ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DERECHO A LA IGUALDAD - Los topes indemnizatorios establecidos en la sentencia SU-556 de 2014 deben aplicarse también a los funcionarios nombrados bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción / INDEMNIZACIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES - A un empleado de libre nombramiento y remoción que ha sido declarado insubsistente y judicialmente se ordena su reintegro En el presente asunto, la actora solicita que se deje sin efectos el fragmento de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima que dice: “a partir del 25 de junio de 2010 y hasta el 24 de junio de 2011” o, en su defecto, que se ordene al mencionado tribunal volver a estudiar y decidir sobre los salarios, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde la fecha de desvinculación hasta que se produzca su reintegro efectivo al cargo de Juez Penal de Instrucción Militar y, adicionalmente, que por las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente haya recibido la actora durante el tiempo que estuvo fuera de su cargo no se imponga el límite de 6 a 24 meses a que se ha venido haciendo referencia, teniendo en cuenta que, como fue manifestado en la demanda de tutela, la modalidad de vinculación de la [actora] era en libre nombramiento y remoción. Revisado el expediente, se observa que a la [actora] le asiste la razón al señalar que su nombramiento era de libre nombramiento y remoción, lo cual queda en evidencia con la resolución 168 de 2010, a través de la cual fue declarada insubsistente, pues allí se individualizó el cargo junto con la modalidad de vinculación. Ahora, siguiendo los argumentos de la impugnación, resulta necesario establecer qué reglas se han fijado en la ley o la jurisprudencia para efectos de la liquidación que deba pagársele a título de indemnización a un funcionario de libre nombramiento y remoción que ha sido declarado insubsistente y respecto de quien, posteriormente, se ha ordenado judicialmente su reintegro.
Sobre el particular, resulta necesario señalar que la demandante manifestó como precedente desconocido la sentencia SU- 354 del 24 de mayo de 2017, a través de la cual la Corte Constitucional señaló que los topes indemnizatorios establecidos en la sentencia SU-556 de 2014 (6 a 24 meses) no resultan aplicables para reintegros laborales de empleados nombrados en propiedad, pues aquélla es una regla que se estableció para los cargos de provisionalidad.
Frente a lo anterior, es menester aclarar, a la luz de lo señalado tres párrafos atrás, que el mencionado precedente no es aplicable al caso bajo estudio, toda vez que la modalidad de vinculación de la actora era la de libre nombramiento y remoción, la cual es el extremo opuesto de quienes ocupan cargos en propiedad o carrera administrativa, pues estos últimos han debido pasar por un proceso que incluye un concurso de méritos y haber superado el período de prueba, por lo cual gozan de estabilidad laboral reforzada, situación distinta de quienes ocupan empleos en libre nombramiento y remoción, ya que éstos no gozan de ningún tipo de estabilidad laboral, pues ella depende únicamente de la potestad de su nominador, razón por la cual el precedente de la sentencia SU- 354 del 24 de mayo de 2017 no aplica al caso de la [actora].
Ahora, la Sección Quinta de esta corporación ha considerado, en virtud del derecho a la igualdad, que los topes indemnizatorios establecidos en la sentencia SU-556 de 2014 (6 a 24 meses), deben aplicarse también a los funcionarios nombrados bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción, teniendo en cuenta que, como ya se explicó, al no tener ningún tipo de estabilidad laboral, es viable aplicar por analogía las reglas fijadas para la indemnización de quienes ocupan cargos en provisionalidad.
Por lo anterior, no comparte la Sala los argumentos de la impugnación, pues, si bien es cierto que la sentencia dictada por la Sección Primera de esta corporación fijó los topes indemnizatorios con base en la sentencia SU-556 de 2014, aun ignorando que la modalidad de vinculación de la demandante era la de libre nombramiento y remoción, lo cierto es que el efecto práctico resultó ser el mismo, ya que, como se dijo anteriormente, en aplicación de la analogía y en virtud del derecho a la igualdad se han aplicado a los funcionarios de libre nombramiento y remoción los topes establecidos por la mencionada sentencia. No obstante, la sentencia del 28 de febrero de 2019 será confirmada, pues, a juicio de la Sala, el Tribunal Administrativo del Tolima no explicó con suficiencia las razones por las cuales limitó el tope de la indemnización a 12 meses, aun cuando el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo de Bogotá había establecido el tope en el máximo permitido, esto es 24 meses.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00338-01(AC) Actor: ADRIANA CLEMENCIA LIZARAZO GUERRERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Proceso: Acción de tutela Decide la Sala, en sede de tutela, la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 28 de febrero de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado.
I.
ANTECEDENTES La señora Adriana Clemencia Lizarazo Guerrero presentó, por intermedio de apoderada judicial, demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima, con el fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales considera que le han sido vulnerados por esa autoridad judicial con la decisión contenida en la sentencia del 19 de julio de 2018, a través de la cual se modificó el fallo de primera instancia proferido el 24 de julio de 2017, por el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito de Bogotá[1], en el sentido de reducir a doce meses la indemnización a la señora Lizarazo Guerrero quien ostentaba el cargo de Juez Penal Militar y a quien se ordenó reintegrarla a su cargo luego de que fuera declarada insubsistente.
