de septiembre de la citada anualidad, por lo que no se encontraba notificada al momento de que se llevó a cabo todo el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual no era de obligatorio análisis.
Transcribió apartes de las sentencias proferidas por la Sección Primera de esta Corporación el 8 de junio[10], 28 de junio[11] y 12 de julio[12] del año 2018. Explicó que en dichos fallos, el Consejo de Estado ha estado adoptando la posición de aplicar el régimen de transición a los empleados públicos tanto en edad, monto, como forma de liquidación y con base en dichas sentencias ya se han decidido cientos de procesos ordenando la reliquidación de los pensionados con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, por tal razón no puede una decisión cambiar la interpretación que se le ha estado dando durante más de 20 años al artículo 36 de la Ley 100 y acoger la postura de la Corte Constitucional, pues ello implicaría la violación del principio de la seguridad jurídica en las decisiones y el derecho a la igualdad.
Aseveró que se está desconociendo la jurisprudencia contenida en la sentencia de 4 de agosto de 2018, por la cual se indicó que en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formas y favorabilidad en materia laboral, para liquidar las pensiones de los servidores públicos amparados con el régimen de transición se deben tener en cuenta la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.
La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).
En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: «[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución […]». Los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala observa que, en el presente caso, se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la tutela plantea, con suficiente carga argumentativa que la sentencia de 5 de octubre de 2018 adolece de desconocimiento del precedente jurisprudencial que, en criterio del actor, incurrió la autoridad judicial accionada; contra la decisión censurada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss., idem); la providencia fue notificada el 17 de octubre de 2018 y la acción de tutela se instauró el 28 de marzo de 2019, es decir, en un plazo razonable[13] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.
Caso concreto El señor José Roberto Corredor Alfonso, por conducto de apoderado, instauró acción de tutela con el objeto de que se deje sin efecto la sentencia de 5 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2015-00788-01, por considerar que desconoció el precedente judicial existente en la materia.
Del precedente judicial El actor estima que la autoridad demandada desconoció la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación Judicial al aplicar erradamente otras providencias judiciales emitidas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado. Frente a este defecto, la Corte[14] ha señalado que hace referencia a un conjunto de sentencias previas al caso que habrá de resolverse que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico deben necesariamente ser tenidas en cuenta por la autoridad judicial al momento de dictar sentencia. Por su parte, esta Sección[15] ha insistido que este yerro se configura con la existencia de una interpretación, no solo confirmada de forma amplia sino que, determine una posición consolidada del tema jurídico debatido.
Así mismo, ha indicado que de conformidad con el artículo 270 del CPACA, se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; así como las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión. Así las cosas, en los eventos en los que las providencias invocadas no correspondan a precedentes jurisprudenciales unificados, los jueces dentro del marco de su autonomía y libertad al momento de resolver una controversia jurídica, pueden acatar o no lo plasmado en tales providencias.
Problema jurídico En el presente asunto, el actor solicita que al caso sub lite se le dé aplicación a la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado y no a las providencias SU-230 de 2015, SU- 427 de 2016 ni SU-395 de 2017 emitidas por las Corte Constitucional como tampoco al fallo de 28 de agosto de 2018, de la Sala Plena de esta Corporación Judicial.
Al respecto, sea lo primero mencionar, que en la jurisdicción contencioso administrativa las únicas sentencias constitutivas de precedente judicial son aquellas emanadas del Consejo de Estado, por ser el órgano de cierre de aquella, siempre y cuando, como ya se dijo, cumplan las directrices previstas en el artículo 270 del CPACA. Así las cosas, al examinar las sentencias de 4 de agosto de 2010 y 28 de agosto de 2018, proferidas por esta Corporación Judicial, encuentra la Sala que la primera no cumple las previsiones establecidas en la norma citada, razón por la cual no se constituye en precedente judicial; sin embargo, la segunda sí lo es, ya que indicó expresamente que sentaba jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que prevé el régimen de transición pensional, aspecto materia de debate.
