ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRINCIPIO NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA [E]s claro que la conducta del [demandante], esto es, la de facilitar el uso y control de su cuenta de ahorros a, según él dijo, un recién conocido, fue totalmente imprudente y desatinada y constituyó la causa directa y determinante de la investigación seguida en su contra por el delito de extorsión; por tanto, no puede ahora el demandante reprochar la actuación de la autoridad que lo investigó, dado que nadie puede sacar provecho o ventaja de su propia culpa o torpeza.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, ver la sentencia de unificación 072 del 5 de julio de 2018, Corte Constitucional, M. P. José Fernando Reyes Cuartas; y sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, Corte Constitucional, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se determinó la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CONCEPTO DE CULPA GRAVE / CONCEPTO DE DOLO / ELEMENTOS DE CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, el artículo 70 de la ley 270 de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justicia- dispone, entre otras cosas, que la culpa exclusiva de la víctima se configura “… cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo” y, para identificar estos conceptos, la jurisprudencia ha acudido a los criterios contemplados en el artículo 63 del Código Civil, de los cuales se extrae que el primero corresponde a un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, mientras que el segundo se equipara a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio.

Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, resulta necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder -activo u omisivo- de ella (la víctima) tuvo injerencia o no y en qué medida, en la producción del daño, pues la Sala ha señalado que el hecho de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad o de reducción del monto de la condena respectiva, debe constituir, exclusiva o parcialmente, causa eficiente del perjuicio reclamado.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 63 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la culpa exclusiva de la víctima, ver las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: (i) sentencia del 14 de septiembre de 2017, expediente 46452, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico (e) y (ii) sentencia del 19 de abril de 2018, expediente 50839, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico.

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO En caso de que el privado de la libertad no haya incurrido en una conducta afectada de culpa, debe mirarse la antijuridicidad del daño a la luz del artículo 90 de la Constitución Política y, luego, si el daño es antijurídico, se debe mirar la imputación del mismo.

El juez […] queda en la libertad de aplicar, en virtud del principio iura novit curia, el título de imputación que más se ajuste al caso. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 MEDIDA RESTRICTIVA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO [E]n sentencia del 15 de agosto de 2018, la Sección Tercera del Consejo de Estado […] dispuso que, en esos casos, esto es, en aquellos en los que el juez penal o el órgano investigador levante la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encuentre que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, es necesario hacer el respectivo análisis de responsabilidad patrimonial del Estado a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, es decir, identificar la antijuridicidad del daño. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el análisis de responsabilidad patrimonial del Estado en casos de privación de la libertad, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 15 de agosto de 2018, rad. 46947, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

VALOR PROBATORIO DE LA INDAGATORIA / VALOR PROBATORIO DE LA VERSIÓN LIBRE [L]as diligencias de indagatoria o versión libre no son objeto de valoración, toda vez que no tienen el alcance de una prueba testimonial ni pueden someterse a ratificación, dado que no se encuentran sometidas a la formalidad del juramento, como sí ocurre con la prueba testimonial; sin embargo, la Sala Plena les ha otorgado valor probatorio en ciertas circunstancias, con el fin de obtener la verdad material […].

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de la indagatoria o versión libre, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 12 de marzo de 2013, rad. 11001-03-15-000- 2011-00125-00, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00461-01(44989) Actor: RUBÉN DARÍO HERNÁNDEZ URBANO Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. El 6 de julio de 2011, Rubén Darío Hernández Urbano y otros[1], a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios que, afirman, les fueron irrogados con la privación de la libertad de que fue víctima el señor Rubén Darío Hernández Urbano. Solicitaron que, en consecuencia, se condenara a las demandadas a pagar, por perjuicios morales, 100 SMLMV para cada uno de los demandantes y, por perjuicios causados a “la vida de relación”, 100 SMLMV también a favor de cada de ellos.

Por otra parte, en favor del directamente afectado pidieron por concepto de daño emergente, la suma de $30’000.000[2] y, a título de lucro cesante, $50’000.000[3]. 1.2. Como fundamento fáctico de la demanda se indicó, en síntesis, que el 3 de octubre de 2003 fue capturado el señor Ruben Darío Hernández Urbano, por la presunta comisión del delito de extorsión. El 14 de octubre siguiente, la Fiscalía Séptima Especializada Delegada ante los Jueces del Circuito Especializados se abstuvo de decretar medida de aseguramiento contra el acá actor y ordenó su libertad inmediata.

La anterior decisión fue apelada y la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superor de Ibagué la revocó, mediante providencia del 17 de agosto de 2004 y, en su lugar, emitió resolución de acusación contra el aquí demandante, “ordenándose a su vez MEDIDA DE ASEGURAMIENTO CONSISTENTE EN DETENCIÓN PREVENTIVA EN SU CONTRA”[4]. El 27 de diciembre de 2005, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Ibagué condenó al señor Hernández Urbano a la pena principal de seis (6) años de prisión y al pago de una multa de 300 smlmv, como coautor del punible de extorsión. La sentencia condenatoria también fue objeto de recurso de alzada y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué decidió, a través de providencia del 26 de noviembre de 2009, “REVOCAR parcialmente la sentencia proferida el 27 de diciembre de 2005 … en el sentido de ABSOLVER a RUBÉN DARÍO HERNÁNDEZ URBANO de los cargos imputados por la Fiscalía como coautor del delito de extorsión tentada”[5].

A folio 183 del cuaderno 1 se dice que, “no obstante haberse demostrado fehacientemente, (sic) que mi reprsentado era absolutamente ajeno a los hechos por los cuales fue privado de su libertad, tuvo por la decisión tozuda y obstinada de la Fiscalía General de la Nación y de la Rama Judicial … que seguir soportando los rigores de una injusta investigación por espacio de seis (6) largos años, durante los cuales él y sus familiares fueron objeto de todo tipo de estigmatización (social, laboral etc.) que además no tenían el deber de soportar, dado (sic) la plena demostración de no haber participado en delito alguno, como lo reconoció la H. Salsa de Decisión Pena del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante sentencia proferida el Veintiséis (sic) (26) de Noviembre (sic) de 2009”. 2.

La contestación de la demanda Mediante auto del 1 de agosto de 2011, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda (folio 192 del cuaderno 1). Esta providencia se notificó en debida forma a las demandadas (folios 155 y 156 del cuaderno 1). 2.1. En el término de fijación en lista, la Nación – Rama Judicial sostuvo que no se presentó una privación injusta de la libertad, ya que su actuar se ajustó a derecho.

Mencionó que el actor estaba en el deber de soportar la detención que le fue impuesta, comoquiera que el delito efectivamente ocurrió, el proceso se adelantó con respeto de todas las garantías fundamentales y la condena proferida en primera instancia se dio con base en serios indicios que llevaban a colegir que éste era responsable del delito imputado. 2.2.

La Fiscalía General de la Nación aseveró que, al momento de proferir la medida de aseguramiento y la resolución de acusación, dio aplicación y cumplimiento a los requisitos establecidos por la ley procesal penal para su procedencia, razón por la cual no debe considerársele patrimonialmente responsable por los daños que se reclaman. 3. Alegatos de conclusión en primera instancia y otras actuaciones El Tribunal Administrativo del Tolima, en auto del 30 de septiembre de 2011, dio inicio al período probatorio (folios 215 y 216 del cuaderno 1) y, el 25 de abril de 2012, corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para rendir concepto (folio 223 del cuaderno 1). 3.1.

La parte actora reiteró los hechos y los fundamentos de derecho expuestos en la demanda y concluyó que resulta ineludible la responsabilidad de las demandadas, puesto que el señor Hernández Urbano no estaba en el deber de soportar la detención injusta de la cual fue víctima, por cuanto no existía mérito probatorio para imponerla. 3.2. La Fiscalía General de la Nación indicó que la protección establecida en el artículo 28 de la Constitución Nacional al derecho a la libertad no es absoluta, pues es viable la pérdida de ésta (la libertad) en los casos previamente determinados en la ley.

Manifestó que en ningún momento se presentó una conducta anormalmente deficiente de su parte, ya que, como se desprende de la lectura de sus decisiones, obró en cumplimiento de las funciones que la Constitución y la ley le otorgan y en atención al análisis detallado de las diferentes pruebas recuadadas en la investigación penal. Agregó que no es dable el reconocimiento de los perjuicios materiales pedidos en la demanda, por concepto de daño emergente, comoquiera que no existe prueba alguna de su efectiva causación y que tampoco es procedente el pago de las sumas solicitadas por daños morales, puesto que resultan excesivas y no corresponden a los criterios de tasación establecidos en la jurisprudencia del Consejo de Estado. 3.3.

La Nación Rama Judicial y el Ministerio Público no se pronunciaron. 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 22 de junio de 2012, el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda, por considerar que las decisiones de la Fiscalía y del juzgado penal de primera instancia se ajustaron a derecho, toda vez que en ellas se dio cumplimiento a los requisitos sustanciales y probatorios exigidos en la normatividad penal vigente, razón por la cual, en su parecer, no es dable afirmar que éstas tuvieran el carácter de injustas, ilegales o irrazonables; al respecto, sostuvo (se transcribe textual, incluso con errores): “En la resolución que impuso la medida de aseguramiento, se hace referencia la extorsión de que venía siendo víctima el señor … desde el 21 de agosto de 2003, exigiéndosele en una primera oportunidad la suma de $4 millones, de los que por entonces canceló la suma de $2.3 millones, los cuales consignó en la cuenta de ahorros No. 401-76357-3, y quince días después le exigieron $3 millones de los cuales consignó $1 millón en la cuenta de ahorros No. 554-78738-2 de propiedad del hoy demandante Rubén Darío Hernández Urbano. “Sobre el conocimiento que el hoy accionante tenia de … quien fuera condenado por los mismos hechos (extorsión y concierto para extorsionar) a la pena principal de 6 años y 6 meses de prisión, dijo que lo conocía porque trabaja en el taxi y el citado señor en varis oportunidades contrató sus servicios para trasportarse en el perímetro urbano de la ciudad de Ibagué, y que en alguna ocasión abrió una cuenta en el Banco Popular con $90 mil, que retiró 55 mil, quedando $35 mil en dicha cuenta, agregando que por esa fecha nuevamente se encontró al señor … que venía de Monteblanco y se saludaron, le solicitó sus servicios para que le hiciera una carrera por la 1ª  buscando la plaza, y que en el centro de la ciudad le dijo que esperara un momentico y procedió a contestar una llamada por celular, preguntándole al indagado si sabía quién tendría un número de cuenta para que se la prestara, ya que le iban a prestar un dinero que necesitaba para comprar unas cosas, a lo cual accedió el indagatoriado, anunciándole que justamente ese mismo día había abierto una cuenta en la Banco popular, por lo que no mostró ninguna dificultad en facilitarle el número de su cuenta y la clave, aduciendo su interlocutor le había dado confianza, y por ello inclusive lo acompañó hasta el Banco.

