ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - No es una instancia adicional al proceso ordinario Según la parte actora, las sentencias (…) proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá, respectivamente, vulneraron sus derechos al debido proceso, a la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal y a la igualdad, en la medida en que las autoridades judiciales que las profirieron incurrieron en una vía de hecho, toda vez que desconocieron el precedente judicial, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” (exp. 49.781),no obstante que existen supuestos fácticos similares.

(…) la Sala encuentra que lo que en realidad pretende la parte actora es que se vuelva sobre una discusión zanjada en el trámite de proceso ordinario, propósito para el cual no está diseñada esta acción constitucional y, por ello, la demanda de la referencia no está llamada a prosperar. (…) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca abordó todos los puntos que habían sido cuestionados en el recurso de apelación y que nuevamente usaron los accionantes en la demanda de tutela.

El hecho de que la actora no esté de acuerdo con la forma como se valoraron las pruebas aportadas al proceso de reparación directa no con el valor que se le otorgó a cada una de ellas no significa, per se, que ello sea violatorio de los derechos fundamentales (…). Así las cosas, como la acción de tutela no puede ser empleada como una tercera instancia, dable es concluir que la acción constitucional de la referencia resulta improcedente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02399-00(AC) Actor: ROGELIO TORRA PABÓN Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y JUZGADO 34 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Decide la Sala la acción de tutela interpuesta contra las sentencias del 14 de marzo de 2019 y del 31 de julio de 2017, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá –Sección Tercera–, respectivamente, dictadas dentro del proceso de reparación directa con radicado 1100-13-33-6034-2015-00094-01, promovido por el señor Rogelio Torra Pabón y otros en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

I.

ANTECEDENTES 1. Rogelio Torra Pabón y otros[1], en ejercicio de la acción de reparación directa, interpusieron demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de obtener la declaratoria de responsabilidad por los perjuicios ocasionados con la presunta omisión en que incurrió ésta al no aplicar el “reglamento de operaciones y maniobras de combate irregular” durante un ataque que perpetraron las FARC en el municipio de Fortul (Arauca) y que causó la muerte del soldado Yeison Janier Torra Ortiz. 2.

Mediante sentencia del 31 de julio de 2017[2], el Juzgado Treinta Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá –Sección Tercera– negó las pretensiones de la demanda, al estimar que el acervo probatorio fue insuficiente para demostrar la falla en el servicio, pues no se probó que existiera negligencia o desidia por parte de la demandada a prestar apoyo aéreo o terrestre durante el ataque y tampoco se evidenció que el señor Yeison Janier Torra Ortiz no tuviera la capacitación suficiente que le permitiera “enfrentar la dimensión del departamento de Arauca”[3]. 3.

La anterior decisión fue apelada[4] por la parte demandante, la cual aseguró que los “hechos” demuestran claramente que el apoyo no llegó a tiempo y que, por el contrario, “habían (sic) dos pelotones cerca, el pelotón Bramante 2 y Armadura 1 y los alejaron, los distanciaron permitiendo así que no hubiera apoyo a tiempo entre ambos produciéndose la masacre”[5] y muerte, entre otros, del soldado Torra Ortiz.

Sostuvo que la declaración del Teniente Coronel Rolando Avendaño Suárez (aportada como prueba al proceso) demostraba por sí sola la falla en el servicio, ya que denotaba la falta de planeamiento y conducción de las tropas en el campo del combate y, finalmente, adujo que el juez de primera instancia omitió valorar “la situación fáctica planteada con lo dispuesto en el manual 3-50 generando falta de apreciación y de valoración probatoria”[6]. 4.

Mediante sentencia del 14 de marzo de 2019[7], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” confirmó la sentencia del a quo, con fundamento en los siguientes argumentos (se trascribe conforme obra): “32. Contrario a lo señalado por la apelante, la sala considera que no se encuentra acreditada la falla en el servicio.

