ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FACTICO - Adecuada valoración probatoria / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD Con la presente solicitud de amparo, la parte actora busca proteger sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y a la igualdad presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo – Sala Transitoria con la sentencia del 22 de julio de 2018, por la que se revocó la decisión emitida el 31 de julio de 2013 por el Juzgado Administrativo Adjunto de Descongestión de Florencia, en la que se había declarado patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por la muerte violenta de José Edwin Herrera. […].

Con fundamento en la valoración del material probatorio reseñado, la Corporación judicial demandada determinó que José Edwin Herrera fue dado de baja por el Ejército Nacional en desarrollo de la misión táctica Zaire 3-7, ejecutada con el fin de atender la denuncia presentada por Diego Pinzón Mora por el delito de extorsión, por parte de sujetos que se identificaron como miembros de las AUC. […].

De la lectura del razonamiento expuesto, se tiene que en el expediente se acreditó que la muerte de José Edwin Herrera se produjo por un enfrentamiento entre el Ejército Nacional y las personas que cometieron el delito de extorsión, entre las que se encontraba el occiso, quienes al momento de intimidar al denunciante se identificaron como miembros de una organización al margen de la ley.

En ese orden, es claro que la valoración de las pruebas permitió arribar a la conclusión de que la identificación como miembro de una organización ilegal fue determinada por las personas que realizaron las llamadas telefónicas con fines extorsivos, de modo que no le correspondía al Tribunal establecer lo contrario, como erróneamente lo pretende el accionante. […].

Es importante anotar que si bien la decisión judicial cuestionada no favoreció las pretensiones de la parte actora, ello no significa que no se hubieran tenido en cuenta sus argumentos ni que se hubieran dejado de lado circunstancias fundamentales del caso. Para la Sala es claro que la parte demandante se encuentra en desacuerdo con las conclusiones a las que arribó el Tribunal Administrativo – Sala Transitoria, pero esta divergencia de criterios no constituye una razón válida para que el juez constitucional intervenga; aceptar lo contrario implicaría una sustitución arbitraria del juez natural, quien tiene la capacidad para apreciar con mayor grado de certeza los medios de prueba obrantes en el proceso.

Por consiguiente, se encuentra que la autoridad judicial accionada realizó una valoración conjunta de los elementos probatorios allegados al proceso de reparación directa, de forma adecuada, objetiva, razonada y acorde con las reglas de la sana crítica. En esos términos, se niega la ocurrencia del defecto fáctico alegado. Finalmente, adujo que la providencia censurada es violatoria del derecho a la igualdad, por cuanto no se tuvo en cuenta la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Caquetá dentro del medio de control de reparación directa promovido por Luz Mary López y otros, en la que se declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte de Luis Carlos López, por los mismos supuestos fácticos en los que ocurrió el fallecimiento de José Edwin Herrera.

Al respecto, se tiene que, tal como lo señaló la Sección Tercera, Subsección “B” de esta Corporación en la providencia impugnada, la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo – Sala Transitoria obedeció a la autonomía e independencia que le atañe al juez de instancia en la interpretación de la normativa aplicable al caso y los elementos probatorios allegados, para cuyo propósito sustentó con suficiencia las razones que permitieron determinar que no se configuró el primer elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado, esto es, el daño antijurídico.

En las anotadas circunstancias, no es dable afirmar que se vulneró el derecho a la igualdad de la accionante, sobre la base de considerar que las providencias fueron proferidas por magistrados distintos a los que conforman el Tribunal Administrativo del Caquetá. Por todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del 21 de junio de 2019 proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02367-01(AC) Actor: DIONARIS CARVAJAL CUÉLLAR Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO SALA - TRANSITORIA Tema: Defecto sustantivo – desconocimiento del precedente FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la demandante en contra del fallo del 21 de junio de 2019[1], proferido por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado que decidió: “1.

NEGAR el amparo de tutela solicitado por las señoras Dionaris Carvajal Cuéllar, Ligia Herrera Correa, Sandra Milena Herrera, Andrea Catalina Quintero Herrera, Tania Yicela Cerquera Herrera y Katerin Cerquera Herrera y los señores Fabián Andrés Quintero Herrera y Tito Cerquera, por las razones expuestas en esta providencia. (…)” I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo La señora Dionaris Carvajal Cuéllar y otros, actuando a través de apoderado, ejercieron acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo - Sala Transitoria[2] el 27 de mayo de 2019[3], con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la reparación integral, presuntamente vulnerados con la sentencia del 22 de octubre de 2018 proferida por la mencionada corporación dentro del proceso de reparación directa promovido en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por la cual se revocó el fallo del 31 de julio de 2013 emitido por el Juzgado Administrativo Adjunto de Descongestión de Florencia, que accedió a las pretensiones de la demanda.

En consecuencia, pidió dejar sin efectos la providencia cuestionada y que se ordene al Tribunal Administrativo – Sala Transitoria proferir una sentencia de reemplazo conforme con lo señalado en las súplicas de la demanda. La solicitud de tutela, tuvo como fundamento los siguientes: 2. Hechos Señaló que el señor José Edwin Herrera falleció en sucesos ocurridos el 5 de enero de 2006, en el sector conocido como cancha de fútbol Los Molinos, frente a las instalaciones del SENA, en la vía que conduce del aeropuerto al municipio de Florencia (Caquetá), por parte de miembros del Grupo de Acción Unificada por la Libertad Personal del Gaula Caquetá, pertenecientes a la Décimo Segunda Brigada del Ejército Nacional.