“(…) “En tales circunstancias, el indicio que surge de esa colaboración ‘generosa’ que ofreció el hoy demandante a los extorsionistas, permitió concluir, a esa altura procesal, que el señor RUBEN DARIO HERNANDEZ hacía parte de una organización delictiva conformada por … y otros, sin que durante la fase de instrucción se hubiera refutado válidamente esa premisa, y, por sobre todo, sin que se lograra probar que HERNANDEZ URBANO hubiera sido utilizado por los extorsionistas que fueron sentenciados.

“(…) “Analizados las atestaciones consignados por los imputados en sus indagatorias desde la óptica de la sana critica, es claro que el señor RUBEN DARIO HERNANDEZ procedió a aperturar una cuenta de ahorros en el Banco Popular con la única intención de que en la misma se consignaran dineros de dudosa procedencia; en otras condiciones, riñe con la lógica y la sana critica, que la cuenta se abriera precisamente el día en que se consignó el dinero espurio, y que además, el hoy demandante facilitara el número de su cuenta, su tarjeta y la clave del cuenta a una persona con quien no tenía mayor confianza.

“(…) “En esa misma perspectiva, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión, al condenar al señor RUBEN DARIO HERNANDEZ como coautor del punible de extorsión en la modalidad tentada, consideró pueril explicación de RUBEN DARIO HERNANDEZ sobre su ‘infinita bondad’ que lo llevó a falsear algunos datos personales en la apertura de cuenta (la dirección, como logra confrontarse a folios 40 y 119 C.O.1), efectuada el 3 de septiembre de 2003, o sea, solo 10 días después de la realización de la llamada extorsiva hecha a la víctima, cuando se hicieron pasar por guerrilla (21 de agosto de 2003), para facilitarle, el número y la tarjeta débito, para que le consignaran un dinero con destino a un perfecto desconocido -HECTOR …- para que realizara un negocio, con el cual solo había tenido trato, supuestamente, en dos o tres oportunidades en que lo transportó en su labor de taxista, aserto realmente increíble por no corresponder a las reglas de experiencia, máxime si se toma en consideración que el primeramente mencionado no es una persona ignorante, sino todo Io contrario; adelantó estudios tecnológicos, nada menos que en ‘investigación judicial y criminalística’, lo que, obviamente, le permitía discernir sobre el comportamiento ilícito del que participaba, y por lo tanto es imposible pensar en la absoluta ingenuidad que éste quiere aparentar,  “Y, si bien es cierto el H. Tribunal Superior absolvió al señor Hernández Urbano, no puede perderse de vista que tal decisión se fundamentó en la imperativa aplicación del in dubio pro reo, lo cual no implica la atipicidad de la conducta, cuya circunstancia descarta por completo la responsabilidad imputada a la Rama Judicial.

“(…) “Así las cosas, resulta claro para esta Sala, que las determinaciones judiciales que aquí se cuestionan y que conllevaron la privación de la libertad del señor Rubén Darío Hernández Urbano, en su momento procesal oportuno se ajustaron a derecho, por estar ceñidas a la normatividad procesal vigente al momento en que fueron proferidas y por cumplir los requisitos sustanciales y probatorios exigidos por la normatividad procesal y sustancial, de forma que no se avizora que en el presente la Nación Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial, hubiesen incurrido en una falla en el servicio por privación injusta de la libertad, pues no aparece demostrado dentro del expediente que la medida de aseguramiento fuese injusta, ilegal o irrazonable, no siendo dable presumir la irregularidad de la privación, pues esta debe ser demostrada por el actor, en el curso del proceso administrativo, máxime si tenemos en cuenta que en una sociedad tan violenta como la nuestra las autoridades judiciales y de policía, están en el deber de investigar la ocurrencia de hechos ilícitos, siempre y cuando respeten la normatividad que regula el ejercicio de sus función, de forma tal que en cabeza de los ciudadanos milita el deber de soportar la carga publica de la privación de la libertad, cuando de las pruebas obrantes en la investigación penal se muestre como posible y necesaria la privación de la libertad a fin de asegurar la comparecencia del encartado al juicio criminal que se sigue en su contra”[6]. 5.

El recurso de apelación La parte demandante solicitó revocar la sentencia impugnada, por cuanto, en su parecer, el a quo desconoció los artículos 2, 28 y 90 de la Constitución Política y el precedente jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en virtud del cual se ha indemnizado a la víctima de detención injusta y a sus familiares, por los daños que les han sido irrogados cuando la privación de la libertad “quedó sin piso en razón de la preclusión o la sentencia absolutoria”[7].

Agregó que (se transcribe literal, incluso con errores): “ … si de algo está plagada la sentencia desestimatoria que profirió el Tribunal Administrativo del Tolima en primera instancia, es sin lugar a dudas, de la ostensible violación del sagrado derecho a la libertad personal que a más de haber sido pisoteado por el aparato Estatal en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, fue vapuleado, humillado, mancillado por el A Quo quien prefirió entrometerse a asuntos propios del tipo penal como lo son la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, con tal de DESCONOCER la obligación Constitucional que tenían de obligar a la Fiscalía General de la Nación a RESPONDER PATRIMONIALMENTE por los DAÑOS ANTIJURÍDICOS que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, tal y como lo manda la mismísima Constitución Política en su artículo 90”[8].

Concluyó que resulta forzoso declarar la responsabilidad patrimonial de las demandadas, en atención al régimen objetivo aplicable a estos asuntos y, en consecuencia, condenarlas a pagar todos los perjuicios que fueron demostrados en el proceso. 6. Trámite en segunda instancia El 1 de agosto de 2012, el Tribunal concedió el recurso de apelación[9] y, mediante auto del 5 de octubre de esa anualidad, se admitió en esta Corporación[10] y el 19 de noviembre siguiente, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para rendir concepto. 6.1.

La Fiscalía General de la Nación manifestó que no comparte lo expuesto por la parte demandante en su recurso de alzada, comoquiera que quedó probado que la pérdida de la libertad del señor Hernández Urbano se ajustó a todas las exigencias sustanciales y formales que establecía la ley, “más NO a una actuación indebida por una desfasada subsunción de la realidad fáctica en la hipótesis normativa o a una grosera utilización de la normatividad jurídica”[11].

Reiteró que el daño sufrido por el acá actor no tiene la connotación de antijurídico, comoquiera que éste se encontraba en el deber de soportar la detención, pues dentro de la investigación penal existían serios elementos probatorios de los cuales se podía derivar su presunta responsabilidad penal. 6.2. La parte actora, la Nación – Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer de los recursos de apelación, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta corporación el 9 de septiembre de 2008[12], de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado, sin tener en cuenta la cuantía del proceso. 2.

Oportunidad de la acción En concordancia con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos, el término de caducidad de dos años se cuenta desde el día siguiente al momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada –lo último que ocurra–[13].

En este caso, la providencia por medio de la cual se absolvió al aquí demandante del cargo por el cual se le acusó, esto es, la emitida el 26 de noviembre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué cobró ejecutoria el 20 de enero de 2010 (folio 171 del cuaderno 1), de suerte que los actores tenían hasta el 21 de enero de 2012 para presentar la demanda, cosa que ocurrió el 6 de julio de 2011[14]; en consecuencia, es evidente que la demanda se instauró oportunamente, esto es, dentro del término establecido en la ley para tal fin. 3.

De la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad En cuanto a los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 –anterior Código de Procedimiento Penal– y de la Ley 270 de 1996.

La Sala consideró en varias oportunidades que cuando una persona privada de la libertad era absuelta porque el hecho investigado no existió, o porque éste no era constitutivo de delito, o éste no lo cometió el sindicado, o este último quedaba libre en aplicación de la figura del in dubio pro reo, se configuraba un evento de detención injusta y, por tanto, procedía la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado.

En otras palabras, bastaba con que se presentara una privación de la libertad y que el proceso penal no culminara en condena, cualquiera que fuera la razón, para que quien la sufría recibiera una indemnización, así la medida de aseguramiento de la que fue objeto se encontrara ajustada a derecho y a pesar, incluso, de las previsiones de los artículos 90 de la Constitución Política, 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 68 de la Ley 270 de 1996, esto es, sin importar que el daño producto de la privación de la libertad fuera antijurídico o no y casi que sin reparar en si fue la conducta del investigado la que llevó a su imposición. Sin embargo, en sentencia del 15 de agosto de 2018[15], la Sección Tercera del Consejo de Estado rectificó dicha posición y dispuso que, en esos casos, esto es, en aquellos en los que el juez penal o el órgano investigador levante la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encuentre que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, es necesario hacer el respectivo análisis de responsabilidad patrimonial del Estado a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, es decir, identificar la antijuridicidad del daño. La Sala indicó que, para tal fin, se torna imprescindible para el juez determinar, en primer lugar, si el privado de la libertad participó o contribuyó en la generación del daño alegado, es decir, si incurrió en una conducta afectada de culpa –vista exclusivamente desde la óptica del derecho civil- que haya dado lugar a la investigación penal adelantada en su contra y, en consecuencia, a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Lo anterior, por cuanto a luz de lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, el daño antijurídico imputable a la acción u omisión de los agentes judiciales, “se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”. En caso de que el privado de la libertad no haya incurrido en una conducta afectada de culpa, debe mirarse la antijuridicidad del daño a la luz del artículo 90 de la Constitución Política y, luego, si el daño es antijurídico, se debe mirar la imputación del mismo.

