ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial que le correspondía al caso / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Corresponde sólo si hay dos normas que pueden aplicarse, en ese caso se adecuará la más favorable / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - Reconocimiento Corresponde a la Sala resolver si el Tribunal vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, al mínimo vital, y a la dignidad humana de la accionante, al incurrir en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, por revocar el fallo de primera instancia y considerar la inaplicación del Acuerdo 049 de 1990, porque no se encuentra demostrada la afiliación del causante al extinto Instituto de Seguros Sociales y, porque la norma que corresponde es la Ley 12 de 1975, en concordancia con la Ley 33 de 1985.
(…) el Tribunal advirtió que, (i) a la accionante no le resulta aplicable la Ley 100 de 1993 comoquiera que no se encontraba vigente al momento en que se configuró el derecho, esto es, al deceso del señor Ernesto Calle Cardona (esposo de la accionante) y (ii) que aquel no se encontraba afiliado a Instituto de Seguros Sociales (…) Sin embargo, en consideración a que la tutelante estimó que el Tribunal incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, esta Sala encontró que tal como lo dijo el a quem no procede la aplicación del principio de favorabilidad, comoquiera que en el sub lite solo le es aplicable lo prescrito en la Ley 33 de 1985, la cual no riñe con otra norma vigente, que se predique más favorable, comoquiera que la Ley 100 de 1993 no se encontraba vigente en la época en que falleció el cónyuge de la accionante.
(…) En cuanto a la aplicación de la Ley 33 de 1985, el Tribunal advirtió que dicha normatividad prescribía que para lograr la pensión de sobrevivientes se requiere el cumplimiento de 20 años de cotización al sistema de seguridad social y, que para el sub lite el causante cotizó 18 años, 8 meses y 14 días, de los 20 años requeridos por dicha Ley, razón por la cual no le asiste el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.
(…) En conclusión, observa la Sala que el Tribunal no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial y, por consiguiente, no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la actora, razón por cual se denegará al amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. NOTA DE RELATORIA: En referencia a la diferencia entre antecedente y precedente judicial, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-102 de 25 de febrero de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, exp: T- 4.105.910.
En relación con la aplicación del principio de favorabilidad en los regímenes pensionales, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A de la Sección Segunda, Sentencia de 18 de febrero de 2010, EXP. 08001-23-31-000-2004-00283-01 (1514-08), C.P. Gustavo Eduardo Aranguren. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 33 DE 1985.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03439-00(AC) Actor: TERESA BEDOYA DE CALLE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la acción de tutela instaurada por la señora TERESA BEDOYA DE CALLE, mediante apoderado, contra el Tribunal Administrativo de Risaralda[1].
ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La actora, obrando mediante apoderado especial, promovió acción de tutela contra el Tribunal debido a que, a su juicio, dicha Corporación vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, al mínimo vital y a la dignidad humana, al proferir, en segunda instancia, la sentencia de 5 de abril de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 66001-33-33751-2015-00396-01.
I.2.- Hechos Pese a que la actora no expuso la totalidad de los hechos en su escrito de tutela, del expediente se lograron extraer los siguientes: Que la señora TERESA BEDOYA DE CALLE convivió con el señor ERNESTO CALLE CARDONA durante 25 años, hasta el 2 de diciembre de 1990, fecha en la cual éste último falleció. Que el señor ERNESTO CALLE CARDONA en vida, laboró para el Departamento de Risaralda, como conductor desde el 18 de marzo de 1972 hasta el 2 de diciembre de 1990 (fecha de fallecimiento), estos es, por 18 años, 8 meses y 14 días, que equivale a 975,18 semanas cotizadas, y que estuvo afiliado durante el tiempo laborado a la Caja de Seguridad Social del Departamento de Risaralda- CASERIS.