Manifestó que el deceso se produjo cuando integrantes del Gaula desplegaron la operación denominada Zaire 3-7, con el fin de capturar a unos presuntos extorsionistas. Señaló que ocasión del fallecimiento de José Edwin Herrera se promovió demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, decidida a través de la sentencia del 31 de julio de 2013 por parte del Juzgado Administrativo Adjunto de Descongestión de Florencia, en la que se accedió a las súplicas del libelo.

Añadió que la providencia fue revocada por el Tribunal Administrativo - Sala Transitoria mediante fallo del 22 de octubre de 2018, al desatar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, por considerar que el Ejército Nacional estaba legitimado para hacer un uso mayor de la fuerza para contrarrestar el ataque por parte de los extorsionistas a los miembros del grupo que conformaban la misión táctica desplegada con el fin de capturar a los delincuentes. 3.

Fundamento de la petición En sentir de la accionante, en la providencia emitida por el Tribunal Administrativo Sala – Transitoria, se incurrió en un defecto fáctico, toda vez que no se analizó que las pruebas de la escena del crimen estuvieron manipuladas, contaminadas y alteradas. Así, por ejemplo, en las declaraciones rendidas por miembros del Ejército Nacional en el proceso penal, los militares manifestaron que hubo un enfrentamiento con los presuntos delincuentes, cuando lo cierto es que aquellos no estuvieron cerca del lugar donde ocurrieron los hechos.

Añadió que hay contradicciones entre el acta de gasto de municiones 0033 y los testimonios de algunos integrantes del escuadrón militar presentes en el operativo, ya que en el documento se consignó[4] el número de municiones empleado en la operación Zaire 3-7, mientras que en la diligencia de declaración de algunos soldados profesionales rendidas ante el Juzgado Sesenta y Seis de Instrucción Penal Militar, manifestaron que no habían hecho uso de su arma de dotación porque, en síntesis, no estuvieron presentes en el momento del enfrentamiento.

Insistió en que el acta de municiones 0033 no refleja lo que realmente sucedió el 5 de enero de 2006, puesto que fue elaborada con información falaz y adulterada, con el único fin de ocultar los indicios que demostraban la responsabilidad en la que incurrieron los miembros del Gaula, los cuales fueron pasados por alto por el Tribunal. Advirtió que nunca se comprobó que José Edwin Herrera perteneciera a algún grupo al margen de la ley, pues, de los testimonios practicados se acreditó que era un comerciante de ropa en Florencia, actividad de la que derivaba su sustento y el de su familia, y que era una persona que no tenía problemas con la comunidad.

No se demostró que perteneciera a las FARC o a las AUC, tal como lo refirió el Gaula. Señaló que, contrario a lo argumentado por el Tribunal accionado, no utilizaba ni portaba armas de fuego en el momento del enfrentamiento y, a pesar de que el Juzgado Sesenta y Seis de Instrucción Criminal solicitó al CTI de la Fiscalía General de la Nación la prueba de absorción atómica, esta no fue practicada.

Estimó que tampoco fueron valoradas las pruebas que demuestran el uso excesivo de la fuerza por parte de los miembros del Gaula, en la medida en que José Edwin Herrera recibió 5 impactos de proyectil de arma de fuego: 1 en el cráneo, 3 en el dorso y vientre y 1 en el brazo izquierdo, los cuales, en su mayoría, fueron recibidos por la espalda, lo que pone de presente que al momento de recibir los impactos, estaba corriendo para tratar de salvar su vida.

Aseguró que la cantidad de munición disparada por la fuerza pública no es proporcional al número de proyectiles que, presuntamente, pudo haber disparado José Edwin Herrera. Puso de manifiesto que, de acuerdo con la argumentación expuesta en la sentencia cuestionada, el hecho de que una persona esté realizando una conducta delictiva (no probada en el proceso), permite al Estado asesinar a un ciudadano, argumento este que contraría lo dispuesto en el artículo 11 de la Constitución Política.

Hizo referencia a que la providencia objeto de reproche adolece del defecto de ausencia de motivación, pues, si bien el Tribunal no encontró acreditada la falla del servicio por parte del Ejército Nacional, en tanto no se probó que el daño fuera producto del deliberado uso de las armas de fuego, es claro que debió analizar los demás títulos de imputación de responsabilidad extracontractual del Estado.

Adujo que en la sentencia se afirmó que el daño antijurídico causado se generó porque la víctima se expuso al combate bélico, como si se tratara de un acto voluntario del fallecido, circunstancia que tampoco se demostró. Alegó que la corporación judicial accionada desconoció el precedente que hace referencia a la flexibilización de los estándares probatorios en materia de graves violaciones de derechos humanos, como acontece con las ejecuciones extrajudiciales, lo que de suyo implicó un error en la interpretación de los principios de equidad y pro homine.

Para tal efecto, citó como desconocida la sentencia SU 035 de 2018. Aseveró que con la providencia objeto de reproche se desconoció el precedente horizontal y se vulneró el derecho a la igualdad, habida cuenta que en procesos de reparación directa promovidos con sustento en la misma situación fáctica y jurídica, se ha accedido a las pretensiones de las demandas, por encontrarse acreditada la falla del servicio del Ejército Nacional.

