ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz / RECURSO DE APELACIÓN- Medio de defensa judicial, idóneo y eficaz pendiente de ser resuelto [S]e tiene que la acción de tutela es un mecanismo de carácter residual y subsidiario que procede únicamente cuando no existan otros medios de defensa judicial, razón por la cual no puede ser utilizada como un trámite alternativo para sustituir los trámites judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto.
(…) Ahora, si bien la parte impugnante asegura que la medida cautelar de urgencia va en detrimento de sus intereses y no cuenta con ningún mecanismo ordinario a efectos de defender los mismos, lo cierto es que aún se encuentra pendiente por surtirse el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada frente al decreto de la cautela, por lo que es en ese escenario en el que se deben estudiar los argumentos tendientes a refutar el proveído de 12 de junio del año en curso.
(…) En este contexto, es pertinente precisar que el Juzgado accionado, concedió el recurso de alzada el 10 de julio de este año y el 17 de julio de 2019 se remitió las copias pertinentes al Tribunal Administrativo del Meta a efectos de que se surta el mecanismo judicial mencionado, lo anterior se pudo verificar en el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial, dentro del expediente 50001333300320190021300..(…) En tal sentido, para la Sala es claro que frente al auto que decretó la medida cautelar de urgencia ha sido interpuesto el recurso de apelación, y el mismo se encuentra pendiente de resolver por parte del Superior de la autoridad judicial accionada.
(…) En conclusión, como quiera que el citado medio de impugnación en contra del auto aquí censurado se encuentra en trámite y no ha sido decidido por la autoridad judicial demandada, resulta claro que la solicitud de amparo es improcedente pues el juez de tutela no puede asumir competencias propias del juez ordinario. (…) En cuanto se refiere al perjuicio irremediable causado por la cautela decretada, es pertinente mencionar que el mismo constituye un hecho nuevo, que no fue expuesto inicialmente en el escrito de la acción de tutela, razón por la cual no será estudiado en esta instancia, pues de hacerlo así, se iría en detrimento del debido proceso de la parte accionada.
(…) Así las cosas, no es posible realizar un pronunciamiento de fondo sobre la acción de tutela enfilada por la Unión Temporal de Alumbrado Público Fuentedeoro, por lo que el fallo de primera instancia habrá de ser confirmado, por las razones aquí expuestas. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 50001-23-33-000-2019-00240-01(AC) Actor: UNIÓN TEMPORAL ALUMBRADO PÚBLICO FUENTEDEORO Demandado: JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 20 de agosto de 2019, a través del cual el Tribunal Administrativo del Meta – Sala Cuarta Oral declaró improcedente el amparo solicitado.
I.
ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 2 de agosto de 2019 en la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Meta –Sala Cuarta Oral, la Unión Temporal de Alumbrado Público Fuentedeoro, a través de su representante legal, interpuso acción de tutela contra el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, defensa y buen nombre.
Estimó quebrantados dichos derechos con ocasión de la providencia del 12 de junio de 2019, a través de la cual se admitió la demanda y se decretó la medida cautelar de urgencia dentro del medio de la acción popular promovida por el Municipio de Fuentedeoro frente a la Unión Temporal accionante, con radicado 50001-33-33-003-2019-00213-00. En concreto, solicitó: “(…) 2.
Como consecuencia de la declaración de la petición anterior, y en especial por la flagrante violación al debido proceso del devenir procesal, solicito se sirva DECLARAR SIN EFECTO EL AUTO DE ADMISIÓN DE LA ACCIÓN POPULAR CONTRA EL ACUERDO NO. 080 de 2019. Con el Número de Radicado: 50001-33-33-003-2019-00213-00 CON FECHA DEL 12 DE JUNIO DE 2019 en la medida que la emisión de la misma viola los derechos fundamentales señalados 3.