Que la señora TERESA BEDOYA DE CALLE como cónyuge supérstite del señor ERNESTO CALLE CARDONA, solicitó la pensión de sobrevivientes, la cual mediante Resolución núm. 0244 de 26 de febrero de 2015 le fue negada, debido a que no cumple con el requisito de 20 años de servicios continuos o discontinuos, que se exigen en la Ley 12 de 1975. Que interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, y le fue resuelto mediante Resolución núm. 0099 de 4 de mayo de 2015, expedida por el Departamento de Risaralda, en el sentido de confirmar el acto administrativo mencionado en el acápite anterior.
Que ante esa decisión, la señora TERESA BEDOYA DE CALLE acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se le aplicara el régimen general de pensiones previsto en el Acuerdo núm. 049, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que exigía para la contingencia de la invalidez 150 semanas de cotización dentro de los 6 años a la declaratoria de la misma, o 300 semanas de cotización en cualquier época; ya que el causante cumplía con estos requisitos.
Que el medio de control instaurado le correspondió al Juzgado 5º Administrativo de Pereira[2], autoridad judicial que accedió a las pretensiones de la demanda y concedió la prestación pensional, mediante fallo de 14 de diciembre de 2016. Que ante la decisión del a quo, el Departamento de Risaralda promovió recurso de apelación, el cual el Tribunal resolvió en la sentencia 5 de abril de 2019, en el sentido de revocar el fallo de instancia. Que la decisión del Tribunal incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente constitucional, consistente en la aplicación de la condición más beneficiosa, conforme a los postulados del Acuerdo núm. 049 de 1990.
Que lo narrado le vulnera sus derechos fundamentales, ya que dependía económicamente del causante, puesto que en los últimos años de convivencia marital con aquel, se dedicó a las labores del hogar y dependía económicamente de él. I.3.- Pretensiones La actora solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, al mínimo vital y a la dignidad humana, presuntamente quebrantados por la autoridad judicial accionada y, como consecuencia de lo anterior, que: «[…] se ordene […] revocar el fallo de segunda instancia emitido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda dentro del proceso radicado 2015-396, el 5 de abril de 2019, para que en acatamiento del precedente constitucional se reconozca la pensión de sobrevivientes generada con ocasión de óbito de su cónyuge ERNESTO CALLE BEDOYA, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa conforme a los postulados del acuerdo 049 de 1990, desde el 19 de diciembre de 2011 junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993 y las costas del proceso […]».
I.4.- Defensa I.4.1.- El Tribunal indicó que, de lo probado en el proceso, así como en el marco legal y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes desarrollado en la providencia de primera instancia, la norma aplicable para definir los derechos pensionales de la actora es la vigente al momento de la ocurrencia del fallecimiento del causante, y teniendo en cuenta que la muerte de éste ocurrió el 2 de diciembre de 1990, no le resulta aplicable el contenido de la Ley 100 de 1993, «[…] ya que para dicha calenda el sistema general de pensiones previsto no existía dentro del ordenamiento jurídico vigente – 1º de abril de 1994- […]».
Precisó que al hacer la revisión de todos los presupuestos normativos y jurisprudenciales, la normatividad aplicable a la solicitud de la pensión de sobrevivientes de la señora Teresa Bedoya de Calle, es la contenida en la Ley 33 de 1985, en la medida en que no está demostrada la afiliación al Instituto de Seguro Social del causante. Concluyó que, la parte demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes regulada en el Acuerdo núm. 049 de 1990, en la medida que no es posible atribuir una carga prestacional al Departamento de Risaralda que es de resorte exclusivo del ISS respecto de sus afiliados.
Solicitó denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados por la actora, al estimar que acreditó con suficiencia que la sentencia objeto de reproche no adolece de vicio alguno que haga preciso dejarla sin efecto. I.4.2.- El Departamento de Risaralda, a través de apoderada, sostuvo que no está demostrado que el señor ERNESTO CALLE CARDONA hubiera estado afiliado al ISS, circunstancia que hace improcedente el reconocimiento pretendido, porque no se le puede obligar a reconocer una prestación que de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 solo es aplicable a los afiliados, particulares y servidores vinculados a las entidades públicas que excepcionalmente se afiliaron a dicha entidad y que causaron sus derechos antes del 1º de abril de 1994, o por vía del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993.