El juez, según esa jurisprudencia, queda en la libertad de aplicar, en virtud del principio iura novit curia, el título de imputación que más se ajuste al caso. Bajo este mismo criterio, la Corte Constitucional manifestó, en sentencia SU 072/18, que tanto el artículo 90 de la Constitución Política como el 68 de la Ley 270 de 1996 no establecen un régimen de imputación estatal específico para los casos de privación de la libertad y que, por tanto, el juez administrativo, en aplicación del mencionado principio iura novit curia, debe precisar cuál “título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué (sic) soportarse” (resaltado del texto original).

Adicionalmente, sostuvo la Corte Constitucional que, de los cuatro (4) supuestos a los cuales la jurisprudencia del Consejo de Estado le aplicaba un título de atribución de carácter objetivo, comparte dos (2), a saber, el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, pues en esos eventos el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

En efecto, dijo (se transcribe literal): “Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.

“El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.

“(…) “106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma”.

Con base en lo anterior y de acuerdo con el material probatorio válidamente aportado al proceso, la Sala pasa a estudiar si existe responsabilidad por los daños causados a los demandantes, con ocasión de la privación de la libertad de la cual fue víctima el señor Rubén Darío Hernández Urbano. 4. Caso concreto 4.1. Lo probado La Sala, con fundamento en el material probatorio válidamente recaudado, encuentra demostrado lo siguiente: 4.1.1.

Debido a la denuncia presentada por una persona que estaba siendo extorsionada, la Policía Judicial “oriento (sic) a la víctima en el manejo de estas situaciones para procurar la captura en flagrancia de los responsables”[16], la cual ocurrió el 3 de octubre de 2003 y quedó consignado en el informe presentado a la Fiscalía, el 4 de esos mismos mes y año, en los siguientes términos (se transcribe literal, incluso con errores): “ … igualmente se envió oficio al banco Popular para que se bloqueara soplo para retiros la cuenta Nro. 554-78738-2 a nombre de RUBEN DARIO HERNÁNDEZ y nos diera los datos biográficos … así mismo la víctima realizo una consignación por el valor de UN MILLÓN DE PESOS para demostrarles a los delincuentes que efectivamente ellos habían logrado su cometido y tratar de capturarlos en el momento en que fueran a desbloquear la cuenta; es así como en el día de ayer 3 de octubre siendo las 11:00 horas aproximadamente en el banco Popular ubicado en … fue capturado en momentos en que procuraba retirar el dinero depositado producto de la extorsión al señor RUBEN DARIO HERNANDEZ URBANO, titular de la cuenta, quien al momento de la captura manifestó que la persona responsable de la extorsión es un señor de nombre HECTOR de quien desconoce apellido pero sabe el número de celular para poderlo llamar … Es de anotar que a la víctima con anterioridad mas específicamente el 21 de Agosto los delincuentes le sacaron la sumas de DOS MILLONES TRES CIENTOS MIL PESOS, en esa época se hicieron pasar como integrantes de las AUC, a los quince días volvieron y lo llamaron haciéndose pasar como subversivos de las F.A.R.C y le exigían la suma de TRES MILLONES DE PESOS, de la cual la misma víctima había llegado a un arreglo de UN MILLÓN PESOS, misma que pensaba consignar sin informar a las autoridades, pero una persona lo aconsejo que denunciara razón por la cual tuvimos noticias de lo acontecido y se realizo lo pertinente con los resultados ya conocidos”[17]. 4.1.2.

El 4 de octubre de 2003, la Fiscalía ordenó la apertura de la instrucción, en atención a la denuncia y a la captura en flagrancia, antes referenciadas (folios 18 a 20 del cuaderno 2). 4.1.3. Ese mismo 4 de octubre se dio la captura del señor Héctor Ortiz, la cual fue posible “gracias a la colaboración del inicialmente encartado [es decir, el acá demandante]”[18]. 4.1.4.

Los señores Rubén Darío Hernández Urbano y Héctor Ortiz rindieron diligencia de indagatoria el 6 de octubre siguiente -folios 40 a 46 y 49 a 54 del cuaderno 10, respectivamente-. 4.1.5. El 6 de octubre de 2003 fue capturado el señor Ulises Avendaño Guzmán, por estar relacionado con el punible de extorsión (folio 63 del cuaderno 10), quien se sometió a indagatoria al día siguiente (folios 65 a 69 del cuaderno 10). 4.1.6.

El 14 de octubre siguiente, la Fiscalía Séptima Especializada Delegada ante los Jueces del Circuito Especializados de Ibagué profirió medida de aseguramiento de detención preventiva contra Héctor Ortiz y Ulises Avendaño y se abstuvo de proferir dicha medida contra el acá actor. Como fundamento de dicha decisión, en relación con el señor Hernández Urbano, dijo (se transcribe literal): “Aunque es inaudito que un ciudadano como RUBEN DARIO HERNÁNDEZ haya abierto una cuenta en el BANCO POPULAR y el mismo día se la haya prestado a un desconocido como era HECTOR ORTIZ, sin embargo su ayuda a la captura de los verdaderos encartados y el informe del GAULA corrobora la ayuda prestada, sin embargo continuará vinculado pues aún nos queda duda sobre su responsabilidad lo que acá sucede es que en aras de las garantías constitucional y legales del indubio pro reo la duda se resolverá a su favor”[19]. 4.1.7.

El 2 de abril de 2004, la Fiscalía dictó medida de aseguramiento de detención preventiva contra otras personas, estos son, José Andrés Molina Cañola y Osmel Gutiérrez Herrera, por encontrar pruebas que los vinculaban como coautores del delito de extorsión (folios 248 a 253 del cuaderno 10). 4.1.8. El 19 de abril de 2004, el acá actor presentó ampliación de su indagatoria (folios 278 a 280 del cuaderno 10). 4.1.9.

El 22 de junio de 2004, la Fiscalía Séptima Especializada Delegada ante los Jueces del Circuito Especializados de Ibagué: i) acusó a los señores Ulises Avendaño y Héctor Ortiz, como coautores de los delitos de extorsión y concierto para extorsionar y ii) precluyó la investigación a favor de José Andrés Molina Cañola, Osmel Gutiérrez Herrera y Rubén Darío Hernández Urbano (folios 31 a 42 del cuaderno 11). 4.1.10.

La anterior decisión fue apelada por la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué la revocó, mediante proveído del 17 de agosto de 2004; en consecuencia, profirió resolución de acusación contra el señor Hernández Urbano, como presunto coautor del delito de extorsión y dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra (folios 43 a 48 del cuaderno 11). 4.1.11.

El 17 de junio de 2005, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué celebró la audiencia pública de juzgamiento contra el señor Hernández Urbano y otros (folios 152 a 188 del cuaderno 9). 4.1.12. El 27 de diciembre de 2005, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Ibagué condenó al señor Rubén Darío Hernández Urbano a la pena principal de seis (6) años de prisión y multa de 300 smlmv, como coautor de la conducta punible de extorsión, en la modalidad tentada.

En esta providencia también se condenó a los señores Héctor Ortiz y Ulises Avendaño, como coautores del mencionado delito. Como sustento de esta providencia, en relación con el acá actor se consignó lo siguiente (se transcribe literal, incluso con errores): “Así las cosas, dentro de una calificación integral de las pruebas, tal como lo ordena la citada norma, los distintos medios de prueba decantados en el presente proceso, nos permiten reconstruir la verdad histórica de los acontecimientos que pueden sintetizarse en que el señor ULISES AVENDAÑO, acordó con el señor HÉCTOR ORTIZ, hacerse consignar un dinero, para lo cual éste contactó al señor RUBÉN DARÍO HERNANDEZ, para que éste abriera una cuenta en el banco ‘Popular’, para que le consignaran un dinero producto de una extorsión. Días más tarde, cuando éste efectuaba los trámites pertinentes para que le desbloquearan la cuenta, dado que había sido restringida a instancias del cuerpo de policía, para poder retirar el dinero consignado, fue capturado por miembros del ‘Gaula’.

“Para conservar un orden lógico debe atenderse, en primer lugar, a la pueril explicación que entrega el procesado RUBÉN DARÍO HERNÁNDEZ, sobre su ‘infinita bondad’ que lo llevó a falsear algunos datos personales en la apertura de la cuenta (la dirección, como logra confrontarse a folios 40 y 119 del C.O.1) efectuada el 3 de septiembre de 2003, o sea, solo 10 días después de la realización de la llamada extorsiva hecha a la víctima, cuando se hicieron pasar por la guerrilla (21 de agosto de 2003), para facilitarle, el número y la tarjeta débito, para que le consignaran un dinero con destino a un perfecto desconocido –HÉCTOR ORTIZ-, para que realizara un negocio, con el cual solo había tenido trato, supuestamente, en dos o tres oportunidades en que lo transportó en su labor de taxista, aserto realmente increíble por no corresponder a las reglas de la experiencia, máxime si se toma en consideración, que el primeramente mencionado no es una persona ignorante, sino todo lo contrario; adelantó estudios tecnológicos, nada menos que en ‘investigación judicial y criminalística’, lo que, obviamente, le permitía discernir sobre el comportamiento ilícito del que participaba, y por lo tanto es imposible pensar en la absoluta ingenuidad que éste quiere aparentar.