Solicito SE SIRVA DECLARAR SIN EFECTO LAS MEDIDAS CAUTELARES DEL AUTO CON NÚMERO DE RADICADO 50001-33-33-003-2019-00213-00 CON FECHA DEL 12 DE JUNIO de 2019 Contra El Acuerdo No. 80 DE 2019 Y EL PROCESO LICITATORIO NO. LP.03 DE 2019 en la medida en que la emisión de la misma viola los derechos fundamentales estipulados. 4. Con el fin de darle cumplimiento (sic) a lo anterior, SE ORDENE A LA ENTIDAD TUTELADA, ESTO ES, JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, EL ACATAMIENTO AL DERECHO DE DEFENSA, a la observancia de los términos procesales y las actuaciones que deben ser emitidas en desarrollo y con ocasión de las facultades legales y constitucionalmente reconocidas a la entidad en comentario”.[1] 2.
Hechos La acción de tutela tuvo como fundamento los siguientes hechos, que a juicio de la Sala resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar en el presente asunto: El Municipio de Fuentedeoro presta el servicio de alumbrado público de manera directa, con 1900 luminarias en tecnología de sodio, por lo que para el año en curso se consideró indispensable la modernización de las mismas luminarias LED, para mejorar la prestación del servicio.
Para dar cumplimiento a lo anterior, el Concejo Municipal de Fuentedeoro – Meta, expidió el Acuerdo No. 080 del 26 de febrero de 2019 a través del cual se autorizó al Alcalde del referido Municipio para que constituyera una sociedad por acciones simplificadas E.S.P., del nivel municipal, regulada por la Ley 142 de 1994, de carácter mixta, prestadora de servicios públicos domiciliarios - alumbrado público.
En tal sentido, en la referida entidad territorial se realizó la licitación pública LP 03-2019 con el fin de seleccionar el socio estratégico en la conformación de la empresa prestadora de servicios públicos, iluminación pública y mediante Resolución No. 200.05.02.208 de 12 de junio de 2019 se adjudicó la licitación a la Unión Temporal de Alumbrado Público Fuentedeoro, la cual fue registrada en el Secop[2].
Una vez surtido el proceso de selección del socio estratégico y suscrito el contrato entre las partes, dentro de los tres días siguientes el Municipio debía hacer entrega de la garantía única de cumplimiento y realizar el registro mercantil de la sociedad constituida. Con ocasión del Acuerdo No. 080 del 26 de febrero de 2019 y el proceso licitatorio mencionado, los ciudadanos Uriel Fernando Espinosa Sarria y Willington Naranjo Esquivel, instauraron acción popular contra el Municipio Fuentedeoro y el Concejo Municipal del mismo, a fin de que sean amparados los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público, a la seguridad pública, a la democracia y a la participación ciudadana, los cuales se consideraron vulnerados puesto que la licitación se está adelantando dentro del último período constitucional del Alcalde Municipal, actuación que resulta abiertamente contraria a lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012.
La acción popular fue conocida en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, que, en proveído de 12 de junio de 2012 admitió la demanda y decretó la medida cautelar de urgencia de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Acuerdo No. 080 del 26 de febrero de 2019, expedido por el Concejo Municipal de Fuentedeoro – Meta “Por medio del cual se autoriza al Alcalde del Municipio de Fuentedeoro-Meta para la creación y/o participación en la constitución/o conformación de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, iluminación pública, alumbrado público y desarrollos tecnológicos asociados” y la suspensión del proceso licitatorio No. LP. 03 de 2019 que tiene como objeto “Seleccionar el socio estratégico en la conformación de una empresa prestadora de servicios públicos, iluminación púbica, alumbrado público y desarrollos tecnológicos con capital mixto, conforme a la Ley 142 de 1994”, hasta tanto se decida la acción popular.
Inconforme con el decreto de la medida cautelar de urgencia, el Municipio de Fuentedeoro – Meta, presentó recurso de apelación. El Municipio de Fuentedeoro – Meta como consecuencia de la cautela decretada, incumplió con las obligaciones consistentes en hacer entrega de la garantía única de cumplimiento y realizar el registro mercantil de la sociedad constituida.
La Unión Temporal de Alumbrado Público Fuentedeoro, al verse afectada con la medida cautelar y quien actúa en el trámite de acción popular como coadyuvante de la parte pasiva de la litis, interpuso la presente acción de tutela. 3. Sustento de la vulneración Según la parte actora, a través de la providencia censurada se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, defensa y buen nombre.
