ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz / RECURSOS DE REPOSICIÓN Y DE QUEJA – Medios de defensa judicial, idóneos y eficaces [L]a Sala encuentra que el artículo 242 del CPACA dispone que el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica.

De conformidad con lo previsto en el artículo 243 ibidem, no son apelables los autos que rechacen el recurso de apelación, razón por la cual contra la providencia acusada procedía recurso de reposición. (…) Por su parte, en relación con el recurso de queja, se advierte que conforme al artículo 245 del CPACA, este ha sido instituido con la finalidad de corregir los errores en que puede incurrir el a quo cuando niega la concesión de un recurso de apelación; cuando lo concede en un efecto diferente al dispuesto por la ley o cuando no se conceden los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia, es decir, que este recurso tiene como objeto primordial determinar si estuvo bien o mal denegado el recurso de apelación. (…) En el presente asunto el auto en censura rechazó por extemporáneo un recurso de apelación, por lo que contra el mismo procedía el recurso de queja, cuya función se orienta a «[…] garantizar decisiones judiciales coherentes y consistentes, de manera que ninguno de los sujetos procesales vaya a verse lesionado con un error judicial por la negación del recurso de apelación […]», que es precisamente lo que el actor pretende a través de la presente acción constitucional.

(…) Así las cosas, resulta evidente para la Sala que el señor William Eulogio González Taborda debió agotar los medios ordinarios con los que disponía para controvertir el auto de 14 de noviembre de 2018, razón por la cual el mecanismo de amparo se torna improcedente en virtud del principio de subsidiariedad de la acción. (…) En efecto, de conformidad con el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, este principio ha sido establecido como un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, comoquiera que esta solo será viable en los eventos en que no se disponga de otro medio de defensa judicial eficaz para resolver sus pretensiones, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual no acaeció en el presente asunto.

(…) En este orden de ideas, la Sala encuentra que el a quo razón tuvo en declarar improcedente la acción de la referencia, por lo que se confirmará la decisión de primera instancia, como en efecto, se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 245.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C. veintinueve (29) de agosto dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02138-01(AC) Actor: WILLIAM EULOGIO GONZÁLEZ TABORDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION E La Sala procede a decidir la impugnación oportunamente interpuesta por el actor contra la sentencia de 12 de junio de 2019, proferida por la Sección Segunda –Subsección «B» del Consejo de Estado[1], por medio de la cual se denegó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor WILLIAM EULOGIO GONZÁLEZ TABORDA, en nombre propio, instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, los cuales estimó vulnerados con ocasión del auto de 14 de noviembre de 2018, proferido por la Sección Segunda –Subsección «E» del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[2], mediante el cual rechazó por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto contra el proveído de 31 de julio de 2018 que rechazó la demanda laboral instaurada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-42-000-2017-04330-00.

I.2.- Hechos Adujo que el Tribunal, mediante proveído de 31 de julio de 2018, rechazó la demanda laboral instaurada ante dicha Corporación Judicial, decisión notificada por estado del 23 de agosto de la citada anualidad. Indicó que contra la decisión anterior interpuso recurso de apelación; sin embargo fue rechazado por extemporáneo el 14 de noviembre de 2018.

I.3.- Pretensiones Solicitó el amparo de sus derechos fundamentales, que se revoque el auto de 14 de noviembre de 2018 y, en consecuencia, que se dé continuidad al trámite de segunda instancia. I.4 Defensa. La Sección Segunda –Subsección «E» del Tribunal Administrativo de Cundinamarca manifestó que mediante providencia de 4 de abril de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de identificación 2017-04330-00, previo a decidir si la demanda cumplía o no con los requisitos establecidos en el artículos 162 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, se requirió al Ejército Nacional para que informara cuál había sido el último lugar de prestación del servicio del actor y la fecha de notificación de la Resolución 1048 del 21 de febrero de 2017 con constancia de efectividad del retiro del servicio.