“33. En efecto. Aunque las pruebas del proceso no se refieran encuentran los pasos previos que se deben seguir para la expedición de una orden de operaciones, según el manual 3-50, lo relevante es que no existen elementos de juicio para determinar que no se llevaron a cabo, como lo adujo la apelante, ni menos aún, que la sola omisión de explicar cómo se realizó cada uno de ellos, determine una falla del servicio.

“34. Por el contrario. En este evento se expidió la Orden de Operación No. 2757 del 1 de julio de 2013, que regulaba la misión en concreto encomendada a la compañía, en la que se tuvieron como referencia las siguientes disposiciones y directivas militares … “35. Es decir que el Ejército Nacional si aplicó los protocolos del caso para la orden de operaciones.

“(…) “41. Tampoco se demostró la exigibilidad del deber de unir dos o más compañías ante la presencia de las FARC en la zona, pues de conformidad con la orden de operaciones, cada unidad se encontraba en un punto distinto, precisamente con el fin de proteger, desde distintos objetivos, a la población civil … “ … de acuerdo con la ‘lección aprendida negativa’ del 28 de julio de 2011 (pág. 12 -13), es posible determinar que el Comandante del Batallón solicitó apoyo aéreo a la 1:55 p.m. y este llegó a las 2:50 p.m, es decir que tardó 55 minutos en llegar al lugar de los hechos.

“50. A partir de este hecho, no es posible determinar que el tiempo de la llegada del apoyo aéreo hubiese sido excesivo, o contrario al deber de planeación … “52. Por otra parte, tampoco la declaración rendida por el Teniente Coronel Rolando Avendaño Suarez (Comandante del batallón) es indicativa que la entidad demandada hubiese incurrido en una falla en el servicio en la planeación y ejecución de la misión militar.

“53. Por el contrario, según el dicho del señor Avendaño Suarez, el Comandante de esa compañía tenía la debida experiencia e instrucción para ejercer tal calidad, pues a él se le brindó una inducción para el efecto”[8] (negrilla fuera del texto). 5. El 28 de mayo de 2019, los señores Rogelio Torra Pabón y otros[9] presentaron demanda de tutela, en la que se sostuvo que las providencias del 31 de julio de 2017 y del 14 de marzo de 2019 vulneraron sus derechos al debido proceso, a la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal y a la igualdad, en tanto que las autoridades judiciales que las profirieron incurrieron en una vía de hecho y en los defectos de desconocimiento del precedente, fáctico y material o sustantivo, ya que ignoraron lo planteado en la sentencia del 3 de diciembre de 2018 (exp. 49.781), proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, la cual estableció en qué casos el daño causado a soldados y policías profesionales sería imputable a la Nación; además, adujo que en los fallos no se hizo una valoración integral del acervo probatorio y que existe una contradicción entre los “fundamentos y la decisión”, toda vez que, según las pruebas, es evidente que la fuerza pública no tuvo en cuenta lo dispuesto en el “manual 3-50” y que los superiores no aplicaron las medidas de prevención y seguridad pertinentes ante el ataque, con lo cual se configuró una falla en el servicio (fls. 1 a 24, c. Ppal). 6.

La acción constitucional fue admitida mediante auto del 17 de junio de 2019, notificado en debida forma a los accionados y al tercero interviniente (fls. 28 a 34, c. Ppal.). 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera, Subsección “A” señaló que la solicitud de tutela es improcedente, dado que no cuenta con la debida relevancia constitucional, pues, en su opinión, lo que buscan los accionantes es “un juicio de corrección”, para cuestionar nuevamente lo que ya fue objeto de estudio por la vía ordinaria.

Afirmó que las pruebas sí se valoraron en conjunto e integralmente, pero no con el mismo peso y significado que los accionantes quieren destacar (fls. 35 y 36, c. Ppal.). 8. El Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá –Sección Tercera– manifestó que en la sentencia del 31 de julio de 2017 se analizaron todas las pruebas aportadas, con lo cual se concluyó que no se configuraron todos los elementos de la responsabilidad para condenar a la demandada, advirtió que la acción de tutela no puede convertirse en una tercera instancia pues ello vulnera la independencia del juez; por tanto, solicitó negar el amparo solicitado ((fls. 40 a 42, c. Ppal.). 9.