“(…) “Adviértase al efecto, que se trata de una empresa del crimen, dedicada, con clara repartición de tareas, pues, mientras unos efectuaban las llamadas intimidantes, para que les consignasen los dineros en la cuenta que, con ese objetivo, abrió el señor RUBÉN DARÍO HERNÁNDEZ, teniendo como función retirarlos y entregárselos a HÉCTOR ORTIZ y éste, a su vez, a ULISES AVENDAÑO, por cuanto que estos dos últimos ya no podía seguir las cuentas que utilizaron en pretéritas oportunidades, haciendo abrir cuentas con personas ajenas a los hechos.

“Aunque el señor RUBÉN DARÍO HERNÁNDEZ se esfuerza en tratar de aparentar ajenidad en la conducta criminal imputada, es lo cierto que su comprometimiento en el conjunto de la actividad delincuencial contra la propiedad es ineludible. Agréguese a lo ya expuesto sobre su exculpación, el probado hecho de la manera como se produjo se aprehensión, quien fue sorprendido en flagrancia cuando pretendía que se le desbloqueara la cuenta para retirar el dinero que había consignado por parte de la esquilmada víctima, fruto de la extorsión que se efectuó. “Sumada la increíble explicación que da el acusado sobre su decisión de colaborarle a una persona de la que poco o nada sabía, para retirarle importantes sumas de dinero, con los motivos de su captura, no puede concluirse otra cosa que en su vinculación a la actividad criminal de la extorsión, en el que el aquí investigado efectuaba el paso final, pero absolutamente necesario, en el agotamiento de la conducta delincuencial de la banda criminal, con lo que se resquebraja el supuesto motivo que lo animó hasta a entregar, con el número de clave, su tarjeta débito, cuando, por pura lógica, arriesgaba el supuesto dinero que iba a consignar en la cuenta, producto de la venta del vehículo de su padre.

En esas condiciones, esa hipótesis se cae de su peso. “Ahora bien, respecto al intento por ocultar su verdadera dirección, debe tenerse en cuenta que en realidad es esta una prueba del carácter accesorio que afianza la prédica sobre la responsabilidad del señor RUBÉN DARÍO HERNÁNDEZ”[20] (resaltado del texto original). 4.1.13. Aunque el acá actor fue condenado en la sentencia acabada de referir, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué dijo, en auto del 3 de agosto de 2009, que no era posible ordenar su encarcelación, puesto que la referida sentencia no se encontraba en firme, por cuanto fue recurrida en apelación. En relación con lo anterior y con la efectiva detención del acá demandante, sostuvo (se transcribe literal, incluso con errores): “2.

Si bien es cierto que en el presente evento el señor Rubén Darío Hernández Urbano fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva por la posible comisión del delito de extorsión, mediante decisión proferida en segunda instancia por la Fiscalía Quinta Delegada ante este Tribunal el 17 de agosto de 2004, con la cual se revocó la preclusión que se había despachado a su favor y se profirió acusación por la citada conducta (Fol. 4 a 9 C. 2 de 2ª Inst.

Fiscalía), providencia por la cual se expidió en esa época la orden de captura N° 0411788 ante el C.T.I., Policía Nacional Dijin y D.A.S. (Fol. 13 a 17 Id.) la cual se hizo efectiva el 15 de febrero de 2005 cuando fue aprehendido por las autoridades (Fol. 72 C. Original 3), también lo es que ese procesado fue agraciado con el beneficio-derecho a la libertad provisional bajo caución prendaria de un (1) s.m.l.m.v. por disposición del numeral 7° del artículo 365 de la Ley 600 de 2000 en providencia del 13 de mayo de 2005 (Fol.138 a 142 C.3), en la que se olvidó ordenar la cancelación de la referida orden de captura.

La liberación decretada se produjo el 14 de junio de 2005 cuando el procesado suscribió la diligencia de caución y compromiso (Fol.151). “3. En esas condiciones, a pesar de que el aludido Rubén Darío Hernández Urbano fue condenado por el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Ibagué el 27 de diciembre de 2005 por el delito de extorsión a la pena de seis (6) años de prisión y multa de 300 s.ml.m.v., sin lugar a concederle subrogado penal alguno, no es posible ordenar su encarcelación en razón a que la sentencia aún no se encuentra en firme, pues se encuentra pendiente de resolver la apelación interpuesta contra esa decisión por el defensor del mismo implicado Hernández Urbano”[21] (se subraya). 4.1.14.

El 26 de noviembre de 2009, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué revocó parcialmente la sentencia del 27 de diciembre de 2005, en el sentido de absolver al señor Hernández Urbano del delito por el cual fue acusado, por considerar que existía duda probatoria, la cual imponía la absolución del procesado; para el efecto, adujo (se transcribe como obra en el expediente, incluso con errores): “En ese orden de ideas, no puede afirmarse que sea una ‘regla de la experiencia’ la afirmación según la cual ‘nadie presta su cuenta bancaria a terceros’ pues, aunque éste es el comportamiento recomendable, no pocas veces se verifica la existencia de personas que –sin sufrir trastorno o inferioridad mental de alguna naturaleza- incurren imprudentemente en tal proceder por ingenuidad, ora por ligereza de carácter, circunstancias que permiten infirmar las notas de generalidad, universalidad y periodicidad de las cuales deriva su validez toda regla de la experiencia. En este orden de ideas, no podía el Juez a quo restarle credibilidad a las exculpaciones ofrecidas por HERNÁNDEZ URBANO con el exiguo argumento de que ese tipo de proceder resulta contrario a supuestas ‘reglas de experiencia’ y, por tanto, sin mayor fundamento probatorio, pues –como se dijo- tal afirmación es insuficiente para restarle capacidad suasoria al dicho procesado, imponiéndole la necesidad de contrastar su versión con los demás méritos de convicción arrimados al proceso.

“(…) “En efecto, según lo afirmó el citado procesado, él abrió la cuenta de ahorros para consignar el producto de la compraventa de un vehículo que estaba negociando, y le prestó dicha cuenta a un conocido, HÉCTOR ORTIZ, para que a éste le consignaran doscientos mil pesos. Sin embargo, Héctor Ortiz le retuvo la tarjeta débito durante varios días y finalmente se la devolvió solicitándole el favor de retirar el dinero.

Es así como, tras consultar el saldo de la cuenta y verificar que la suma consignada era superior a la inicialmente manifestada por ORTÍZ, Rubén Darío Hernández Urbano decide ingresar a la entidad bancaria con el fin de averiguar el origen de la referida consignación, momento en que es capturado por efectivos del Gaula. “Esta versión, que de forma consistente y clara refiere el procesado en todas sus salidas procesales, es confirmada en parte por HÉCTOR ORTÍZ, quien sostiene que efectivamente solicitó el préstamo de la cuenta bancaria a HERNÁNDEZ URBANO, pero que el dinero consignado no era para él sino para ULISES AVENDAÑO GUZMÁN alias JOSÉ, siendo enfático en que HERNÁNDEZ URBANO no recibiría contraprestación alguna por tal favor y que éste desconocía el origen ilícito del dinero.

“(…) “Por el contrario, obra a favor del procesado la actitud asumida desde un comienzo de prestar toda su colaboración con los investigadores del Gaula, lo que permitió dar captura a los otros dos procesados, así como el hecho de que realmente desconocía a ULISES AVENDAÑO, presunto cabecilla de la banda, circunstancia que desvirtúa en gran medida el acuerdo previo y la repartición de tareas a las que hace alusión el Juez a quo en el fallo impugnado.

“En tal virtud, se diluye la argumentación en torno a la responsabilidad de RUBÉN DARIÓ HERNÁNDEZ URBANO, que pende tan solo del hecho cierto de su captura en flagrancia, elemento a todas luces insuficiente para derruir la presunción de inocencia que le asiste, máxime cuando no se allegaron elementos de juicio que permitieran desvirtuar las afirmaciones que hiciera en relación con los motivos por los cuales había abierto la cuenta de ahorros, lo cual arroja un manto de duda sobre el juicio de responsabilidad que se le ha deducido en el grado de certeza”[22]. 4.1.15.

Según constancia emitida por el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Ibagué, obrante a folio 121 del cuaderno 1, la sentencia absolutoria que se profirió a favor del acá actor quedó ejecutoriada el 20 de enero de 2010. Se acreditó, entonces: i) que se presentó una denuncia ante la Policía Judicial, por el delito de extorsión, ii) que, el 3 de octubre de 2003, la Policía Nacional capturó en presunta situación de flagrancia al señor Rubén Darío Hernández Urbano, por la comisión del mencionado punible, cuando se acercó a pedir información sobre una cuenta que tenía en el Banco Popular, en la cual la víctima había consignado el dinero que le requirieron, iii) que, el 4 de esos mismos mes y año, fue capturado el señor Héctor Ortiz, iv) que, el 6 de octubre siguiente, el acá demandante rindió diligencia de indagatoria, v) que, el 14 de octubre de esa misma anualidad, la Fiscalía se abstuvo de proferir medida de aseguramiento contra el acá actor, vi) que, el 19 de abril de 2004, el señor Rubén Darío Hernández presentó ampliación de indagatoria, vii) que, el 22 de junio siguiente, la Fiscalía precluyó la investigación a favor del acá actor, viii) que la anterior decisión fue apelada por la Procuraduría General de la Nación, ix) que, mediante proveído del 17 de agosto de 2004, la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué revocó la providencia del 22 de junio de ese año y, en su lugar, profirió resolución de acusación contra el acá actor y medida de aseguramiento en su contra, x) que, el 15 de febrero de 2005, se hizo efectiva la captura del aquí actor, xi) que, el 14 de junio siguiente, se produjo la liberación del señor Hernández Urbano, en aplicación del beneficio de libertad provisional, xii) que, el 27 de diciembre de 2005, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Ibagué condenó al aquí demandante como coautor del delito de extorsión, xiii) que, el 26 de noviembre de 2009, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió al acá actor del delito por el cual fue acusado y xiv) que, el 20 de enero de 2010, cobró ejecutoria la sentencia de segunda instancia emitida por el referido tribunal. 4.2.