En su criterio, en la acción popular los demandantes no solicitaron la adopción de medidas necesarias de protección del derecho o del interés colectivo amenazado. Igualmente, explicó que los accionantes en oposición al Acuerdo No. 080 de 2019 debieron acudir al medio de control de nulidad simple o presentar observaciones a los documentos del proceso de selección y hacerse presente en los eventos de convocatoria pública, los cuales se encuentran cargados en el Secop desde el 6 de mayo de 2019, sin que se hubiese presentado observaciones, memoriales solicitudes por parte de los demandantes de la acción popular.
Mencionó que el Juzgado demandado, adoptó la decisión de decreto de medida cautelar de manera subjetiva y parcial, con desconocimiento de la normatividad que regula el servicio de alumbrado público, sin notificar a la Unión Temporal accionante tal decisión, situación que quebrantó su derecho fundamental al debido proceso y al derecho de defensa.
Agregó que la cautela se ordenó sin tener en cuenta la obligación de la parte demandante en la acción popular en la formulación de los motivos de su inconformidad para su decreto, ni los presupuestos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia. Señaló que la autoridad judicial accionada le genera un verdadero perjuicio al Municipio de Fuentedeoro al suspender el Acuerdo No. 080 de 2019, en la medida en que se incumplen las obligaciones pactadas en la adjudicación de la licitación. 4.
Trámite de la acción de tutela A través de auto del 6 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo del Meta –Sala Cuarta Oral, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la accionante, así como al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio. Igualmente vinculó como terceros interesados al Municipio de Fuentedeoro y a los señores Uriel Fernando Espinosa Sarria y Willintong Naranjo Esquivel, quienes son parte de la acción popular.
De igual forma se notificó al Ministerio Público del inicio del trámite de tutela.[3] 5. Argumentos de defensa Realizadas las notificaciones de rigor[4], se dieron las siguientes intervenciones: 1. Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio La titular del citado Despacho, expresó que los argumentos fácticos y jurídicos que soportan la decisión que en derecho adoptó el Juzgado, se encuentran contenidos en la providencia de 12 de junio de 2019, mediante la cual se decretó la medida cautelar de urgencia, sin que sea necesario hacer pronunciamiento adicional al respecto.[5] 2.
Procuraduría 49 Judicial II Administrativa del Meta La agente del Ministerio Público luego de hacer una síntesis de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela, mencionó que en el caso bajo estudio no concurren los requisitos generales de procedibilidad referentes a la relevancia constitucional y subsidiariedad, pues el actor no justificó de forma suficiente el defecto que le imputa a la decisión judicial que por esta vía pretende atacar, desconociendo que ha podido realizar su intervención dentro de la misma acción popular, de la cual conoció de manera directa.
Añadió que el accionante pretende que a través del amparo se dejen sin efectos las medidas cautelares decretadas, cuyo debate corresponde al juez natural, convirtiendo este mecanismo de protección de derechos fundamentales en una tercera instancia judicial, pues desde el 22 de julio de 2019 la acción popular fue recibida en segunda instancia para resolver sobre la apelación formulada por el Municipio con idénticos argumentos a los aquí formulados por el tutelante.
Explicó que no se configura un perjuicio irremediable para la accionante, pues es claro que instaura este medio de protección en su favor y no para salvaguardar los intereses del Municipio de la comunidad de Fuentedeoro. Solicitó en consecuencia que, se declare la improcedencia de la acción de tutela[6]. 3. Municipio de Fuentedeoro - Meta El representante legal de la citada entidad territorial, expresó que interpuso recurso de apelación frente al auto que decretó las medidas cautelares de urgencia el 18 de junio de 2019 y el Juzgado de conocimiento remite copias al Tribunal Administrativo del Meta para que desate el recurso diecinueve días hábiles después de radicado el recurso, sin que hasta la fecha de contestación de la acción de tutela se encuentre resuelto, en tal sentido, han transcurrido 36 días hábiles sin decidir el recurso de alzada, situación que es contraria al término legal de cinco días hábiles que dispone el artículo 26 de la Ley 472 de 1998, norma especial aplicable, razón por la cual se ha vulnerado el derecho de defensa, contradicción y de debido proceso del proponente adjudicatario.