Añadió que, contrario a lo manifestado por la accionante, el Tribunal se acogió al precedente jurisprudencial en cuanto a que el reconocimiento y liquidación de las pensiones se rige por la normativa vigente al tiempo en que ocurre el hecho que origina el derecho, sin que sea dable el reconocimiento pensional con base en normas posteriores.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.
La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).
En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) Los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la tutela plantea, con suficiente carga argumentativa, la vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, al mínimo vital y a la dignidad humana, con ocasión del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente en que, a juicio de la actora, incurrió la providencia cuestionada; contra la decisión reprochada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss., idem); la providencia del Tribunal fue emitida el 5 de abril de 2019[3] y la acción de tutela se interpuso el 26 de julio de 2019, es decir, en un plazo razonable[4] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.
Verificado lo anterior, corresponde examinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, con ocasión del desconocimiento del precedente en que, a su juicio, incurrió la sentencia proferida por el Tribunal. La accionante pretende que se deje sin efecto la providencia de 5 de abril de 2019 dictada por el Tribunal, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 66001-33-33-751- 2015-00396-01.
A la citada providencia le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, al mínimo vital y a la dignidad humana habida cuenta que, a juicio de la actora, la entidad judicial accionada no acogió el precedente jurisprudencial. Alega que la providencia acusada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial comoquiera que el Tribunal no acogió la postura de la Corte Constitucional, puesto que debió aplicar la condición más beneficiosa conforme a los postulados del Acuerdo 049 de 1990.
Siendo ello así, corresponde a la Sala resolver si el Tribunal vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, al mínimo vital, y a la dignidad humana de la accionante, al incurrir en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, por revocar el fallo de primera instancia y considerar la inaplicación del Acuerdo 049 de 1990, porque no se encuentra demostrada la afiliación del causante al extinto Instituto de Seguros Sociales y, porque la norma que corresponde es la Ley 12 de 1975, en concordancia con la Ley 33 de 1985.
Con el fin de resolver el problema jurídico se abordarán los siguientes temas: (i) Precedente jurisprudencial tanto constitucional como contencioso administrativo, en torno al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y (iii) caso concreto. Precedente jurisprudencial en torno al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes La jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa ha coincidido en la aplicación del principio de favorabilidad cuando el régimen especial vigente establece beneficios inferiores a los dispuestos en el régimen general aplicable al común de la población, sin que exista causa válida para el tratamiento diferencial.
En ese sentido se ha expresado la Corte Constitucional en el fallo T-730 de 2014[5] citando a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en el que explicó las diferencias entre los principios de favorabilidad, in dubio pro operario y la condición más beneficiosa derivados del axioma protector del trabajador consagrado en la Carta, así: «[…] Los principios de favorabilidad e indubio pro operario difieren de la condición más beneficiosa.
El primero se presenta en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo. Las características primordiales son: (i) la duda surge sobre la aplicación de dos o más normas, entendidas éstas como “un enunciado hipotético al cual se enlaza una determinada consecuencia jurídica”; (ii) las disposiciones deben ser válidas y estar en vigor;
(iii) deben regular la misma situación fáctica, y (iv) al emplearse debe respetarse el principio de la inescindibilidad o conglobamento, es decir, la norma escogida no solamente se utiliza íntegramente, sino como un todo, como un cuerpo o conjunto normativo. A contrario sensu, el principio in dubio pro operario, se presenta cuando frente a una misma norma laboral surgen varias interpretaciones sensatas, la cual implica la escogencia del ejercicio hermenéutico que más le favorezca al trabajador.
Además, tiene como particularidades las siguientes: (i) su aplicación se restringe para aquellos eventos en que nazca en el juez una duda en la interpretación, es decir, si para él no existe, así la norma permita otras interpretaciones, no es obligatorio su empleo; (ii) los jueces no están obligados en todos los casos a acoger como correctas las interpretaciones que de las normas propongan las partes, tanto demandante como demandado, y (iii) no se hace extensivo a los casos en que al juzgador pueda surgirle incertidumbre respecto de la valoración de una prueba, esto es, la que resulta de defecto o insuficiencia en la prueba de los hechos, dado que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social consagra la potestad de los jueces de formar libremente su convencimiento y no los sujeta a una tarifa legal de prueba.