La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional dijo que no es procedente la demanda de tutela, ya que no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, en la medida que la supuesta transgresión tiene origen en la inconformidad del actor respecto de la “correcta aplicación de las normas sustanciales y procesales sobre la carga probatoria impuesta a las partes procesales dentro de un litigio”[10]; además, sostuvo que, contrario a lo manifestado por los accionantes, los despachos judiciales valoraron la totalidad de las pruebas allegadas al proceso y teniéndolas en cuenta concluyeron que no existía responsabilidad por parte del Ejército Nacional (fls. 44 a 47, c. Ppal.). al.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86[11] de la Constitución y 37 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991; así, como también, con las reglas de reparto fijadas en los artículos 1° y 2° del Acuerdo 377 del 12 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, por medio del cual se modificó y adicionó su reglamento interno, en lo que respecta a la competencia de las diferentes Secciones de la Corporación para conocer de acciones de tutela y la forma como se efectúa el reparto de éstas entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo. 2.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional estimó que la acción de tutela procede contra las decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales, siempre que se encuentren reunidos los requisitos de procedibilidad de carácter general o exigencias generales que habilitan la interposición de la acción constitucional y los de carácter específico o defectos, que tienen relación con la procedencia misma del amparo[12].

El Consejo de Estado comparte los mismos criterios del máximo Tribunal de lo constitucional, siempre que se respete el principio de autonomía del juez natural[13]. En cuanto a los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Corte Constitucional ha señalado que es necesario establecer[14]: a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b) Que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. c) Que se cumpla el requisito de inmediatez. d) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta tenga un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y afecte los derechos fundamentales de la parte actora. e) Que la accionante identifique de manera clara los hechos que generaron la vulneración, los derechos que considera transgredidos y que haya alegado tal desconocimiento en el proceso judicial, siempre que esto último haya sido posible. f) Que la providencia objeto de la acción de tutela no haya sido dictada dentro de otra acción de tutela.

Acreditados los anteriores requisitos, el juez constitucional debe establecer si en la decisión cuestionada existe alguno de los siguientes defectos o errores[15]: a) Defecto orgánico: Cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b) Defecto procedimental absoluto: Cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Casos en los que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[16], o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Cuando el juez o el tribunal es víctima de un engaño por parte de terceros, el cual lo conduce a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales, f) Decisión sin motivación: Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional, g) Desconocimiento del precedente: Cuando la autoridad judicial se aparta sin argumentación alguna del precedente jurisprudencial y la decisión varía en relación con los casos en los que se atiende la jurisprudencia. h) Violación directa de la Constitución: Cuando una providencia judicial desconoce el contenido de los derechos fundamentales de alguno de los sujetos del proceso, realiza interpretaciones inconstitucionales o no utiliza la excepción de inconstitucionalidad ante vulneraciones protuberantes de la Carta, aunque haya solicitud expresa al respecto[17]. 1.

Caso concreto Según la parte actora, las sentencias del 14 de marzo de 2019 y del 31 de julio de 2017, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá, respectivamente, vulneraron sus derechos al debido proceso, a la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal y a la igualdad, en la medida en que las autoridades judiciales que las profirieron incurrieron en una vía de hecho, toda vez que desconocieron el precedente judicial, dado que no aplicaron lo decidido en sentencia del 3 de diciembre de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” (exp. 49.781),no obstante que existen supuestos fácticos similares.

Respecto del fallo de primera instancia, dijo que adolece de un defecto fáctico, en tanto que el juez: i) no hizo un análisis del manual 3-50, que es una prueba esencial del proceso y ii) no tuvo en cuenta la declaración del Teniente Coronel Rolando Avendaño Suárez, quien afirmó que “el Teniente Salazar ubicó mal al pelotón en un sitio que no ofrecía cubierta y protección”[18], situación que originó la falla en el servicio.