Tal es el caso de la señora Luz Mary López y otros[5], quien impetró el medio de control de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por la muerte de Luis Carlos López, en hechos ocurridos el 5 de enero de 2006 en la cancha de fútbol Los Molinos, ubicada frente al SENA del municipio de Florencia, es decir, la misma situación fáctica que originó la demanda cuya decisión de segunda instancia es objeto de debate. 4.

Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 30 de mayo de 2019[6], la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado admitió la demanda de la referencia y ordenó notificar el inicio de la actuación a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo – Sala Transitoria. Así mismo, se vinculó como terceros con interés al Juzgado Administrativo Adjunto de Descongestión de Florencia y a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y requirió al Tribunal Administrativo del Caquetá al Juzgado Primero Administrativo de Florencia y a la Oficina de Apoyo Judicial de esa ciudad para que remitiera en calidad de préstamo el expediente del medio de control de reparación directa con radicación 18001-33-31-002-2007-00469-01.

Igualmente, requirió al Tribunal Administrativo del Caquetá, al Juzgado Primero Administrativo de Florencia y a la Oficina de Apoyo Judicial de esa ciudad para que remitieran en calidad de préstamo el expediente del medio de control de reparación directa con número de radicación 18001-33-31-002- 2007-00469-01. 5. Argumentos de Defensa 5.1.

Tribunal Administrativo – Sala Transitoria El magistrado ponente de la decisión rindió el informe solicitado[7], en los siguientes términos: Mencionó que en la sentencia del 22 de octubre de 2018 se expusieron todos los argumentos jurídicos por los cuales se revocó la providencia del 31 de julio de 2013 proferida por el Juzgado Administrativo Adjunto de Descongestión de Florencia, que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Advirtió que lo pretendido por el accionante es revivir el estudio de fondo que fue desatado en sede jurisdiccional, toda vez que es evidente que los argumentos esbozados en la tutela son los mismos que se presentaron tanto en la demanda de reparación directa como en el escrito de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia. Sostuvo que se hizo una valoración detallada de todos los argumentos señalados por el actor, e igualmente se realizó una interpretación clara de la normativa que regula el caso, los títulos de imputación, el análisis de las pruebas y el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, lo que permitió arribar a la conclusión de revocar la providencia apelada para, en su lugar, denegar las pretensiones.

Afirmó que no se demostró la falla del servicio del Ejército Nacional, alegada por la parte actora; lo que quedó acreditado es que el 5 de enero de 2006, José Edwin Herrera fue dado de baja por miembros del Grupo de Acción Unificada por la Libertad del Gaula del departamento del Caquetá, adscritos a la Décimo Segunda Brigada del Ejército Nacional, con apoyo de personal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), en un enfrentamiento que se originó en el marco de la operación Zaire 3-7, ejecutada con el propósito de atender una denuncia por el delito de extorsión presentada por un empleado de la casa de empeño denominada El Dólar, por parte de sujetos que se identificaron como miembros de la organización delincuencial Autodefensas Unidas de Colombia (AUC).

Respecto del argumento del accionante referente a que nunca se comprobó que José Edwin Herrera perteneciera a algún grupo al margen de la ley, sostuvo que: “(…) de las pruebas recaudadas, específicamente, el informe de la operación, la denuncia de la víctima de la extorsión y los testimonios recibidos, permitieron establecer que i) quienes se enfrentaron al Ejército Nacional se trataba de sujetos que se identificaron como miembros de las AUC; ii) los extorsionistas fijaron como hora para la entrega del dinero, las 7:00 p.m., con el propósito de aprovechar como ventaja una zona semidespoblada y en horas de la noche, cuando la visibilidad es mala; la vida del S.V. Guzmán se encontraba comprometida, debido a que hacía las veces de señuelo, debiendo entregar el dinero producto de la extorsión y iv) una vez se identificaron como miembros del Gaula, los delincuentes emprendieron la huida, atacándolos”.

Hizo mención a que en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda de reparación directa ejercida por la señora Luz Mary López y otros, se analizó el caso de la muerte de otras personas y no la del señor José Edwin Herrera, por lo que no existe igualdad en el estudio de los supuestos fácticos y jurídicos en ambas providencias.

Insistió en que, si bien en las dos providencias se abordaron casos similares, las circunstancias del fallecimiento no son iguales. Adicionalmente, resaltó que la sentencia del Tribunal Administrativo del Caquetá no constituye precedente jurisprudencial vertical que obligue a una u otra corporación. 5.2. Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional A través de apoderado, el Ministerio de Defensa Nacional rindió el informe requerido, en los términos que se exponen a continuación: Advirtió que en la providencia cuestionada el Tribunal no incurrió en defecto fáctico, sobre la base de considerar que la corporación no omitió decretar, practicar o valorar prueba alguna y tampoco se vislumbra un análisis defectuoso del material probatorio recaudado en el proceso.

Señaló que los argumentos de la acción de tutela ya fueron objeto de estudio por parte del Tribunal demandado, por lo que es claro que el demandante pretende subsanar los errores y la carencia de material probatorio que debió aportar al proceso ordinario. 6. Sentencia de primera instancia La Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, mediante providencia del 21 de junio de 2019, negó el amparo solicitado al concluir que la autoridad judicial demandada no incurrió en los defectos alegados.