La conducta de la víctima Atendiendo a la actual postura de la Sección, previo a analizar la responsabilidad de las demandadas, alegada por el señor Rubén Darío Hernández Urbano por la privación de su libertad, para la Sala es preciso determinar si éste incurrió en alguna conducta que haya podido incidir en la adopción de la medida de aseguramiento impuesta en su contra.

Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, el artículo 70 de la ley 270 de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justicia- dispone, entre otras cosas, que la culpa exclusiva de la víctima se configura “… cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo” y, para identificar estos conceptos, la jurisprudencia ha acudido a los criterios contemplados en el artículo 63 del Código Civil, de los cuales se extrae que el primero corresponde a un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, mientras que el segundo se equipara a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio.

Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, resulta necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder -activo u omisivo- de ella (la víctima) tuvo injerencia o no y en qué medida, en la producción del daño, pues la Sala ha señalado que el hecho de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad o de reducción del monto de la condena respectiva, debe constituir, exclusiva o parcialmente, causa eficiente del perjuicio reclamado.

En el sub examine, la parte actora asegura que la autoridad demandada está en el deber de responder por los perjuicios derivados de la restricción a la libertad que sufrió Rubén Darío Hernández Urbano, ya que dicha medida se libró “sin que existiera mérito ni sustento legal para ello”[23], lo cual, a la postre, llevó a una sentencia absolutoria a su favor, en tanto la administración no desvirtuó su presunción de inocencia, hecho que, en su parecer, resulta suficiente para atribuir responsabilidad patrimonial al Estado, a título de falla del servicio.

Pues bien, en atención al acervo probatorio arrimado a este proceso, la Sala encuentra que buena parte del sustento utilizado por la Fiscalía en sus decisiones fue extraído de las diligencias de indagatoria, razón por la cual le corresponde a la Sala determinar el valor probatorio que se concederá a lo sostenido en tales actuaciones judiciales.

Esta corporación ha manifestado, en múltiples oportunidades, que las diligencias de indagatoria o versión libre no son objeto de valoración, toda vez que no tienen el alcance de una prueba testimonial ni pueden someterse a ratificación, dado que no se encuentran sometidas a la formalidad del juramento, como sí ocurre con la prueba testimonial; sin embargo, la Sala Plena les ha otorgado valor probatorio en ciertas circunstancias, con el fin de obtener la verdad material, así (se transcribe literal): “Valga aclarar que la Sala Plena de esta Corporación, ha dado valor a la indagatoria como medio probatorio en esta sede judicial, en la medida en que siendo esta una fuente de información de obligatoria recepción en los procesos penales, con individualidad propia en lo que tiene que ver con su práctica y contradicción, debe reconocérsele su mérito probatorio, como lo exigen los derechos fundamentales de acceso a la justicia y a probar, los principios de prevalencia del derecho sustancial, de libertad de medios probatorios, de contradicción, de libre valoración racional de la prueba y la demás normatividad que rige en materia probatoria, para lo cual, además, no resulta ajena al deber de ser valorada en conjunto con los demás elementos de convicción y con arreglo a los criterios rectores de la sana crítica”[24].

En este mismo sentido, la Subsección B de esta Sección ha sostenido: “… la indagatoria puede ser concebida como medio de defensa y a la vez medio de prueba de la cual pueden sustraerse no solo lo que al investigado le beneficia, sino eventualmente lo que le compromete jurídicamente, lo cual no contraría la protección del derecho a no auto incriminarse como lo ampara el artículo 33 constitucional, en la medida que no se obtenga una confesión forzada, por medios intimidatorios … “En estos casos, la valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso administrativo, (sic) han (sic) permitido que las indagatorias no solo sean tomadas como medio de defensa judicial cuando estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, sino también como medios de convicción válidos para el fallador judicial, de tal suerte que sí pueden ser incorporadas a los procesos de responsabilidad estatal.

“En el presente caso, se hace necesaria la valoración de la indagatoria para el análisis integral del caso, ya que la etapa instructiva de 1999 padece serios vicios de legalidad; adicionalmente, se cuenta con la sentencia penal y la resolución sancionatoria de la DIAN, los cuales son medios de convicción que apuntan en un mismo sentido, esto es, el conocimiento válido al momento de imponer la medida de aseguramiento …”[25] (se resalta).

En este orden de ideas, la indagatoria puede ser concebida como medio de defensa y, a la vez, como medio de prueba de la cual puede sustraerse tanto lo que al investigado le beneficia, como también, eventualmente, lo que le compromete jurídicamente[26], lo cual no es contrario al derecho a no auto incriminarse, amparado en el artículo 33 de la Constitución Nacional, siempre que –como lo ha dicho la Subsección B de la Sección Tercera– no haya una confesión forzada u obtenida por medios intimidatorios y que, en caso de querer el procesado contribuir con la recta administración de justicia, lo haga a sabiendas de que cuenta con las garantías de defensa como las de guardar silencio en lo que le perjudique, así como no declarar contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, lo cual de ninguna manera puede derivar en un indicio grave en su contra (artículo 337 de la Ley 600 de 2000).

De acuerdo con lo expuesto, en la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha determinado que es posible valorar la indagatoria en el juicio de responsabilidad estatal, en los siguientes casos (se transcribe literal): “i) cuando la indagatoria se equipara al testimonio al surtirse el trámite de la ratificación mediante juramento en el trámite contencioso administrativo[27]; ii) cuando los indagados consientan hacer afirmaciones bajo la gravedad del juramento y se satisfagan los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia[28].

Además, la Sala ha dicho que es posible valorar la indagatoria y otorgarle mérito probatorio siempre y cuando[29]: i) se advierta que son indispensables para realizar un análisis integral del caso; ii) no se constituya en la única prueba que defina la responsabilidad administrativa y extracontractual del Estado; iii) coincidan con lo acreditado a través de otros medios de convicción; iv) hayan sido tenidas en cuenta como medios de prueba en procesos foráneos en los cuales fueron recaudadas y no hayan sido desestimadas por presiones indebidas o vulneraciones a derechos fundamentales, con el agregado que si la declaración es de quien es parte en el trámite contencioso administrativo, sólo se acordará credibilidad probatoria en lo desfavorable, puesto que podría eventualmente verse beneficiada por la sentencia favorable que eventualmente se profiera como conclusión del presente litigio[30]”[31].

Dentro del presente proceso reposan las siguientes indagatorias: i) la rendida el 6 de octubre de 2006 por el señor Rubén Darío Hernández, ante la Fiscalía General de la Nación (folios 40 a 46 del cuaderno 10), ii) la presentada por el señor Héctor Ortiz en esa misma fecha (folios 49 a 54 del cuaderno 10) y iii) la ampliación injurada del acá actor, llevada a cabo el 19 de abril de 2004, ante la misma autoridad (folios 278 a 280 del cuaderno 10).

De conformidad con la jurisprudencia puesta de presente en los párrafos previos, la Sala considera necesario tomar en consideración lo expuesto en las diligencias de indagatoria acabadas de mencionar, a fin de evaluar los motivos que llevaron a la Fiscalía a imponer y mantener la medida de aseguramiento proferida contra el acá actor, pues, aunque éstas se presentaron libre de apremio y juramento, en ellas se definieron varias circunstancias de tiempo, modo y lugar, que deben valorarse de forma integral con otros medios de prueba obrantes en el proceso, como se verá adelante.

Por lo anterior, se procede a reproducir lo dicho por el acá actor en las referidas diligencias, así: - Indagatoria rendida por el señor Rubén Darío Hernández Urbano, del 6 de octubre de 2003 (se transcribe tal como obra en el proceso, incluso con errores): “… actualmente manejo un taxi desde hace un año acá en Ibagué, el taxi es de mi papá … PREGUNTADO.- Díganos si Usted conoce de vista, trato o comunicación al señor HECTOR ORTIZ, en caso cierto desde hace cuánto y en razón de que.- CONTESTO.- Por comunicación no lo conozco, fechas exactas de cuando lo conocí no, por que yo trabajo en el taxi y el señor en una ocasión me hizo una parada en la carrera 3 con calle 15 mas exactamente frente a la panadería MONTEBLANCO, eso fue antes de irme para Valledupar, ese día el señor iba para un centro comercial que hay en la calle 13, me dijo que lo esperara un momentico, fue un señor muy tratable, tuvimos una conversación normal, como la que tiene un pasajero con un taxista, yo lo lleve a la 13 y lo espere, el salió y me dijo que lo llevara al terminal, pero durante ese trayecto de la 13 al terminal el señor me dijo que el utilizaba harto taxi, que si yo tenía celular que le regalara el número para cuando necesitara un servicio el llamarme y yo le dije que no tenía por que el celular ya se lo había regalado a mi mamá … En otra ocasión me encontraba en la bahía de la 3 que esta frente al parque de la Santa Librada y se me acercó, él venía bajando con una muchacha a pie, como que me reconoció y se me acercó y me saludó y me dijo que le hiciera un servicio, él llegó a dejar la muchacha en la 15 con 1ª en toda la esquina en un sitio que se llama STAR CLUB … y ahí me dijo que lo dejara en toda la 2ª con 18 en el parque Galarza y me pago dos carreras y se fue.