En cuanto al fallo de segunda instancia, invocó el defecto material o sustantivo, al considerar que éste no valoró conjuntamente el material probatorio, lo cual configura “una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”[19]. La Sala Plena del Consejo de Estado[20] ha considerado que el requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que sean propios del juez natural; a la vez, ha fijado criterios para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional.

Según tales criterios, al realizarse el test se deben verificar los siguientes aspectos: i) que la parte actora cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues “no basta aducir tal” y ii) que la acción de tutela no se erija como una tercera instancia, estos es, que no se pretenda tener como una instancia adicional del proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo constitucional está constituido para amprar derechos fundamentales y no para discutir inconformidades que el actor tenga frente a interpretaciones objetivas y razonables de normas legales que los jueces hagan en sus jurisdicciones.

Con base en lo anterior, se entra a analizar y decidir el caso puesto a consideración. La Sala observa que mediante sentencia del 31de julio de 2017, proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá, se negaron las pretensiones de la demanda, decisión contra la cual el accionante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo del 14 de marzo de 2019, en el sentido de confirmar la providencia apelada.

Revisados el mencionado recurso de apelación[21] y el escrito de tutela, la Sala encuentra que lo que en realidad pretende la parte actora es que se vuelva sobre una discusión zanjada en el trámite de proceso ordinario, propósito para el cual no está diseñada esta acción constitucional y, por ello, la demanda de la referencia no está llamada a prosperar.

Lo anterior, por un lado, porque no es posible acudir a la acción de tutela en procura de que se satisfagan las pretensiones de la demanda que fueron desestimadas y, por otro lado, porque tampoco se puede aceptar su utilización cuando se tuvieron y fueron agotados los medios establecidos en el proceso ordinario para efectos de defender los derechos que se consideran transgredidos y que se resolvieron desfavorablemente a los intereses de quien los ejerció, pues la sentencia del 31 de julio de 2017 fue apelada y el recurso fue despachado desfavorablemente mediante fallo del 14 de marzo de 2019, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”.

Además, se observa que, en la sentencia de segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca abordó todos los puntos que habían sido cuestionados en el recurso de apelación y que nuevamente usaron los accionantes en la demanda de tutela. El hecho de que la actora no esté de acuerdo con la forma como se valoraron las pruebas aportadas al proceso de reparación directa no con el valor que se le otorgó a cada una de ellas no significa, per se, que ello sea violatorio de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad o a la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal.

Así las cosas, como la parte actora ejerció el recurso de apelación en el trámite del proceso ordinario para la protección de sus derechos fundamentales y la acción de tutela no puede ser empleada como una tercera instancia, dable es concluir que la acción constitucional de la referencia resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE el amparo solicitado por los señores Rogelio Torra Pabón, Aura Alicia Ortiz Rodríguez y Néstor Iván Torra Ortiz, mediante la demanda de tutela interpuesta contra el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá –Sección Tercera– y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Si esta providencia no es impugnada en tiempo, REMÍTASE el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO

NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: HÁGANSE las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Aura Alicia Ortiz Rodríguez y Néstor Iván Torra Ortiz. [2] Obrante a folios 162 a 166 del c. 3 del expediente ordinario. [3] Folio 166 del c. 3 del expediente ordinario [4] El recurso obra a folios 168 a 197 del c. 3 del expediente ordinario. [5] Folio 195 ibídem. [6] Folio 196 ibídem. [7] Obrante a folios 242 a 250 del c. 3 del expediente ordinario. [8] Folios 245, 247 y 248 del c. 3 del expediente ordinario. [9] Aura Alicia Ortiz Rodríguez y Néstor Iván Torra Ortiz. [10] Folio 45 del cuaderno principal. [11] “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

“La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión”. [12] Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. [13] Sentencia del 5 de agosto de 2014, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01. [14] Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. [15] Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. [16] Sentencia T-522/01. [17] Corte Constitucional: sentencias T-522 de 2001 y T-462 de 2003. [18] Folio 12 del cuaderno principal. [19] Folio 20 Ibídem. [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [21] Obrante a folios 168 a 197 del c.3 del expediente ordinario.