Arguyó que la autoridad judicial demandada incurrió en mora judicial injustificada en el trámite de concesión, remisión, reparto y resolución del recurso de apelación interpuesto frente al auto del 12 de junio de 2019, a lo cual se suma la tardanza en la notificación del auto admisorio de la acción popular al proponente. Consideró que las pretensiones de la acción de tutela están llamadas a prosperar[7]. 6.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Meta – Sala Cuarta Oral, mediante sentencia del 20 de agosto de 2019, declaró improcedente el amparo solicitado por la Unión Temporal Alumbrado Público Fuentedeoro al no encontrar acreditado el requisito de procedibilidad de la acción de tutela referente a la subsidiariedad, puesto que existen otras vías de defensa abiertas y posibles que el accionante puede utilizar.
En concreto, explicó que en el trámite de la acción popular la tutelante puede solicitar el levantamiento, modificación o revocatoria de las medidas cautelares de urgencia a través de un procedimiento expedito y sencillo, más aún si se tiene en cuenta que la Unión Temporal se notificó por conducta concluyente del auto que decretó la medida cautelar, razón por la cual está facultada para intervenir en el trámite de la acción popular.
Consideró, que se encuentra pendiente por resolver el recurso de apelación contra las mismas decisiones confrontadas vía tutela, medio de impugnación que podrá ser coadyuvado por la Unión Temporal, dado el principio de informalidad en los trámites de las acciones constitucionales y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 472 de 1998.
Precisó que se torna inadecuada la percepción de la accionante al indicar que la medida cautelar de urgencia decretada quebrantó el debido proceso en el matiz del derecho de audiencia, pues el artículo 234 del CPACA permite precisamente que tal modalidad de cautela se tome sin previa notificación de las partes demandadas o interesadas en las resultas del proceso.
Concluyó su intervención iterando que la acción de tutela no es el medio de defensa judicial idóneo para resolver estas controversias, atendiendo a su carácter subsidiario[8] 7. Impugnación Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugnó mediante escrito enviado a la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Meta el 27 de agosto de 2019.[9] Advirtió que los requisitos de procedibilidad de la acción se encuentran satisfechos y que el presente asunto está dotado de relevancia constitucional, puesto que las medidas cautelares por su naturaleza preventiva, afectan el derecho de defensa y debido proceso, puesto que restringen los derechos antes de que el demandado sea condenado en juicio, en consecuencia, existe tensión entre la necesidad de asegurar la efectividad de las decisiones judiciales y la afectación del derecho al debido proceso.
Alegó que pese a hacer uso de los mecanismos de defensa judicial, debe tenerse en cuenta que los mismos no son expeditos, toda vez la resolución de la acción popular puede tardar más de 5 años, por ende el tiempo para brindar respuesta por la autoridad judicial es extenso para resolver el fondo del asunto así como para la resolución del recurso de apelación frente al auto que decretó la medida cautelar, circunstancia que genera un perjuicio irremediable para la accionante y para el Municipio de Fuentedeoro, si se tiene en cuenta que la Unión Temporal realizó grandes esfuerzos para ser adjudicatario de la licitación y adquirir los derechos derivados de la misma.
Resaltó que los demandantes de la acción popular no lograron satisfacer los requisitos legales descritos en los literales a) y b) del numeral 4 del artículo 231 ibídem, y menos aún las exigencias de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia. Solicitó que se tutelen los derechos fundamentales de la parte accionante y que de manera consecuencial, se deje sin efecto la providencia que decretó las medidas cautelares en la acción popular iniciada en su contra.[10] II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Meta - Sala Cuarta Oral, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017[11] y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación 2.
Problema jurídico Corresponde en este caso establecer si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela presentada por la Unión Temporal de Alumbrado Público Fuentedeoro, a través de su representante legal, al no cumplir con el requisito de subsidiariedad. En tales condiciones, se revisarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y (ii) el caso concreto. 3.
Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012)[12], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[13], se estableció que: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[14].