Resulta que después que vine de Valledupar yo estaba fatigado con lo del taxi y todas esas cosas, y hablando con mi papá le dije que vendiéramos el taxi y compráramos una casa para montar una tiendita, él me dijo que listo … Entonces con el fin de ahorrar un poquito yo decidí abrir mi cuenta el mes pasado, no recuerdo la fecha, abrí mi cuenta por que ese día tenía pendiente un negocio con un señor, pues vendía el carro y me consignaban el dinero ahí, yo averigüé en varios bancos pero en el banco Popular era donde me pedían menos cosas … YO seguí trabajando normal, nuevamente me encuentro a HECTOR antes del medio día de ese mismo día que abrí la cuenta … y él me dijo a ver si le hacía unas carreritas … Por ahí en la 11 me dijo que le diera a la derecha, nuevamente llegamos a la 13 … ahí paramos y me dijo que esperara un momentico y él ya estaba contestando una llamada por celular, me preguntó que si yo sabía de alguien que tuviera un número de cuenta para que le hicieran el favor de prestársela, que era que le iban a prestar una plata que necesitaba para comprar unas cosas, no detallo en eso por que yo no me acuerdo, yo detallo de lo que estoy seguro, y le dije que no, me dijo que si yo tenía un numerito de cuenta y le dije que sí, que tenía una cuenta que había abierto ese mismo día, mejor dicho que la acababa de abrir y él me dijo que si servia, que si estaba activa, y yo le dije que sí, que luego que, y como nunca me dio desconfianza de él, pues yo no lo vi metiendo droga, o hablando con manes sospechosos, no pensé nada malo de él, no tuve motivos para tener desconfianza de él, yo me dirigí con el hacía el banco y le di el número de cuenta, de antemano iba agradecido por que necesitaba la cuenta, que por que en la cuenta de él no podía; yo lo deje en la 3ª con 14, una callecita angosta que hay ahí y el entró al banco hablando por celular otra vez, como que le iba a dar el número de cuenta a otra persona para que le consignara, yo ya le había dado el número de cuenta y le dije la clave; yo ví que él entró al banco y lo esperé a que saliera como 10 a 15 minutos y yo me preguntaba por que no salía, me imagine que no habían podido retirar la plata o algo por algún motivo, me baje del carro y entre al banco … yo trate de divisarlo y no lo vi y salí enseguida por que estaba pendiente del carro y salí y no lo vi … el siguiente día salí con la esperanza de encontrármelo ahí en la panadería Monteblanco y nada no lo vi, a mi en ningún momento me dio esa desconfianza de que llegar a ir a bloquear la cuenta por que de pronto me lo encontraba en algún momento, si yo hubiera tenido más plata ahí había ido y bloqueo la cuenta.

No volví a encontrarme con ese señor. Resulta que el jueves en la mañana recibió una llamada mi Tía o mi señora de HÉCTOR para preguntar que donde me podía ubicar … y yo me fui para allá con las indicaciones que el me dio, y no encontré ninguna casa sin placa ni nada, igual el me había dicho que si no encontraba la casa, que nos viéramos el viernes a las 10 de la mañana en Monteblanco para entregarme la tarjeta, yo madrugue, ese día no trabaje por que había amanecido mal de la garganta … al fin me fui en bus … llegue a la panadería y no lo vi, y me salí y ya lo vi llegando, venía a pie, me saludo de mano y saco la tarjeta y me la entregó, me dijo que de todas maneras disculpara y en ese momento le sonó el celular … la llamada no demoro un segundo y colgó, y yo ya había cruzado la 15 y él me alcanzó y me dijo que ya le habían consignado la plata que le hiciera el favor de retirarle la plata que le habían prestado, yo le dije que camine y llegando al Banco Popular donde yo tengo mi cuenta vi mucha gente haciendo cola y le dije que preguntáramos el saldo y que fuéramos banColombia, yo ya iba con esa cosa, como con esa espinita que el man ya estaba como todo azaroso yo llegue a bancolombia de la 3ª y … ahí me salió un saldo de $985.000 pesos o sea habían $950 mil que no eran míos, el recibito se lo entregue a detectives, cuando yo salí HÉCTOR estaba hablando por celular y le dije que si había una plata ahí, que cuanto le habían consignado y el me dijo que como $200 mil pesos y yo le dije que habían consignado $950 que quien le había consignado, yo ya estaba asustado, me sentí como bloqueado, él no me contesto nada, entonces me dijo que le hiciera el favor de sacarle la plata y le dije que fuéramos y  entonces me dijo que no que él me esperaba en la panadería, yo me fui para el banco y me sentí bloqueado, y se me ocurrió preguntar en el banco preguntar de donde habían consignado esa plata, yo ni siquiera me dirigí al cajero a retirar esa plata y  se me ocurrió preguntar en el banco preguntar de donde habían consignado esa plata, yo ni siquiera me dirigí al cajero a retirar esa plata, yo entre a la oficina donde había abierto la cuenta a preguntar quien había consignado esa plata, entre al banco y me dirigí a la oficina del fondo a hacer la cola donde una muchacha muy simpática ella … ella me dijo que no me podía decir por que la cuenta tenía una restricción, yo le insiste en que me dijera en donde habían consignado esa plata, ella me dijo que no podía por la restricción … y me dijo que le preguntara a Andrés [funcionario del banco], volví donde Andrés y le dije que yo lo que quería saber era donde me habían consignado esa plata y fue en ese momento cuando llegaron los detectives del GAULA, se identificaron y me dijeron que les hiciera el favor de acompañarlos, en ningún momento me dieron mal trato, me trataron bien y que en la Fiscalía me explicaban, eso me llegó como de Dios, por que yo estaba necesitando ayuda, por que ya estaba asustado, y les explique de inmediato en el carro lo que pasaba, por que yo ya me estaba imaginando por donde venía el enredo, por el pelado este, que era que la tarjeta yo la había prestado y que el señor me estaba esperando en Monteblanco para entregarle la plata, ellos me supieron escuchar y me entendieron, no me maltrataron, fue la ayuda que tuve yo en ese momento, mi Dios me la mando, yo les dije que el muchacho se llamaba HÉCTOR y que estaba en Monteblanco esperando la plata, llegamos a la panadería y busque por todos lados y no lo vi, subí al segundo piso a ver si lo veía y no, nada, entonces mi mayor, el de acá me preguntó que si yo sabia el celular de HÉCTOR y yo le dije que si … yo les di el número a ellos y marcaron, y HÉCTOR contesto me dijo que si ya había retirado eso, yo le dije que si que aquí tenía la plata, que estaba en Monteblanco y el me dijo que estaba en coma pollo, al frente y enseguida nos fuimos todos para allá y no estaba ahí: ahí me llene más de miedo porque ahora que hacía yo, y entonces me dijeron que los acompañara hasta estas instalaciones”[32]. - Indagatoria del señor Héctor Ortiz, llevada a cabo 6 de octubre de 2003 (se transcribe textual, incluso con errores): “Pues por el momento me están calumniando por ser uno buena gente, le dije a RUBÉN DARÍO que me prestará una cuenta por que yo tengo un amigo que me dijo que le prestara una cuenta que era que el tenía una Tía que le habían cogido el esposo en Picaleña y que el necesitaba una plata para el abogado, entonces JOSÉ no se el apellido me dijo que le consiguiera una cuenta y yo le ofrecí una cuenta que yo tengo en gran ahorrar, entonces el me dijo que esa cuenta no le servía a el por que necesitaba una cuenta del banco Popular o de Bogotá, entonces yo le dije a RUBÉN DARÍO que por que no le hacíamos el favor al señor y él dijo que sí y me dio el número de cuenta y yo se Io di a JOSÉ, y entonces cuando ya le consignaron la plata JOSÉ me hizo una llamada … y me dijo que él ya había llamado al banco Popular y que ya le habían consignado la plata pero no me quiso decir cuanta plata era, y entonces yo le hice la llamada a RUBÉN DARÍO que fuera a retirar la plata … y entonces yo el dije que nos veíamos en la dirección de la casa mía para hablar personalmente eso, por que el señor JOSÉ fue varias veces a la casa a buscarme que para la plata y me dijo que tenía que entregarle la plata ligero, que por que si no se la entregábamos ligero teníamos que responderle por esa plata, entonces yo llame a RUBÉN DARÍO y él me dijo que ya había retirado esa plata quedamos de vernos a las 10 de la noche para recibir esa plata y entregársela a JOSÉ, cuando RUBÉN DARÍO llegó a la cita ahí en la casa mía llegaron los del GAULA y nos capturaron.

Eso fue todo … PREGUNTADO.- Cuanto hace que usted conoce al señor RUBÉN DARÍO HERNÁNDEZ URBANO, en donde Io conoció y en razón de que.- CONTESTO.A RUBÉN DARÍO lo distinguí por medio de una prima de él de nombre LORENA no se el apellido, es que LORENA trabaja en VENUS CLUB y yo la conoció ahí y yo iba a la casa de LORENA por allá para los lados del Jordán por que ella me presentó una amiga CAROLINA, y en la casa de LORENA fue que conocí a RUBÉN DARÍO, eso hace como 5 meses y él me ha hecho carreras en el taxi, para que ese muchacho conmigo ha sido buena gente y muy sano, yo no le he mirado cosas raras.- PREGUNTADO.- En la diligencia de indagatoria aseguró RUBÉN DARÍO HERNÁNDEZ URBANO que lo conoció a Usted por el oficio de taxista, pues en una ocasión usted le solicitó un servicio, y usted nos dice que lo conoció en la casa de LORENA, quiere aclaramos algo al respecto.- CONTESTO.- LO que pasa fue que el como llegaba allá donde la suegra donde vive él de una a dos de la tarde a almorzar ay yo pues llegaba y entraba a la pieza de LORENA, y yo si lo miraba a él ahí, entonces le pregunté a LORENA que quien era-él, y ella me dijo que era el esposo de la hermana.

PREGUNTADO.- Como se enteró Usted que RUBÉN DARÍO tenía cuenta de ahorros en el Banco Popular.- CONTESTO.- Por que JOSÉ me dijo que necesitaba al cuenta y RUBÉN DARÍO me dijo que cualquier favor que a la orden y yo le pedí el favor a él, yo le dije que había un amigo que necesitaba una cuenta que él veria si se la prestaba, y el me dijo que si la prestaba … PREGUNTADO.- Aseguró RUBÉN DARÍO que usted le solicito que le prestara una cuenta que por que le iban a consignar una plata que necesitaba para comprar unas cosas, y usted nos ha dicho que el sabía que el préstamo de la cuenta no era para Usted sino para un amigo, quiere aclarar algo al respecto.