La decisión adoptada por el juez de primera instancia tuvo como fundamento los siguientes argumentos: Aseveró que del texto de la providencia enjuiciada vía tutela, se observa que las pruebas valoradas por el Tribunal Administrativo – Sala Transitoria, fueron: 1) copia del acta de denuncia 1274 del 20 de diciembre de 2005 contra persona indeterminada por el delito de extorsión, ampliada el 5 de enero de 2006, la cual fue recibida por el jefe de la Sala de Denuncias de la SIJIN DECAQ; 2) copia de la Misión Táctica Antiextorsión 003 Zaire 3-7 del 5 de enero de 2006, elaborada por el Gaula de Caquetá; 3) informe de patrullaje del 5 de enero de 2006 dirigido al comandante del Gaula; 4) copia del acta de inspección judicial del 5 de enero de 2006, realizada por la Fiscalía Sexta Local; 5) copia del acta de inspección de cadáver del 5 de enero de 2006 realizada por la Fiscalía Sexta Local; 6) copia del protocolo de necropsia médico legal 2006P-07010100007 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Regional Sur – Seccional Caquetá – Seccional Florencia; 7) informe balístico del 29 de octubre de 2007 presentado por la Fiscalía General de la Nación al Juzgado Sesenta y Seis de Instrucción Penal Militar; 8) copia del informe 012 UIPJ GAULA del 6 de enero de 2006; 9) antecedentes penales del señor José Edwin Herrera, y, 10) cuatro declaraciones de tres uniformados y un familiar del occiso, rendidas en el marco de los procesos adelantados por la muerte del señor José Edwin Herrera, ante la jurisdicción penal militar.

Indicó que el juicio de valoración probatoria realizado por el ad quem en sede ordinaria no fue irracional o desproporcionado, pues fue el producto de la apreciación en conjunto de todas las pruebas arrimadas al proceso y con fundamento en las reglas de la sana crítica. Aseveró que en la sentencia cuestionada la autoridad judicial concluyó que no existió contradicción entre los testimonios de los uniformados, dado que “fueron coincidentes en manifestar que el 5 de enero de 2006, se dirigieron al lugar de los hechos luego de haber recibido denuncias sobre delincuentes que extorsionaban a los comerciantes de Florencia, específicamente, el del empleado de la casa de empeño El Dólar, por lo que se desarrolló una misión operativa en la se dieron de baja a tres personas, quienes portaban armas de fuego”.

Indicó que se valoraron las condiciones de modo, tiempo y lugar en las que acaecieron los hechos que justificaron el despliegue de la acción militar, y se estableció, del análisis del informe de la operación, de la denuncia de la víctima de la extorsión y de las declaraciones aportadas como pruebas trasladadas, que José Edwin Herrera hacía parte de grupos al margen de la ley.

Adujo que no se configuró el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia SU-335 de 2018, en la medida en que no se omitieron los mandatos jurisprudenciales sobre la flexibilización de los estándares probatorios en materia de graves violaciones a derechos humanos, ya que en el escrito de tutela no fue precisado con detenimiento el alcance de este cargo y, por otro lado, el reproche consistente en la manipulación de la escena del crimen, no cuenta con un debido soporte fáctico que permita entender probado el hecho indicador.

En relación con la omisión del precedente trazado por el Tribunal Administrativo del Caquetá, señaló que no se configura en razón a que las providencias fueron proferidas por tribunales diferentes y con completa autonomía judicial, aunado al hecho de que las providencias invocadas como desatendidas constituían criterio auxiliar para la actividad de la autoridad judicial accionada y, por tratarse de precedente horizontal, no es vinculante, contrario a lo que acontece con el precedente vertical. 7.

La Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, el demandante la impugnó bajo los siguientes argumentos: Sostuvo que, contrario a lo afirmado en la sentencia impugnada, nunca se logró demostrar que José Edwin Herrera perteneciera a algún grupo ilegal. Manifestó que el Tribunal no tuvo en cuenta las contradicciones presentadas entre los informes y los testimonios de los militares ni la trayectoria anterior – posterior de los proyectiles que impactaron a la víctima; además, tampoco se demostró la existencia del enfrentamiento y, menos aun, que el occiso portara armas de fuego y que hubiera disparado a miembros del Gaula.

Mencionó que los hechos en los que falleció José Edwin Herrera constituyen una ejecución extrajudicial u homicidio en persona protegida. Concluyó con la afirmación de que se desconoció el derecho a la igualdad, con ocasión de la sentencia emitida en el caso Luz Mary López y otros, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, proceso que fue promovido con fundamento en los mismos supuestos fácticos y jurídicos a los que hoy se debaten y en el que se declaró administrativamente responsable a la institución demandada.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia emitida el 21 de junio de 2019 por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, en primera instancia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015[8], y el Acuerdo 80 de 2019. 2.

Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si, de acuerdo con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por la Sección Tercera, Subsección “B” de esta Corporación que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, por cuanto no encontró acreditado el defecto fáctico ni el desconocimiento del precedente alegado por la parte actora, con ocasión de la providencia proferida el 22 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo – Sala Transitoria, por la cual se revocó el fallo de primera instancia en el que se había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3.

Caso concreto Con la presente solicitud de amparo, la parte actora busca proteger sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y a la igualdad presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo – Sala Transitoria con la sentencia del 22 de julio de 2018, por la que se revocó la decisión emitida el 31 de julio de 2013 por el Juzgado Administrativo Adjunto de Descongestión de Florencia, en la que se había declarado patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por la muerte violenta de José Edwin Herrera.