La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.
En efecto: Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Carta y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[15] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -procedencia adjetiva-.
En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Se resalta que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4. Del caso concreto La Unión Temporal de Alumbrado Público Fuentedeoro, a través de su representante legal, interpuso acción de tutela en contra del Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la defensa y al buen nombre.
Estimó quebrantados sus derechos con ocasión del auto del 12 de junio de 2019, a través del cual se decretó la medida cautelar de urgencia de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Acuerdo No. 080 del 26 de febrero de 2019, expedido por el Concejo Municipal de Fuentedeoro - Meta “Por medio del cual se autoriza al Alcalde del Municipio de Fuentedeoro- Meta para la creación y/o participación en la constitución/o conformación de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, iluminación pública, alumbrado público y desarrollos tecnológicos asociados” y la suspensión del proceso licitatorio No. LP. 03 de 2019 que tiene como objeto “Seleccionar el socio estratégico en la conformación de una empresa prestadora de servicios públicos, iluminación púbica, alumbrado público y desarrollos tecnológicos con capital mixto, conforme a la Ley 142 de 1994”, en el marco de la acción popular interpuesta contra el Municipio de Fuentedeoro - Meta y su Concejo Municipal, hasta tanto se decida la referida acción. En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Meta – Sala Cuarta de Oralidad, mediante sentencia del 20 de agosto de 2019, declaró improcedente la acción por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.
Al respecto, sostuvo que la Unión Temporal accionante cuenta con otros medios procesales de defensa en el trámite de la acción popular, pues está facultada para intervenir en el mismo. Consideró, que se encuentra pendiente por resolver el recurso de apelación contra las mismas decisiones confrontadas vía tutela, el cual podrá ser coadyuvado por la Unión Temporal, dado el principio de informalidad en los trámites de las acciones constitucionales y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 472 de 1998.
Agregó que se torna inadecuada la percepción de la accionante al indicar que la medida cautelar de urgencia decretada quebrantó el debido proceso en el matiz del derecho de audiencia, pues el artículo 234 del CPACA permite precisamente que tal modalidad de cautela se tome sin previa notificación de las partes demandadas o interesadas en las resultas del proceso.
Inconforme con la anterior decisión, la Unión Temporal Alumbrado Público la impugnó bajo el argumento de que en el presente asunto se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela y que la relevancia constitucional del mismo radica en que las medidas cautelares por su naturaleza preventiva, afectan el derecho de defensa y debido proceso, puesto que restringen los derechos antes de que el demandado sea condenado en juicio.
Destacó que si bien se utilizaron los mecanismos de defensa judicial, lo cierto es que el tiempo para brindar respuesta por la autoridad judicial es extenso, circunstancia que genera un perjuicio irremediable para la Unión Temporal accionante y para el Municipio de Fuentedeoro. Iteró que la solicitud de medida cautelar no cumplió con los requisitos legales descritos en los literales a) y b) del numeral 4 del artículo 231 ibídem, y menos aún las exigencias de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia. Sin embargo, para la Sala, tal y como lo estableció el a quo, en este caso la acción de tutela es improcedente por cuanto no cumple con el requisito de subsidiariedad que la caracteriza.
Lo anterior, por cuanto la medida cautelar decretada mediante providencia de 12 de junio de 2019, es susceptible de ser controvertida a través de los recursos de reposición y apelación, según se desprende del artículo 26 de la Ley 472 de 1998, norma que establece: “ARTICULO 26. OPOSICIÓN A LAS MEDIDAS CAUTELARES. El auto que decrete las medidas previas será notificado al demandado simultáneamente con la admisión de la demanda y podrá ser objeto de los recursos de reposición y de apelación; los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en el término de cinco días.
La oposición a las medidas previas sólo podrá fundamentarse en los siguientes casos: a) Evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger; b) Evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público; c) Evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable.