CONTESTO.- NO señora, así no fue, yo le dije a él que era para un amigo, incluso si yo hubiera sabido que era para esa cosas yo no lo hubiera hecho … PREGUNTADO.- Continua sosteniendo RUBÉN DARÍO que después que usted le solicitó en préstamo la cuenta dentro del taxi, se dirigieron al Banco y allá le dio el número de la cuenta, el número de la clave y la tarjeta, quedando Usted muy agradecido que por que en su cuenta no podían consignarle esa plata … CONTESTO.- De la tarjeta no, el no me entregó a mi nada de tarjeta, él me dijo que cuando consignarán la plata que lo llamara que el mismo iba y retiraba la plata, pero en el banco yo no estuve con él, eso muy falso … PREGUNTADO.- Asegura RUBÉN DARÍO que usted el jueves de la semana pasado lo llamo a eso de las 8 de la noche a la casa y empezó a disculparse por lo de la tarjeta, que era que usted se había dio de viaje y se había llevado la tarjeta, a lo que él le respondió que no que le diera su dirección para él ir a recoger la tarjeta, que Usted le dijo que vivía en la 24 con 2ª en una casa que no tenía nomenclatura, y que si no encontraba la casa, cosa que efectivamente sucedió, se encontraban a las 10 de la mañana del viernes en Monteblanco para que le entregara la tarjeta, y que ese día a la hora convenida se encontraron allí Usted le entregó la tarjeta, quiere decir algo al respecto.- CONTESTO.- NO yo no hice esa llamada y en esa semana yo no viaje, ni quedamos de encontrarnos, eso no y eso de que nos encontramos en Monteblanco a las 10 de la mañana y que le entregue la tarjeta tampoco es cierto, por que yo no he cargado documentos de él ni nada de eso.

PREGUNTADO.- Cual cree usted sea la razón para que RUBÉN DARÍO diga todas estas cosas. -CONTESTO.- La verdad no se por que él estará diciendo eso, el pensara que con eso se va a defender, pero eso no es así como dice él …”[33] - Ampliación de la indagatoria del señor Rubén Darío Hernández Urbano, surtida el 19 de abril de 2004 (se transcribe literal, incluso con errores): “PREGUNTADO. 1.-.

Por que no denuncio ó presento denuncia en tiempo, una vez manifiesta que le prestó la cuenta y la clave a HECTOR ORTIZ, y éste después de entrar al banco se le perdió. CONTESTO. Por que yo del señor nunca desconfié, como yo dije lo conoce en calidad de pasajero de mi taxi, nunca lo vi con visaje raro y como siempre lo localizaba en la panadería MONTEBLANCO.

No denuncie por que no lo vi necesario por que sabia que me lo encontraba en la panadería MONTEBLANCO donde él frecuentaba. 2.- Como justifica que se le puede entregar una tarjeta y una clave a una persona que acaba de conocer. CONTESTO. No no acababa de conocer era la tercer vez que me lo encontraba y ya había un poquito de confianza ya lo distinguia.

La tarjeta yo no se la deje yo lo acompañe al banco para que HECTOR ORTIZ hiciera su diligencia y yo seguirle trabajando por que el me habia cogido para que le hiciera unos servicios … PREGUNTADO 5.- Porque ante la pregunta que supuestamente le hizo HECTOR si sabia quién tenia el numero de cuenta, él respondió que no, y posteriormente aparece dándole el numero de cuenta personal y hasta la clave.

CONTESTO. Por que HECTOR primero me hace la pregunta que si conocía alguno y yo le dije que no, y HECTOR puso cara de necesidad de que necesitaba que consignaran una plata para un negocio para él para comprar una mercancía no recuerdo bien, me dijo que la de él no servia que tenia en GRANAHORRAR, y como yo había abierto cuenta precisamente para la venta d jun taxo, esa era la autorización que me había dado mi Papa.

HECTOR me pregunta que si up tenía un número de cuenta y él me dijo que sí. Héctor me dijo que si estaba buena y procedimos a ir al banco. Yo abrí la cuenta por la mañana y a HECTOR me lo encontré antes del medio día y le di él numero de cuenta y la tarjeta y la clave … PREGUNTADO. 10.-. Como explica que instantes antes de entregarle la tarjeta, HECTOR A RUBEN lo requirió HECTOR para que le retirara la plata consignada.

CONTESTO. Nos encontramos al siguiente día para la entrega de mi tarjeta, él me la entrega, en ese instante HECTOR recibe una llamada al celular, ya yo me retiraba de ahí, y HECTOR me dice que ya le habían consignado la plata que le hiciera el favor que a la final HECTOR no había retirado la plata el día que me había pedido la tarjeta y entonces me dijo que se la retirara yo, ese día fue el día de la captura … PREGUNTADO: 13.- Por que manifiesta HECTOR ORTIZ que lo conoció a usted, RUBEN, en la casa de LORENA Y usted manifiesta que lo distinguió en otro lugar.

CONTESTO. En primer lugar vuelvo y sostengo que lo conocí, en calidad de taxista yo, pasajero HECTOR. LORENA es una prima, que trabaja como prostituta, trabajaba en VENUS, ella tenía una amiga que al parecer era moza de HECTOR, LORENA invito a esa amiga en una ocasión a ALMORZAR a la casa donde yo resido y ella frecuentaba por días. Y HECTOR asegura ante los agentes del GAULA, que él me vio a mí, llegar a ALMORZAR, a mi casa, pero que yo no los vi a él, porque yo no comparto las amistades de mi prima … PREGUNTADO.

Acostumbra usted a prestar sus cuentas bancarias a cualquier pasajero del taxi. CONTESTO. No señora. PREGUNTADO. Por que razón HECTOR ORTIZ no recibía ese dinero en giros a una empresa especialista en giros. CONTESTO. Eso no sabia decirle eso se lo tendría que preguntar a él”[34]. Pues bien, para la Sala es posible valorar las indagatorias rendidas por los señores Rubén Darío Hernández Urbano y Héctor Ortiz y la ulterior ampliación presentada por el primero de ellos, dado que, como se dijo en precedencia, las mismas son medios de convicción válidos en los procesos de responsabilidad estatal, de los cuales puede extraerse tanto lo que beneficia como lo que compromete jurídicamente al investigado penalmente, acá demandante, esto sumado al hecho de que, en el sub examine, ellas se constituyen en pruebas indispensables para realizar una análisis integral del asunto y se complementan la captura en presunta flagrancia del aquí demandante[35].

Además, no puede obviarse que la Fiscalía se basó principalmente en las indagatorias para emitir la providencia mediante la cual revocó la resolución de preclusión al acá actor[36] y, en su lugar, le profirió resolución de acusación como posible coautor del delito de extorsión y medida de aseguramiento en su contra, ya que esa autoridad fundamentó su decisión en que el acá actor fue capturado cuando se acercó a la entidad bancaria a indagar sobre el bloqueo de la cuenta de la cual era titular y en la que la víctima de la extorsión consignó parte del dinero que le solicitaron y en que, asimismo, no tenía credibilidad la versión que dio en su indagatoria, pues, a su juicio, “no se puede creer, (sic) que una persona que abre una cuenta en una entidad Bancaria (sic) vaya a prestar su tarjeta con la clave, para que el desconocido lleve a cabo transacciones”[37].

De hecho, en esta misma providencia la Fiscalía también manifestó que era “inventada”[38] la explicación dada por el aquí demandante en su indagatoria y que existían indicios suficientes (“de mala justificación, de presencia y el de haber sido capturado cuando pretendía retirar el dinero”[39]) para emitir resolución de acusación en su contra, por cuanto, en opinión de aquélla, no existían pruebas que justificaran el proceder del señor Hernández Urbano. Pues bien, examinado el contenido de los referidos medios de convicción, para la Sala es claro que la conducta del aquí demandante fue determinante para que la Fiscalía le dictara medida de aseguramiento y resolución de acusación; en efecto, el que el señor Hernández Urbano le diera el número de su cuenta y, además, le permitiera el control de la misma a un recién conocido, comoquiera que también le suministró la clave y la tarjeta de aquélla, configura una conducta que no corresponde a la actuación que sería esperable de su parte, conforme al artículo 63 del Código Civil, pues denota un actuar cuando menos imprudente y descuidado, ya que no es sensato que una persona le posibilite el manejo de su cuenta de ahorros a alguien que apenas ha conocido porque lo ha transportado en tres oportunidades en su labor como taxista –como se lee en su indagatoria–.

Lo que debió hacer el señor Hernández Urbano fue abstenerse de prestarle su cuenta a quien no conocía, toda vez que no tenía certeza sobre la utilización que se le iba a dar a la misma. No obstante, como lo anterior no ocurrió, pues el acá actor le facilitó la cuenta a su pasajero y éste último desapareció durante varios días con el control de la misma, el señor Hernández Urbano, en aras de enmendar su actuar poco precavido, debió bloquear la misma –la cuenta–, comoquiera que resulta irrazonable que él confiara sin reparo alguno en una persona que escasamente había visto, sustentado en que nunca lo vio “metiendo droga, (sic) o hablando con manes sospechosos”.

Si bien es cierto que el artículo 83 de la Constitución Política dice que las actuaciones de los particulares deben ceñirse a los postulados de la buena fe, también es cierto que no es dable excusarse en la aplicación de dicho principio para ignorar el sentido común que se utiliza de forma natural para juzgar los acontecimientos y eventos de forma razonable y en virtud del cual una persona con un actuar prudente y cuidadoso se habría inhibido de facilitar el control de su cuenta de ahorros a una persona que apenas sí se conoce de vista por haberle prestado unas pocas veces el servicio de transporte.

No resulta de recibo la excusa dada por el aquí demandante para no bloquear su cuenta, esto es, que el uso de la misma por parte de otra persona no le generaba preocupación, dado que no tenía un saldo significativo en ésta (dijo que tenía $35.000 consignados), pues quien maneja de forma prudente y diligente sus negocios sabe que el uso indebido de las cuentas bancarias le puede acarrear consecuencias adversas, no solo en el ámbito penal sino también en el financiero y en el tributario.