El demandante advirtió que la providencia objeto de reproche incurrió en un defecto fáctico porque nunca se logró demostrar que José Edwin Herrera perteneciera a algún grupo al margen de la ley. Adicionalmente, el Tribunal demandado no tuvo en cuenta las contradicciones existentes entre los informes y los testimonios rendidos por los militares; no se acreditó que la víctima portara o disparara armas de fuego en el supuesto enfrentamiento, razón por la cual es evidente el ajusticiamiento por parte del Ejército Nacional y tampoco se analizó la trayectoria anterior – posterior de los disparos.

Sostuvo que la muerte de José Edwin Herrera es un típico caso de ejecución extrajudicial u homicidio en persona protegida, para lo cual se limitó a señalar que ese delito se encuentra tipificado en el artículo 135 de la Ley 599 de 2000 y a transcribir unos apartes del concepto de ejecución extrajudicial, según lo ha señalado la oficina en Colombia del alto comisionado de la Organización de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y el informe del año 2010 emitido por el relator especial de esa misma organización. Finalmente, insistió en que se vulneró el derecho a la igualdad, en la medida en que en el caso de la demanda de reparación directa presentada por Luz Mary López y otros, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por la muerte del señor Luis Carlos López, bajo los mismos supuestos fácticos que José Edwin Herrera, se declaró la responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado, en tanto que en la sentencia cuestionada no se accedió a las pretensiones de la demanda, pese a que son casos similares.

En la sentencia de primera instancia, la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado negó el amparo solicitado en consideración a que no se demostró el defecto fáctico alegado, por cuanto el juicio de valoración probatoria efectuado por la autoridad judicial demandada no fue irracional ni desproporcionado, toda vez que fue el producto de la apreciación conjunta de las pruebas allegadas al proceso.

En ese sentido, determinó que no hubo contradicción entre los testimonios de los uniformados y el informe del resultado del operativo. Igualmente, señaló que fueron analizadas las condiciones de modo, tiempo y lugar en las que acaecieron los hechos que justificaron el despliegue de la acción militar, la trayectoria de los proyectiles que ocasionaron la muerte de José Edwin Herrera y, adicionalmente, se estableció, con fundamento en el informe de la operación, la denuncia de la víctima de la extorsión y las declaraciones aportadas como pruebas trasladadas, que el señor Herrera formaba parte de grupos al margen de la ley.

En cuanto al desconocimiento del precedente, determinó que tampoco se configuró dicha causal de procedencia de la acción de tutela, bajo el entendido de que frente a la sentencia SU-335 de 2018 no fue precisado el alcance de ese cargo, y en relación con la providencia emitida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, arguyó que la misma constituye precedente horizontal y criterio auxiliar para la actividad de la autoridad judicial accionada y, en esa medida, carece de carácter vinculante.

Defecto fáctico por desconocimiento del acervo probatorio allegado al expediente contencioso administrativo y valoración irracional Esta Sala de Decisión[9], en varios pronunciamientos, ha precisado los alcances y requisitos que deben cumplirse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, para concluir que este se configura cuando: i) existe una omisión por parte de la autoridad judicial al decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) se desconoce el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) se realiza una valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) se profiere sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

El defecto fáctico se configura cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Para demostrar su ocurrencia se requiere que la parte precise las pruebas indebidamente estudiadas y la razón por la que la valoración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

En el caso que se analiza, en criterio de la parte actora, el Tribunal enjuiciado desconoció el acervo probatorio allegado al expediente con el cual se demostraba que la muerte del señor José Edwin Herrera constituyó una extralimitación del Ejército Nacional en el uso de la fuerza. Ahora bien, la Sala abordará el estudio de cada una de las pruebas que, en sentir del accionante, fueron desconocidas o indebidamente valoradas: - Nunca se demostró que José Edwin Herrera perteneciera a algún grupo al margen de la ley En la sentencia cuestionada se explicó que la muerte de José Edwin Herrera fue causada por arma de fuego disparada por miembros del Grupo de Acción Unificada por la Libertad Personal del Gaula, pertenecientes a la Décimo Segunda Brigada del Ejército Nacional, en hechos acaecidos en el municipio de Florencia, en desarrollo de una operación militar desplegada con ocasión de la denuncia presentada por un comerciante de la región que manifestó ser víctima de una extorsión. Según lo consignado en la providencia, se analizaron las siguientes pruebas: i) informe de patrullaje del 5 de enero de 2006 dirigido al comandante del Gaula, identificado con la orden de operaciones 003 Zaire 3- 7, ii) copia del acta de inspección judicial al lugar de los hechos practicada por la Fiscalía Sexta Local, iii) copia del acta de inspección al cadáver diligenciada por esa misma autoridad judicial, iv) copia del protocolo de necropsia médico legal 2006P-07010100007 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Regional Sur – Seccional Caquetá – Unidad Local Florencia; v) informe balístico del 29 de octubre de 2007 presentado por la Fiscalía General de la Nación al Juzgado Sesenta y Seis de Instrucción Penal Militar; vi) copia del informe 012 U.I.P.J. GAULA del 6 de enero de 2006 presentado conjuntamente por el detective Milton Vargas, del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y por Horacio Zuluaga González, investigador criminalístico del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación (CTI); vii) antecedentes penales de José Edwin Herrera expedido por el DAS, y viii) testimonios rendidos ante el Juzgado Sesenta y Seis de Instrucción Penal Militar por parte del suegro del occiso, del SL.P Segundo Arquímedes Verano Torres, del TE Diego Muñoz Mendoza y del SL.P Otoniel Vargas Mahecha.