Por último, la condición más beneficiosa, se distingue porque: (i) opera en el tránsito legislativo, y ante la ausencia de un régimen de transición; (ii) se debe cotejar una norma derogada con una vigente, y (iii) el destinatario posee una situación jurídica concreta, la cual es protegida, dado que con la nueva ley se le desmejora.[…]»[6] (Resaltado fuera del texto).
Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 18 de febrero de 2010[7], señaló lo siguiente: «[…] Como lo ha señalado esta Sala en casos similares al presente, a las excepciones en la aplicación de las normas generales por la existencia de normas especiales que gobiernen un caso concreto, debe recurrirse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general; lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad […]» (Resaltado fuera de texto).
El anterior criterio jurisprudencial fue reiterado por esta misma Corporación, en la providencia de 1º de marzo de 2018[8], así: «[…] la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la legislación para la generalidad, lo cual significa, que si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se impone la aplicación de ésta última, por cuanto la filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio para las personas que regula […]» (Negrilla fuera de texto).
Ahora bien, de los acápites jurisprudenciales transcritos se desprende que en virtud del principio de favorabilidad se debe aplicar, entre la norma general y la especial, la que preste mayor posibilidad para acceder al derecho reclamado, en pro de las prerrogativas constitucionales implicadas en cada caso. Por consiguiente y, para el sub examine, se observa que el juez de primera instancia amparó los derechos deprecados y accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: «[…] de acuerdo a las pruebas arrimadas al plenario, se encuentra acreditado que el señor Ernesto Calle Cardona prestó sus servicios al Departamento de Risaralda desde el 18 de marzo de 1975 hasta el 2 de diciembre de 1990 (Fl. 22), desempeñando el cargo de conductor para la Escuela Industrial de Apia (Risaralda), y el Instituto Técnico Integrados Santo Tomás de Aquino del mismo Municipio[,] según consta en la Resolución No. 244 del 26 de febrero de 2015 expedida por la entidad pública demandada (Fls. 2 ss) y en el Certificado de información laboral visible a folio 22 lo que significa que el señor Calle Cardona ostentaba la calidad de empleado público y por ende le eran aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1º establece que tendrán derecho al reconocimiento de una pensión mensual vitalicia de jubilación, aquellas personas que hayan servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años.
Así entonces, al comparar la pensión de sobrevivientes que consagra el Decreto 758 de 1990, con los requisitos previstos en la Ley 12 de 1975 en armonía con la Ley 33 de 1985, estima el Despacho que el régimen general para el caso en estudio es altamente más beneficioso que el especial, ya que exige como requisito que el causante hubiere cotizado ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del fallecimiento, o trescientas (300) semanas, en cualquier época con anterioridad a tal fecha, por su parte la Ley 33 de 1985 exige veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos deprecada en el presente asunto. […] como se indicó, el Régimen consagrado en el Decreto 758 de 1990 resulta más beneficioso que el Régimen Especial aplicable a los trabajadores del Sector Público (Ley 12 de 1975 en armonía con la Ley 33 de 1985), en cuanto a los requisitos que se deben acreditar para acceder a la prestación que se reclama, por tanto se dará aplicación a los requisitos establecidos en esta última norma en razón de los principios de equidad, igualdad y favorabilidad.
Atendiendo lo anterior, pasara el Despacho a decidir la solicitud prestacional con fundamento en las disposiciones contempladas en el Decreto 758 de 1990 “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1º de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”. De las pruebas allegadas al plenario, y según se desprende de la Resolución No. 0244 del 26 de febrero de 2015, expedida por la entidad pública demandada (Fl 2 y ss) el causante Ernesto Calle Cardona laboró como conductor al servicio del Departamento de Risaralda desde el 18 de marzo de 1975 hasta el 2 de diciembre de 1990 (fecha fallecimiento), esto es, por 18 años, 8 meses y 14 días que equivale a 975,18 semanas cotizadas, por lo que considera el Despacho que se cumple con el mínimo de semanas exigido en el artículo 6º del Decreto 758 de 1990, para consolidarse el derecho.