Así mismo, se encuentran inconsistencias entre lo dicho por el acá actor y el señor Héctor Ortiz en sus respectivas indagatorias, las cuales se refieren a las imprecisiones en la forma como se conocieron, pues el primero manifestó que se presentaron durante el ejercicio de su labor como taxista, cuando transportó al segundo dentro de la ciudad de Ibagué, mientras que el segundo de ellos adujo que conoció al señor Hernández Urbano a través de una prima de éste llamada Lorena.

También se hallan incoherencias respecto de los distintos encuentros y llamadas que sostuvieron los indagados, así como contradicciones referentes a la razón por la cual fue requerida esa cuenta del Banco Popular, toda vez que el señor Hernández Urbano indicó que el señor Héctor Ortiz le preguntó que si él “sabía de alguien que tuviera un número de cuenta para que le hicieran el favor de prestársela, que era que le iban a prestar una plata que necesitaba para comprar unas cosas”, mientras que el señor Héctor Ortiz señaló que le dijo al acá actor que le “prestará una cuenta por que (sic) yo tengo un amigo que me dijo que le prestara una cuenta que era que el (sic) tenía una Tía (sic) que le habían cogido el esposo en Picaleña y que el necesitaba una plata para el abogado”.

Visto lo anterior, surgen varias dudas, como, por ejemplo, ¿cuál de los indagados está omitiendo a la verdad?, ¿por qué era forzoso que fuera consignado el dinero para pagar el abogado en una cuenta de ese banco en específico? y ¿acaso no existen otros medios financieros que hacen más fácil este tipo de transacciones dinerarias? Ahora, es cierto que las referidas inconsistencias pudieron ocurrir únicamente por lo dicho por el señor Héctor Ortiz, pero también es cierto que, en la ampliación de su indagatoria, el señor Rubén Darío Hernández Urbano reconoció que vivía con su prima Lorena y que una amiga de ella tenía una relación con Héctor Ortiz, lo cual condujo a la Fiscalía a colegir que la versión inicial acerca de la forma como se conocieron no correspondía a la verdad, sino que existía un vínculo que se extendía más allá del simple contacto entre el conductor de un taxi y su pasajero.

En este orden de ideas, es claro que la conducta del señor Hernández Urbano, esto es, la de facilitar el uso y control de su cuenta de ahorros a, según él dijo, un recién conocido, fue totalmente imprudente y desatinada y constituyó la causa directa y determinante de la investigación seguida en su contra por el delito de extorsión; por tanto, no puede ahora el demandante reprochar la actuación de la autoridad que lo investigó, dado que nadie puede sacar provecho o ventaja de su propia culpa o torpeza.

En consecuencia y como la privación de la libertad del señor Hernández Urbano tuvo su causa eficiente o adecuada en su propio actuar, no hay razón para imputarle responsabilidad a las demandadas; por consiguiente, se confirmará la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia. 5. Decisión sobre costas Teniendo en cuenta que no se dan los supuestos previstos por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, ya que no se demostró que alguna de las partes hubiera actuado temerariamente, la Sala se abstendrá de imponer costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: De conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia, CONFÍRMASE la sentencia del 22 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] El extremo demandante está integrado por Rubén Darío Hernández Urbano y Sandra Milena Ortega Hernández (quienes actúan en nombre propio y en representación de sus menores hijos Ángel Darío Hernández Ortega, Sheryld Milena Hernández Ortega y Gean Franco Daza Ortega), Carlos Alberto Hernández Rincón, Luz Marina Urbano Rubio, Jhon Esneider Hernández Urbano y Marlon Alberto Hernández Urbano. [2] Correspondiente a lo que se tuvo que sufragar como honorarios del abogado que se encargó de la defensa dentro del proceso penal (folio 181 del cuaderno 1). [3] “… correspondiente a las sumas que el mismo [se refiere al señor Rubén Darío Hernández Rubio] dejó de producir, durante el tiempo que estuvo injustamente privado de la libertad, por lo cual deberá realizarse la liquidación de este perjuicio con fundamento en el salario mínimo legal existente para la época de ocurrencia de los hechos, pues se entiende que lo obtenía como mínimo para solventar sus necesidades básica (sic) de alimentación, vivienda, vestido, etc” (folio 185 del cuaderno 1). [4] Folio 182 del cuaderno 1. [5] Folio 183 del cuaderno 1. [6] Folios 301 a 306 del cuaderno principal. [7] Folio 312 del cuaderno principal. [8] Folio 322 del cuaderno principal. [9] Folio 342 del cuaderno principal. [10] Folio 347 del cuaderno principal. [11] Folio 352 del cuaderno principal. [12] Expediente 2008-00009 (IJ): la Sala Plena de esta Corporación se pronunció en el sentido de señalar que la cuantía no determina la competencia en asuntos de responsabilidad del Estado por hechos de la administración de justicia (error jurisdiccional, privación de la libertad y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia), ya que, en aplicación de la Ley 270 de 1996, debe observarse un factor orgánico que confiere competencia, en primera instancia, a los tribunales administrativos y, en segunda instancia, a esta Corporación. [13] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002 (13.622). [14] El 29 de marzo de 2011 la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Judicial II en lo Administrativo de Ibagué y esta última emitió la constancia a que se refiere el artículo 2 de la Ley 640 de 2001 el 24 de mayo de esa misma anualidad; por tanto, la parte actora cumplió con el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, para acciones como las de la referencia (reparación directa). [15] Expediente 46.947. [16] Folio 1 del cuaderno 10. [17] Folios 1 y 2 del cuaderno 10. [18] Folio 2 del cuaderno 11. [19] Folio 96 del cuaderno 10. [20] Folios 57 a 59 del cuaderno 11. [21] Folios 85 y 86 del cuaderno 7. [22] Folios 98 a 102 del cuaderno 11. [23] Folio 179 del cuaderno 1. [24] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 12 de marzo de 2013, radicación 11001-03-15-000-2011-00125- 00. [25] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia deL 26 de noviembre de 2015, expediente 36.170, [26] Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-403/97, sostuvo: “El derecho procesal moderno le reconoce a la indagatoria una doble connotación jurídica: como medio de defensa y como fuente de prueba de la investigación penal.

Lo primero, porque a través de ella la ley le otorga al procesado el derecho a responder los cargos que se le hubiesen imputado previamente; lo segundo, porque de lo expresado en la diligencia puede el juez especializado encontrar o deducir indicios de responsabilidad en el delito que se investiga, y hallar razones que conduzcan a la inocencia o responsabilidad del acusado.

En efecto, al constituirse la indagatoria en la primera oportunidad de defensa del sindicado dentro del proceso, resulta lógico deducir su calidad de pieza probatoria relevante para la investigación, pues las explicaciones que aquél pueda dar, permiten conocer información necesaria para llegar a la verdad material … En cuanto a la naturaleza mixta de la indagatoria, como medio de prueba y de defensa, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 18 de marzo de 1993, señaló: ‘Pero también cabe hacer otra acotación, que cubre por entero la alegación de la demandante, o sea, estimar que la indagatoria sólo tiene un valor de defensa, de donde no es dable extraer de la misma argumentos de compromiso.

La tesis no representa, un exacto y completo contenido de verdad, pues bastaría pensar, entonces, que si no es un medio de prueba tampoco podría utilizarse en beneficio del propio procesado, porque sólo lo que la ley estima como medio válido de prueba es dable manejarlo en este sentido y con este efecto’. “(…) “Ahora bien, para garantizar la efectividad del derecho de defensa, la indagatoria en sus dos orientaciones, medio de prueba y medio de defensa, aparece regulada expresa o tácitamente en el actual C.P.P. Como fuente de prueba se encuentra en el artículo 248 que expresamente señala: ‘Son medios de prueba: la inspección, la peritación, los documentos, el testimonio, la confesión.’; en este mismo sentido, en el artículo 361 que, referido a la investigación de autores y partícipes, dispone: ‘El funcionario judicial tomará las ampliaciones de indagatoria que considere convenientes.’.

Asimismo, en el artículo 369A que faculta al Fiscal General de la Nación o al fiscal que éste designe, para acordar beneficios con las personas investigadas en virtud de la colaboración que presten a las autoridades para la eficacia de la administración de justicia (art. 95-7 de la C.P.)”(se subraya). [27] “Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 27 de marzo de 2014, rad. 22597, M.P. Danilo Rojas Betancourth”. [28] “Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo de 2014, rad. 24078, M.P. Ramiro Pazos Guerrero: ‘(…) En cuanto a las indagatorias.

La indagatoria rendida por …, arrimada a este proceso, proveniente de la Dirección Nacional de Fiscalías, la cual contribuyó a desvirtuar que el demandante … estaba relacionado con el ‘cartel de narcotráfico de Cali’, no pueden ser tenidas como medio de prueba, toda vez que se trata de una versión que se obtuvo sin el apremio del juramento y, por tanto, no reúne las características necesarias para que pueda considerársela como testimonio.

Lo anterior no es impedimento para que en algunos casos se tengan en cuenta las afirmaciones que los indagados consientan en hacer bajo la gravedad del juramento, lo que se deduce de la aplicación a contrario sensu de la regla antes aludida’”. [29] “Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de noviembre de 2015, rad. 36170 y del 25 de julio de 2016, rad. 37125, M.P. Danilo Rojas Betancourth”. [30] “Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 1º de agosto de 2016, rad. 42376, M.P. Ramiro Pazos Guerrero”. [31] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 16 de agosto de 2018, radicación 18001-23-31-000-2001-00221-01(44167). [32] Folios 42 a 45 del cuaderno 10. [33] Folios 50 a 52 del cuaderno 10. [34] Folios 278 a 280 del cuaderno 10. [35] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de noviembre de 2015, expediente 36.170. [36] Providencia del 17 de agosto de 2004. [37] Folio 46 del cuaderno 11. [38] Folio 47 del cuaderno 11. [39] Ibídem.