Con fundamento en la valoración del material probatorio reseñado, la Corporación judicial demandada determinó que José Edwin Herrera fue dado de baja por el Ejército Nacional en desarrollo de la misión táctica Zaire 3-7, ejecutada con el fin de atender la denuncia presentada por Diego Pinzón Mora por el delito de extorsión, por parte de sujetos que se identificaron como miembros de las AUC.

En efecto, al respecto, en la providencia cuestionada se argumentó lo siguiente: “En primer lugar, obra en el plenario copia de la denuncia en contra de indeterminada persona, por la comisión del presunto delitos (sic) de extorsión, presentada el 5 de enero de 2006, ante el GAULA del Departamento del Caquetá, por el ciudadano DIEGO PINZÓN MORA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.658.151 de Florencia, empleado de la compra venta El Dólar, en donde manifiesta que ya había interpuesto denuncia por los mismos hechos ante la SIJIN el 20 de diciembre de 2005 y que meses atrás, debió cambiar de finca, debido a llamadas extorsivas y reiteradas el lunes 2 de enero de 2006, cuando a eso de las 11:00 A.M. recibió una llamada, en la que lo citaron en el Km 26 de la vía que del municipio de Florencia, conduce al Aeropuerto, frente a las canchas del SENA, denunciando tal situación al GAULA, que montó operativo ése (sic) día, pero no asistieron, sin embargo, el 3 nuevamente lo citaron, no sin antes amenazarlos de muerte a él y su familia, si no satisfacía la exigencia económica del $5.000.000.

JOSÉ EDWIN HERRERA (Q.E.P.D), el 5 de enero de 2006 fue dado de baja por miembros Grupo de Acción Unificada por la Libertad GAULA del Departamento del Caquetá, adscritos a la Décimo Segunda Brigada del Ejército Nacional, con el apoyo de un personal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en la vía que del municipio de Florencia conduce al aeropuerto, en desarrollo de la operación “ZAIRE 3- 7”, ejecutada con el propósito de atender una denuncia presentada por el empleado de una casa de empeño denominada El Dólar de la ciudad de Florencia DIEGO PINZÓN MORA, por el delito de extorsión, a cargo de sujetos que se identificaron como miembros de la organización delincuencial Autodefensas Unidas de Colombia AUC, del que venía siendo objeto, luego que, según se consignó en los informes rendidos por el EJÉRCITO NACIONAL ocurriera un combate por espacio de 15 a 20 minutos y posterior a que unos sujetos al percatarse de la presencia de los militares, dispararan sus armas de fuego hacia la tropa y emprendieron la huida” (negrillas del texto original).

De la lectura del razonamiento expuesto, se tiene que en el expediente se acreditó que la muerte de José Edwin Herrera se produjo por un enfrentamiento entre el Ejército Nacional y las personas que cometieron el delito de extorsión, entre las que se encontraba el occiso, quienes al momento de intimidar al denunciante se identificaron como miembros de una organización al margen de la ley.

En ese orden, es claro que la valoración de las pruebas permitió arribar a la conclusión de que la identificación como miembro de una organización ilegal fue determinada por las personas que realizaron las llamadas telefónicas con fines extorsivos, de modo que no le correspondía al Tribunal establecer lo contrario, como erróneamente lo pretende el accionante. - El Tribunal no tuvo en cuenta las contradicciones presentadas en los informes y los testimonios de los militares.

Sobre el particular, encuentra la Sala que en la sentencia enjuiciada se determinó lo siguiente: “En cuanto a la veracidad de los hechos, se trajo dentro de la prueba trasladada, las declaraciones de los militares SL.P Segundo Arguímedes Verano Torres, Otoniel Vargas Mahecha y del TE Diego Muñoz Mendoza, comandante del operativo, no siendo posible la comparecencia a declarar de tres de los integrantes de la operación, pues como refiere el testimonio del SL.P Otoniel Vargas Mahecha, el S.V. Guzmán (encargado de entregar el dinero haciéndose pasar por la víctima de la extorsión) y los SL.P Vanegas y Murillo, fallecieron en otro operativo.

No obstante lo anterior, el SL.P Otoniel Vargas Mahecha explica que para el desarrollo de la operación en cuestión, el grupo designado, se dividió en tres, uno para cubrir al S.V Guzmán, designado para realizar la entrega del dinero a los extorsionistas, en aras de no comprometer la vida e integridad de la persona extorsionada y los dos restantes, para cubrir los puntos que consideraron necesarios, para garantizar la captura de los delincuentes.

Analizados los testimonios referidos, la Sala advierte que no se observa contradicción alguna entre estos, pues, los declarantes fueron coincidentes en manifestar que el 5 de enero de 2006, se dirigieron al lugar de los hechos, luego de haber recibido denuncias sobre delincuentes que extorsionaban a los comerciantes de Florencia, especialmente, el del empleado de la casa de empeño El Dólar, por lo que se desarrolló una misión operativa en la que se dieron de baja a tres personas, quienes portaban armas de fuego.

De igual manera, las pruebas recaudadas, especialmente el informe de la operación, la denuncia de la víctima de la extorsión y los relatos recaudados permiten verificar que el operativo fue concebido bajo las siguientes premisas: i) se trataba de sujetos que se identificaban como miembros de la organización al margen de la ley AUC, de conformidad con los panfletos, por lo que se presumía el entrenamiento previo y calificado para afrontar un combate, ii) los extorsionistas fijaron como hora para la entrega del dinero, las 7:00 P.M., con el propósito de aprovechar como ventaja una zona semidespoblada y en horas de la noche, cuando la visibilidad es mala, como lo señala la inspección al lugar de los hechos, iii) la vida e integridad del S.V. GUZMÁN se encontraba comprometida, debido a que hacía las veces de señuelo, debido entregar el dinero producto de la extorsión y iv) una vez se identificaron como miembros del GAULA, los delincuentes emprendieron la huida, atacándolos” (resalta la Sala).