Asimismo, se encuentra acreditado su fallecimiento (folio20) y calidad de beneficiaria de la señora Teresa Bedoya de Calle con la partida de matrimonio obrante a folio 20 del expediente[,] aunado a que en la declaración rendida ante el Despacho el señor Carlos Alberto Hincapié afirmó que el causante Ernesto Calle Cardona era quien proporcionaba la manutención de la señora Teresa Bedoya de Calle.
Con fundamento en las pruebas referidas y en aplicación de las disposiciones y la jurisprudencia que han quedado transcritas, concluye el juzgado que el señor Ernesto Calle Cardona cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 6º del Decreto 758 de 1990 toda vez que dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha de su fallecimiento había cotizados 312.84 semanas, es decir más de las ciento cincuenta (150) que exige la norma y más de trescientas (300), en cualquier época, con anterioridad al 2 de diciembre de 1990 (fecha de fallecimiento).
En virtud de lo anterior, se accederá a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad de la Resolución No. 244 del 26 de febrero de 2015, al igual que la Resolución No. 009 del 4 de mayo de la misma anualidad, disponiendo el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la señora Teresa Bedoya de Calle, en la cuantía que resulte de conformidad con lo previsto en las disposiciones contenidas en el Decreto 758 de 1990.
En consecuencia el Departamento de Risaralda, pagará a la demandante la pensión de sobrevivientes causada por su cónyuge, el señor Ernesto Calle Cardona, a partir del día del fallecimiento de éste, esto es, desde el 2 de diciembre de 1990, pero con efectos fiscales a partir del 19 de diciembre de 2011 por haber operado la prescripción trienal, dado que la reclamación administrativa se efectuó el día 19 de diciembre de 2014 tal y como consta en la Resolución No. 0244 del 26 de febrero de 2015 (Fl. 2 s.s.) por lo que se declarará parcialmente probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 19 de diciembre de 2011. […]» Por su parte el Tribunal advirtió que, (i) a la accionante no le resulta aplicable la Ley 100 de 1993 comoquiera que no se encontraba vigente al momento en que se configuró el derecho, esto es, al deceso del señor ERNESTO CALLE CARDONA (esposo de la accionante) y (ii) que aquel no se encontraba afiliado a Instituto de Seguros Sociales, circunstancias que describió así: «[…] En torno a lo anterior, la parte demandada promovió recurso de alzada al manifestar que no comparte la posición de la Juez de primera instancia, en primer lugar, por considerar que para la fecha del fallecimiento del señor Ernesto Calle Cardona- 2 de diciembre de 1990-, no existía el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993- 1 de abril de 1994 -, por lo que, no es viable considerar la aplicación de la regulación en ella contenida en materia de pensiones de sobrevivientes.
Por ello atendiendo la condición de servidor público, es claro que la normatividad que le corresponde es el contenido en la Ley 12 de 1975, sin que reúna los requisitos exigidos de 20 años de servicios continuos o discontinuos. Prima facie debe esta Colegiatura precisar que, a diferencia de los señalado por la parte recurrente, el problema jurídico plasmado para la solución de la presente controversia no es la aplicación de la Ley 100 de 1993, pues de lo probado en el proceso así como del marco legal y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes desarrollado en la providencia de primera instancia, es claro entonces que la norma aplicable para definir los derechos pensionales de la actora, es la vigente al momento de la ocurrencia del fallecimiento del causante, y teniendo en cuenta que la muerte de éste ocurrió el 2 de diciembre de 1990, no le resulta aplicable el contenido de la misma habida [cuenta que] para dicha calenda[,] el sistema general de pensiones previsto no existía dentro del ordenamiento jurídico vigente – 1º de abril de 1994-, aspecto que no fue motivo de pronunciamiento en el presente litigio. […] Así las cosas, a diferencia de lo discurrido por el Juez de primera instancia, la normatividad aplicable para analizar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes deprecada por la actora es la contenida en las Leyes 33 de 1985 y 12 de 1975, en la medida en que no está demostrado que el causante hubiere estado afiliado al ISS, circunstancia que hace improcedente el reconocimiento pretendido conforme el Acuerdo 049 de 1990, pues solo se aplica a particulares y servidores vinculados a las entidades públicas que excepcionalmente se afiliaron a dicha entidad y que hubieren causado sus derechos antes del 1º de abril de 1994. […].