Corresponde a quien alegue estas causales demostrarlas.”. Sobre el requisito de subsidiariedad, el artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela en los siguientes términos: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Se resalta) De igual manera, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 estipuló: “La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización”. (Negrilla fuera de texto) Así mismo, a través de sentencia T-458 de 2014 la Corte Constitucional refirió aspectos sobre el principio de subsidiariedad, así: “En cuanto al requisito de subsidiariedad, esta Corporación ha señalado que para que la tutela, que constituye un mecanismo residual y subsidiario, proceda al ser interpuesta por una persona se debe cumplir con las exigencias de que el actor (i) no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados; o (ii) que existiendo otro medio de defensa judicial, se presenten dos eventos: (a) que el mecanismo no sea idóneo para el amparo de los derechos afectados, de manera que la tutela los proteja de forma directa; o (b) que la tutela sea un mecanismo transitorio para que se evite un perjuicio irremediable.
En este orden de ideas, el juez de tutela debe comprobar la existencia de otro medio de defensa judicial, evaluar las circunstancias que se invoquen en la acción constitucional (de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991) y verificar si el mecanismo existente puede brindar o no soluciones de forma clara, definitiva y precisa al demandante, que constituya una protección similar o análoga a la que el juez constitucional le podría brindar a través del amparo tutelar.” De allí, se tiene que la acción de tutela es un mecanismo de carácter residual y subsidiario que procede únicamente cuando no existan otros medios de defensa judicial, razón por la cual no puede ser utilizada como un trámite alternativo para sustituir los trámites judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto.
Ahora, si bien la parte impugnante asegura que la medida cautelar de urgencia va en detrimento de sus intereses y no cuenta con ningún mecanismo ordinario a efectos de defender los mismos, lo cierto es que aún se encuentra pendiente por surtirse el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada frente al decreto de la cautela, por lo que es en ese escenario en el que se deben estudiar los argumentos tendientes a refutar el proveído de 12 de junio del año en curso.
En este contexto, es pertinente precisar que el Juzgado accionado, concedió el recurso de alzada el 10 de julio de este año y el 17 de julio de 2019 se remitió las copias pertinentes al Tribunal Administrativo del Meta a efectos de que se surta el mecanismo judicial mencionado, lo anterior se pudo verificar en el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial, dentro del expediente 50001333300320190021300[16].
En tal sentido, para la Sala es claro que frente al auto que decretó la medida cautelar de urgencia ha sido interpuesto el recurso de apelación, y el mismo se encuentra pendiente de resolver por parte del Superior de la autoridad judicial accionada. En conclusión, como quiera que el citado medio de impugnación en contra del auto aquí censurado se encuentra en trámite y no ha sido decidido por la autoridad judicial demandada, resulta claro que la solicitud de amparo es improcedente pues el juez de tutela no puede asumir competencias propias del juez ordinario.
En cuanto se refiere al perjuicio irremediable causado por la cautela decretada, es pertinente mencionar que el mismo constituye un hecho nuevo, que no fue expuesto inicialmente en el escrito de la acción de tutela, razón por la cual no será estudiado en esta instancia, pues de hacerlo así, se iría en detrimento del debido proceso de la parte accionada.
Así las cosas, no es posible realizar un pronunciamiento de fondo sobre la acción de tutela enfilada por la Unión Temporal de Alumbrado Público Fuentedeoro, por lo que el fallo de primera instancia habrá de ser confirmado, por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: Confírmase la sentencia del 20 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta - Sala Cuarta Oral, presentada por la Unión Temporal de Alumbrado Público Fuentedeoro, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Folios 2 a 3 del expediente. [2] Sistema Electrónico para la Contratación Pública al cual hace referencia el artículo 3º de la Ley 1150 de 2007. [3] Folio 125 del expediente, cuaderno 1. [4] Folios 127 a 131 vuelto del expediente. [5] Folio 132 del expediente. [6] Folios 133 a 139 del expediente. [7] Folios 206 a 208 del expediente. [8] Folios 211 a 216 del expediente. [9] La sentencia de primera instancia fue notificada electrónicamente el 22 de agosto de 2019, según consta a folio 218 y siguientes del expediente. [10] Folios 223 a 230 del expediente. [11] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [12] Sala Plena.
Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [13] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [14] Ídem. [15] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003;
T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [16] Folio 247 del expediente.