En relación con esta prueba, el Tribunal concluyó que no se presentó contradicción entre los testimonios rendidos y las demás pruebas arrimadas al proceso, de tal suerte que para la Sala es evidente que la autoridad judicial realizó una valoración adecuada y razonada de los elementos probatorios, cuyo resultado determinó la inexistencia de la discordancia puesta de presente por el accionante.

De igual forma, revisadas las declaraciones en mención, esta Colegiatura tampoco advierte que se haya presentado la contradicción aducida por la parte actora pues, los testigos coincidieron en afirmar los hechos que sirvieron de sustento al Tribunal para adoptar la decisión cuestionada, por lo que no es posible otorgar a las mencionadas pruebas una valoración distinta a la que hizo el juez natural. - No se demostró que el señor José Edwin Herrera portara armas de fuego ni que hiciera uso de ellas y en la sentencia no se tuvo en cuenta la trayectoria anterior – posterior de los disparos recibidos por la víctima Respecto de estos otros tópicos, en la sentencia se hizo una explicación detallada acerca de que hubo disparos indiscriminados por parte de los extorsionistas en el instante en que los miembros del Gaula se identificaron como tal, lo que generó una defensa por parte de estos, para cuyo propósito fue necesario hacer un uso mayor de la fuerza para repeler el ataque, el cual, a juicio del Tribunal, estuvo plenamente justificado.

El análisis al que se hace referencia quedó consignado en los términos que se exponen a continuación: “Contrario a lo manifestado por el juez de primera instancia en sus consideraciones, debido a la oscuridad de que valían los delincuentes, del sector semidespoblado, las condiciones previas y debidamente expuestas, en que se desarrolló el enfrentamiento, no es posible disparar con precisión a un sujeto en puntos donde no generen daño, pues ello implicaría condiciones de optimas (sic) visibilidad y muy probablemente la exigencia de quietud total del individuo para lograr tal cometido, sin embargo, dadas las particularidades del caso en concreto, en enfrentamiento se desarrolló luego que desatendieran la orden de alto y dispararan indiscriminadamente, debiendo los uniformados acantonados entre diferentes puntos, entre los cuales se cuenta la posición de disparo del S.V Guzmán, actuar de manera contundente para repeler el ataque, salvaguardar la vida de su compañero expuesto y la de ellos mismos.

No se desconoce que el dictamen del protocolo de necropsia médico legal No. 2006P-07010100007, elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Regional Sur – Seccional Caquetá – Unidad Local Florencia, identificara lesiones en la cabeza, tórax y abdomen de JOSÉ EDWIN HERRERA (Q.E.P.D) y que presentara 5 disparos con las siguientes trayectorias: i) De izquierda a derecha; pastero anterior, ii) Posteroanterior, iii) Posteroanterior; de izquierda a derecha, iv) Posteroanterior y v) De izquierda a derecha; ínfero superior; antero posterior (folios 96 a 99 cuaderno de pruebas No. 3), por lo que se denota un uso mayor de la fuerza por parte de los miembros del GAULA, el cual, se encuentra debidamente justificado por las condiciones de modo, tiempo y lugar en que acaecieron los hechos, en los que se encontraba implicado el occiso.

(…) la presunción de que se trataba de sujetos con entrenamiento militar por haberse identificado como miembros de las AUC y la división del operativo en tres diferentes facciones –que explican la pluralidad de disparos encontrados en el cadáver- la respuesta a los disparos de cobertura para garantizar la huida del lugar en que se realizaba la extorsión, justifican plenamente el mayor grado de respuesta por parte de los militares y les ofrece la garantía de estar actuando dentro de los parámetros ordinarios, pero sobre todo, necesarios para salvaguardar su integridad y la de sus compañeros, frente a un ilegítimo actuar por fuera del ordenamiento legal y bajo amenazas de muerte a los comerciantes y sus familiares, por parte de extorsionistas” (se destaca por la Sala).

Ahora bien, el Tribunal estableció, de conformidad con lo hallado en el acta de inspección judicial al lugar de los hechos, practicada por la Fiscalía Sexta Local, que a José Edwin Herrera le fue encontrado “el ARMA DE FUEGO REVÓLVER marca STURM – RUGER, con número interno y externo borrados, cromado, con cachas de madera color marrón, con capacidad en el tambor de seis (6) cartuchos, además 2 cartuchos y cuatro (4) vainillas calibre 38 largo”.

Adicionalmente, analizó el informe 012 U.I.P.J GAULA del 6 de enero de 2006 presentado en forma conjunta por un detective del DAS y un investigador criminalístico del CTI de la Fiscalía Sexta de Turno, en el que se determinó que “revisados los antecedentes judiciales de las personas antes mencionadas, presentan las siguientes anotaciones: JOSÉ EDWIN HERRERA, delito porte ilegal de armas, tráfico, fabricacipo (sic) y porte de estupefacientes, proceso 47774, Fiscalía Seccional Florencia, violación de la Ley 30 de 1986, proceso 2000-0100 Juzgado de Ejecución de Penas de Seguridad de Nieva (sic), condenado a 32 meses de prisión, violación de la Ley 30 de 1986, proceso 38008-2, Fiscalía Seccional Unidad Primera de Vida de Ibagué, violación a la Ley 30 de 1986, condenado a 12 meses de prisión, Juzgado Penal del Circuito de Ibagué”.