En efecto, dicha providencia fue emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado por importancia jurídica y a través de la misma profirió los siguientes efectos: «[…] Efectos de la presente decisión 113. El artículo 237, ordinal 1, de la Constitución Política consagra como una de las atribuciones del Consejo de Estado el desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo.
En este sentido, la jurisprudencia que profiere este órgano de cierre es vinculante para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a esta jurisdicción, por la Constitución y la Ley. 114. La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política[16].
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio. 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.
Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada. 118.
Como uno de los efectos de esta decisión comprende los procesos administrativos en curso, la Sala solicita de manera imperiosa a las entidades administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, expliquen precisa, completa y detalladamente cada uno de los factores y/o valores numéricos tenidos en cuenta en la liquidación, de forma que sea comprensible al usuario y garantice un debido proceso administrativo. […]» (destacado fuera del texto).
Así las cosas, resulta evidente que no le asiste razón al actor, toda vez que el fallo de 28 de agosto de 2018 se aplica en forma retrospectiva a todos los casos que, para ese momento, estuvieran pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial y, el proceso en cuestión, se encontraba en trámite al instante de proferirse la sentencia de unificación en mención. En efecto, la demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento bajo análisis se instauró el 23 de octubre de 2015[17], la sentencia de primera instancia se emitió el 13 de julio de 2016[18], el recurso de apelación se interpuso el 26 del mes y año citado[19] y el fallo de segunda instancia se profirió el 5 de octubre de 2018[20], es decir, que al momento de emitirse la decisión de unificación de jurisprudencia de 28 de agosto de 2018[21], el asunto censurado estaba en curso.
Aunado a lo anterior, al examinar el fallo censurado, la Sala dio cuenta que el Tribunal fue claro en explicar que el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, había variado la postura emitida por la Sección Segunda frente a la interpretación de la Ley 33 de 1985, en virtud de la cual adoptó la tesis referente a que los factores salariales son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, razón por la cual el ad quem no incurrió en defecto alguno, sino que, por el contrario, explicó las razones de su decisión y dio aplicación al precedente judicial conforme a las reglas allí establecidas.
Consecuente con lo anterior, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. F A L L A:
PRIMERO: SE CONFIRMA la sentencia impugnada de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 19 de septiembre de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Ausente en comisión ----------------------- [1] En adelante Sección Tercera. [2] En adelante el Tribunal. [3] En adelante Juzgado. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 2006-07509. [5] «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público» [6] «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones» [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 24 de junio de 2015, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, número único de radicación 25000-23-42-000-2012-00641-01 [8] Número único de radicación 52001-23-33-000-2012-00143-01 [9] «por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política» [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de junio de 2018, C.P. Roberto Serrato Váldes, número único de radicación 1001-03-15-000-2017-03477-01 [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 12 de julio de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 1001-03-15-000-2018-00680-00 [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de junio de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 1001-03-15-000-2018-01135-01 [13] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente identificado con el número único de radicación: 2012-02201-01, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [14] Corte Constitucional, La Sala Octava de Revisión, sentencia T-459 de 18 de julio de 2017, M.P.: ALBERTO ROJAS RÍOS. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 7 de marzo de 2013, C.P. María Claudia Rojas Lasso, número único de radicación 2013-00131;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de julio de 2014, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2013- 02894-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 22 de marzo de 2018, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2018-00105;y, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de noviembre de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez (E), número único de radicación 2018-02831-00 [16] La Corte Constitucional ha reconocido la gran responsabilidad que tienen los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de igualdad.
Sentencia T-123/95 citada en la Sentencia T-321/98. En la sentencia C-179 de 2016 reafirmó dicha tesis al exponer lo siguiente: «[…] la función de unificación jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre, según el Texto Superior, (i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (CP arts. 86 y 241);
(ii) el Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativos (CP arts. 236 y 237); y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art. 235). […]» [17] Crf. Folio 34 vto expediente ordinario. [18] Crf. Folio 126 vto expediente ordinario. [19] Crf.
Folio 153 expediente ordinario. [20] Crf. Folio 181 expediente ordinario. [21] Notificada el 12 de septiembre de 2018, con anterioridad a que se profiriera la sentencia cuestionada