Adujo que conforme a la respuesta allegada, se concluyó que pasaron más de 4 meses desde la fecha de ejecución del acto de retiro del servicio y la presentación de la solicitud de conciliación, por lo que atendiendo a lo establecido en el numeral 1° del artículo 169 ibidem, rechazó la demanda. Indicó que no se incurrió en ninguna irregularidad procesal ni vulneró derecho fundamental alguno, pues se encuentra plenamente justificado el rechazo, por caducidad, del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Alegó que en el caso del actor la caducidad se debía contabilizar a partir de la desvinculación laboral, esto es, desde la ejecución de la decisión de la Administración de retirarlo del servicio. Manifestó que el auto de 31 de julio de 2018 fue notificado por estado de 23 de agosto de la citada anualidad y el apoderado del actor interpuso recurso de apelación hasta el 31 de agosto de 2018, esto es, después de haber transcurrido los tres días con los que se contaba para apelar, pues tenía hasta el día 28 del mes y año mencionado, razón por la cual se rechazó por extemporáneo el recurso de alzada.

Alegó que no son ciertas las afirmaciones del demandante en el sentido que el Tribunal le vulneró sus derechos fundamentales, pues se hizo una interpretación clara de las normas que regulan el caso, de acuerdo con lo demostrado en el proceso para adoptar las decisiones mencionadas. Afirmó que la tutela es improcedente, dado que el actor ejerció todos los mecanismos judiciales que tenía a su disposición, aunado al carácter residual del presente mecanismo constitucional, en virtud del cual este no puede utilizarse como una tercera instancia. II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 12 de junio de 2019, la Sección Segunda rechazó por improcedente la solicitud de amparo, por considerar que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad de la acción. Argumentó que de conformidad con el artículo 244 del CPACA, el recurso de apelación contra el auto que se notifica por estado, debe interponerse por escrito dentro de los 3 días siguientes ante el juez que lo profirió. Explicó que, en el caso concreto, la providencia que rechazó por caducidad la demanda fue proferida el 31 de julio de 2018 y notificada por estado el 23 de agosto de la misma anualidad, que fue desfijado el 28 del mes y año en mención, y la apelación se interpuso hasta el 31 de agosto de 2018, es decir, por fuera del término legal.

Aseveró que, igualmente, el actor también contó con la posibilidad de interponer recurso de reposición y en subsidio de queja contra la decisión que rechazó por extemporáneo el recurso de alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 y 245 del CPACA y 353 del Código general del Proceso, en adelante CGP. Argumentó que la exigencia en la interposición oportuna de los recursos tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico.

Adujo que lo que se persigue es que en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Carta Política. Indicó que para que el Juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto es necesario que se superen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, de tal manera que el mecanismo de amparo resulta improcedente por desconocimiento del principio de subsidiariedad, teniendo en cuenta que la decisión que rechazó por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que a su vez rechazó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no fue recurrida en reposición ni en queja.

Manifestó que las pretensiones de la acción resultan a todas luces improcedentes, ya que el juez ordinario era el encargado de entrar a resolver lo pertinente en el trámite del proceso ordinario, frente a lo cual la autoridad judicial de tutela no puede actuar como una instancia adicional invadiendo la competencia de aquel. III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior, el actor la impugnó e indicó que declarar la improcedencia de la acción de tutela bajo el argumento del presupuesto de subsidiaridad, sin analizar la materialización del debido proceso y al acceso a la administración de justicia, vulnera la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal.

Aseveró que el a quo no se pronunció sobre lo expuesto en la acción de tutela, que se trataba de un auto proferido sin competencia[3] por parte del Magistrado Cesar Palomino, con lo cual se validó intrínsecamente una actuación evidentemente irregular. Sostuvo que interponer un recurso contra una decisión que fue emitida sin competencia, sería convalidar la citada irregularidad y es por ello que la acción de tutela es procedente, pues lo que se busca es precisamente el amparo de los derechos fundamentales ante una evidente y protuberante vía de hecho, que solo puede ser atacada a través de dicho mecanismo excepcional.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: «[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución […]». Caso concreto En el presente caso, el actor pretende que a través del mecanismo de amparo se revoque el auto de 14 de noviembre de 2018 que rechazó por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto contra el proveído de 31 de julio de la anualidad citada, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2017-04330-00 y que, en su lugar, se orden continuar con el trámite de alzada.

La Sección Segunda, al resolver la primera instancia, estimó que la acción resultaba improcedente por cuanto, por un lado, el recurso de apelación se había interpuesto por fuera del término legal, y por el otro, porque contra el auto que lo denegó procedían los recursos de reposición y de queja. Por estar inconforme con lo anterior, el accionante impugnó el fallo de primera instancia, por estimar que declarar la improcedencia de la acción de tutela bajo el argumento del presupuesto de la subsidiaridad, sin analizar la materialización del debido proceso y al acceso a la administración de justicia, vulnera la prevalencia de su derecho sustancial sobre el procesal.