Por consiguiente, carece de fundamento el planteamiento del accionante que se contrae en cuestionar una ausencia de valoración del hecho referente a que la víctima no portaba armas de fuego en el momento del enfrentamiento con el Gaula, en la medida en que, de los apartes transcritos de la sentencia, se encuentra que tal aspecto fue analizado por la autoridad judicial demandada con el debido soporte probatorio.

Así mismo, se concluyó que el uso mayor de la fuerza estuvo plenamente justificado, bajo la premisa de que era necesario repeler el ataque indiscriminado con proyectiles de armas de fuego por parte de los delincuentes, el cual se encauzó evitar la huida del lugar de estos y, especialmente, a salvaguardar la vida de quienes ejecutaban el operativo militar.

Es importante anotar que si bien la decisión judicial cuestionada no favoreció las pretensiones de la parte actora, ello no significa que no se hubieran tenido en cuenta sus argumentos ni que se hubieran dejado de lado circunstancias fundamentales del caso. Para la Sala es claro que la parte demandante se encuentra en desacuerdo con las conclusiones a las que arribó el Tribunal Administrativo – Sala Transitoria, pero esta divergencia de criterios no constituye una razón válida para que el juez constitucional intervenga; aceptar lo contrario implicaría una sustitución arbitraria del juez natural, quien tiene la capacidad para apreciar con mayor grado de certeza los medios de prueba obrantes en el proceso.

Por consiguiente, se encuentra que la autoridad judicial accionada realizó una valoración conjunta de los elementos probatorios allegados al proceso de reparación directa, de forma adecuada, objetiva, razonada y acorde con las reglas de la sana crítica. En esos términos, se niega la ocurrencia del defecto fáctico alegado. - Típico caso de ejecución extrajudicial Frente a este reproche, advierte la Sala que no se enmarca dentro de ninguna de las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues, en realidad lo que se pretende es reabrir el debate jurídico, propio del juez natural, en la medida en que no se señaló un yerro específico en el que haya incurrido la sentencia cuestionada.

No se puede perder de vista que la acción de tutela contra providencias judiciales tiene un carácter excepcional, el cual surge de la necesidad de encontrar un equilibrio razonable entre la función constitucional de proteger los derechos fundamentales de las personas y el respecto por la autonomía judicial y la seguridad jurídica esenciales en un Estado de derecho.

En ese sentido, la intervención del juez de tutela residual y/o subsidiaria y, por lo tanto, no está facultado para reemplazar al juez natural en la definición de las controversias que hacen parte de su órbita competencial. Bajo esa premisa, se tiene que la parte actora planteó como un defecto fáctico lo que constituye un argumento del que subyace la intención de que se analicen por el juez constitucional los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda de reparación directa, pretensión que es ajena a la naturaleza de la acción de tutela; por consiguiente, no es posible abordar el estudio de esta censura. - Violación del derecho a la igualdad Finalmente, adujo que la providencia censurada es violatoria del derecho a la igualdad, por cuanto no se tuvo en cuenta la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Caquetá dentro del medio de control de reparación directa promovido por Luz Mary López y otros, en la que se declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte de Luis Carlos López, por los mismos supuestos fácticos en los que ocurrió el fallecimiento de José Edwin Herrera.

Al respecto, se tiene que, tal como lo señaló la Sección Tercera, Subsección “B” de esta Corporación en la providencia impugnada, la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo – Sala Transitoria obedeció a la autonomía e independencia que le atañe al juez de instancia en la interpretación de la normativa aplicable al caso y los elementos probatorios allegados, para cuyo propósito sustentó con suficiencia las razones que permitieron determinar que no se configuró el primer elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado, esto es, el daño antijurídico.

En las anotadas circunstancias, no es dable afirmar que se vulneró el derecho a la igualdad de la accionante, sobre la base de considerar que las providencias fueron proferidas por magistrados distintos a los que conforman el Tribunal Administrativo del Caquetá. Por todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del 21 de junio de 2019 proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: Confírmase la sentencia del 21 de junio de 2019 proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al despacho de origen el expediente remitido en calidad de préstamo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Folios 80 a 89. [2] Creada mediante el Acuerdo PCSJA18-10920 del 22 de marzo de 2018 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura). [3] Folio 1. [4] Según lo señalado en el acta 0033, el soldado profesional Elkin Rodas Suárez gastó 6 cartuchos calibre 38; el soldado Otoniel Vargas Mahecha gastó 9 cartuchos 9 mm y el soldado Félix Antonio Cubillos Rayo gastó 6 cartuchos calibre 38, pero en las declaraciones advirtieron que no participaron del operativo militar. [5] Tribunal Administrativo del Caquetá, sentencia del 30 de septiembre de 2014, exp. 018-001-33-31-001-2007-00531-00. [6] Folios 52 y 53. [7] Folios 65 a 71. [8] Modificado por el Decreto 1983 de 2017. [9] Revisar, entre otros, la providencia proferida el 12 de noviembre de 2015, en el proceso No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, actor Jaime Rodríguez Forero.

Consejera Ponente Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.