En este escenario, tal y como lo indica el recurrente no cabe la posibilidad de [que] una entidad distinta al Instituto de Seguros Sociales reconozca pretensiones del Acuerdo [049 de 1990] si el mismo es privativo de los afiliados a éste, por tanto, es dable concluir que la parte demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes regulada en el Acuerdo 049 de 1990, en la medida que, no es posible atribuir una carga prestacional al Departamento de Risaralda, que es de resorte exclusivo del ISS respecto de sus afiliados, bajo el criterio del principio de favorabilidad.
En consecuencia se revocará la sentencia recurrida, y en su lugar se denegarán las súplicas, ya que es evidente que a la señora Teresa Bedoya de Calle no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en el Decreto 758 de 1990, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su ex cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior- Ley 12 de 1975 y Ley 33 de 1985-, cuyos requisitos no se colmaron, no siendo viable el reconocimiento del derecho pensional, máxime cuando tampoco le resultan aplicables las previsiones contenidas en la Ley 797 de 2003, norma no analizada por la a quo, pues teniendo en cuenta la fecha de fallecimiento del causante- 2 de diciembre de 1990-, tales disposiciones normativas no se encontraban vigentes,- 29 de enero de 2003, razón por la cual no es viable considerar la aplicación de la regulación que ella contiene en materia de pensión de sobrevivientes. […]» (Negrilla fuera de texto).
Sin embargo, en consideración a que la tutelante estimó que el Tribunal incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, esta Sala encontró que tal como lo dijo el a quem no procede la aplicación del principio de favorabilidad, comoquiera que en el sub lite solo le es aplicable lo prescrito en la Ley 33 de 1985, la cual no riñe con otra norma vigente, que se predique más favorable, comoquiera que la Ley 100 de 1993 no se encontraba vigente en la época en que falleció el cónyuge de la accionante.
En cuanto a la aplicación de la Ley 33 de 1985, el Tribunal advirtió que dicha normatividad prescribía que para lograr la pensión de sobrevivientes se requiere el cumplimiento de 20 años de cotización al sistema de seguridad social y, que para el sub lite el causante cotizó 18 años, 8 meses y 14 días, de los 20 años requeridos por dicha Ley, razón por la cual no le asiste el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.
En conclusión, observa la Sala que el Tribunal no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial y, por consiguiente, no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la actora, razón por cual se denegará al amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: DENEGAR el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora TERESA BEDOYA DE CALLE, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NotifíCAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y DEVOLVER el original del proceso objeto de la presente acción al Juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 29 de agosto de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante el Tribunal. [2] En adelante el Juzgado. [3] Cfr. folio 8 del cuaderno original. [4] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente identificado con el número único de radicación: 2012-02201-01, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [5] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [6] Sentencia 40662 del 15 de febrero de 2011 (M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve). [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A de la Sección Segunda, Sentencia de 18 de febrero de 2010 C.P. Gustavo Eduardo Aranguren, Radicado núm. 08001-23-31-000-2004-00283-01 (1514-08).
Actora: Astrid María Cervantes Medina. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Segunda, Sentencia de 1º de marzo de 2018 C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Radicado núm. 17001-23-33-000-2013-00604-01 (3713-2014). Actora: Libia Eucaris Arias Muñóz.