A su juicio, el a quo no se pronunció sobre lo expuesto en la acción de tutela, pues no dio cuenta que se trataba de un auto proferido sin competencia por parte del Magistrado Cesar Palomino, por lo que interponer recurso contra dicha decisión implicaría convalidar la citada irregularidad y es por ello que la acción de tutela es procedente, ya que lo que se busca es precisamente el amparo de los derechos fundamentales ante una evidente y protuberante vía de hecho.

Problema jurídico El presente asunto se contrae a establecer si le asistió razón a la Sección Segunda en declarar improcedente el mecanismo de amparo de la referencia, por no haberse presuntamente agotado los recursos de reposición y/o de queja contra el auto de 14 de noviembre de 2018 que rechazó la apelación interpuesta contra el proveído de 31 de julio de la misma anualidad.

En caso que el mecanismo de amparo resulte procedente, la Sala procederá a verificar el cumplimiento de los demás requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, y en el evento de encontrarse observados, examinaría el fondo de la controversia. Previo a entrar a resolver los problemas jurídicos planteados, se precisa aclarar que la Sala no se pronunciara respecto de la presunta falta de competencia del Magistrado Cesar Palomino[4] por cuanto dicho argumento no se puso de presente ante la primera instancia, por lo que referirse a tal aspecto vulneraría el derecho de defensa de la autoridad judicial demandada, la cual no tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto.

Aunado a lo anterior, igualmente, es menester aclarar que comoquiera que el mecanismo de amparo se instauró contra el auto de 14 de noviembre de 2018, la Sala no se manifestara frente al proveído de 31 de julio de la anualidad citada, en la medida en que este no ha sido censurado por el actor, razón por la cual, solo se verificará el agotamiento de los requisitos de ley con respecto a la providencia acusada en sede de tutela.

Frente a la procedibilidad de la acción de tutela, la Sala encuentra que el artículo 242 del CPACA dispone que el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. De conformidad con lo previsto en el artículo 243 ibidem, no son apelables los autos que rechacen el recurso de apelación, razón por la cual contra la providencia acusada procedía recurso de reposición. Por su parte, en relación con el recurso de queja, se advierte que conforme al artículo 245 del CPACA, este ha sido instituido con la finalidad de corregir los errores en que puede incurrir el a quo cuando niega la concesión de un recurso de apelación; cuando lo concede en un efecto diferente al dispuesto por la ley o cuando no se conceden los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia, es decir, que este recurso tiene como objeto primordial determinar si estuvo bien o mal denegado el recurso de apelación[5].

En el presente asunto el auto en censura rechazó por extemporáneo un recurso de apelación, por lo que contra el mismo procedía el recurso de queja, cuya función se orienta a «[…] garantizar decisiones judiciales coherentes y consistentes, de manera que ninguno de los sujetos procesales vaya a verse lesionado con un error judicial por la negación del recurso de apelación […]»[6], que es precisamente lo que el actor pretende a través de la presente acción constitucional.

Así las cosas, resulta evidente para la Sala que el señor WILLIAM EULOGIO GONZÁLEZ TABORDA debió agotar los medios ordinarios con los que disponía para controvertir el auto de 14 de noviembre de 2018, razón por la cual el mecanismo de amparo se torna improcedente en virtud del principio de subsidiariedad de la acción. En efecto, de conformidad con el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[7], este principio ha sido establecido como un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, comoquiera que esta solo será viable en los eventos en que no se disponga de otro medio de defensa judicial eficaz para resolver sus pretensiones, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual no acaeció en el presente asunto.

En este orden de ideas, la Sala encuentra que el a quo razón tuvo en declarar improcedente la acción de la referencia, por lo que se confirmará la decisión de primera instancia, como en efecto, se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: SE CONFIRMA la sentencia impugnada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 29 de agosto de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante Sección Segunda. [2] En adelante el Tribunal. [3] No explicó las razones de esta afirmación. [4] Que no hizo parte ni de la actuación ordinaria ni de la surtida en sede de tutela [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 7 de febrero de 2012, C.P. María Claudia Rojas Lasso., número único de radicación 2011-00164 [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 09 de diciembre de 2010, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, número único de radicación 38753; y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 29 de mayo de 2018, C.P. RAMIRO Pazos Guerrero, número único de radicación 2013-00588-01 (55271) [7] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política».