Como fundamento de las pretensiones de tutela, señaló los siguientes: a. Mediante resolución 96 del 17 de febrero de 2000, expedida por el Comandante del Ejército Nacional, la señora Adriana Clemencia Lizarazo Guerrero fue nombrada en provisionalidad, en el Ministerio de Defensa, en el cargo de Auditora Auxiliar 74 de Guerra. b. El 25 de junio de 2010, la Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar expidió la resolución 168, a través de la cual declaró insubsistente a la señora Lizarazo Guerrero, quien para ese momento ostentaba el cargo de Juez 81 Penal Militar. c. Inconforme con lo anterior, Adriana Clemencia Lizarazo Guerrero interpuso demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la resolución que la declaró insubsistente, proceso que fue fallado en primera instancia por el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo de Bogotá, el cual, mediante sentencia del 24 de julio de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda y, a título de restablecimiento del derecho, condenó al Ministerio de Defensa y a la Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar a reintegrar a la actora y a pagarle los salarios y emolumentos que dejó de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta que se hiciera efectivo el reintegro, descontando lo devengado durante ese tiempo sin que la cantidad a pagar sea inferior a 6 meses ni superior a 24. d. Las entidades condenadas interpusieron recursos de apelación en contra de la anterior decisión y, con base en ello, el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 19 de julio de 2018, modificó el numeral 3 del fallo de primera instancia, en el sentido de limitar a doce meses la indemnización a la señora Lizarazo Guerrero, es decir que, según ello, únicamente le serían reconocidos los salarios y demás emolumentos dejados de percibir a partir del 25 de junio de 2010 y hasta el 24 de junio de 2011.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de febrero de 2019, analizó los fundamentos de la demanda de tutela y el defecto alegado -desconocimiento del precedente jurisprudencial- y concluyó que la providencia que la señora Lizarazo Guerrero arguyó que estaba siendo desconocida (SU-354 de 2017 de la Corte Constitucional) en realidad no guardaba identidad fáctica ni jurídica con el caso concreto; sin embargo, la Sala encontró que el Tribunal Administrativo del Tolima no expuso con suficiencia las razones para rebajar la indemnización de la actora a 12 meses, aspecto que fue abordado por el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo de Bogotá, el cual, como ya se dijo, había limitado la indemnización a 24 meses, esto con base en la sentencia SU- 556 de 2014.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sección Primera del Consejo de Estado amparó el derecho fundamental a la igualdad y ordenó al Tribunal Administrativo del Tolima a proferir una providencia de reemplazo. III. LA IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó el fallo de tutela de primera instancia, para lo cual señaló que, a su juicio, allí equivocadamente se estableció que su vinculación había sido en provisionalidad y que por esa razón sí le eran efectivos los alcances de la sentencia SU-556 de 2014.
Advirtió que el único de los cargos que ejerció en el Ministerio de Defensa bajo la modalidad de vinculación laboral de provisionalidad fue el de Auditora Auxiliar 74 de Guerra, ya que, posteriormente, en los demás cargos que se desempeñó, lo hizo como funcionaria de libre nombramiento y remoción. Explicó que en la Justicia Penal Militar no existe la carrera administrativa y que por tanto, allí solo hay allí dos tipos de vinculación: i. cargos de período fijo y ii. cargos de libre nombramiento y remoción. En esta última categoría -dijo- se encuentran los jueces penales militares (cargo que ejercía la actora al momento de su desvinculación).
Teniendo en cuenta lo anterior, solicitó que para efectos de la indemnización no se tenga en cuenta lo previsto por la sentencia SU-556 de 2014 (aplicable a los empleados en provisionalidad), la cual limita la condena hasta 24 meses, sino que se tenga en cuenta lo previsto en la sentencia SU-354 de 2017 de la Corte Constitucional, en la cual se señala que la indemnización deberá darse desde el momento del retiro hasta la fecha del reintegro efectivo.
II. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86[2] de la Constitución y 37 del Decreto 2591 de 1991, así como también las reglas de competencia establecidas en los artículos 1° y 2° del Acuerdo 377 del 12 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, por medio del cual se modificó y adicionó su reglamento interno, en lo que respecta a la competencia de la Sección Tercera para conocer de acciones de tutela y la forma como se efectúa el reparto de las mismas entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional[3] estimó que la acción de tutela procede contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales, siempre que se encuentren reunidos los requisitos de procedibilidad, unos, de carácter general o exigencias generales que habilitan la interposición de la acción constitucional y, otros, de carácter específico o defectos, que tienen relación con la procedencia misma del amparo.
El Consejo de Estado comparte los mismos criterios del máximo Tribunal de lo constitucional, siempre que se respete el principio de autonomía del juez natural[4]. Ahora, la Corte Constitucional ha señalado que los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;
(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.
Acreditados los anteriores requisitos, el juez constitucional debe establecer si en la decisión cuestionada existe alguno de los siguientes defectos o errores[5]: a) Defecto orgánico: Cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b) Defecto procedimental absoluto: Cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Casos en los que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[6], o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Cuando el juez o el tribunal es víctima de un engaño por parte de terceros, el cual lo conduce a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales, f) Decisión sin motivación: Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional, g) Desconocimiento del precedente: Cuando la autoridad judicial se aparta sin argumentación alguna del precedente jurisprudencial y la decisión varía en relación con los casos en los que se atiende la jurisprudencia. h) Violación directa de la Constitución: Cuando una providencia judicial desconoce el contenido de los derechos fundamentales de alguno de los sujetos del proceso, realiza interpretaciones inconstitucionales o no utiliza la excepción de inconstitucionalidad ante vulneraciones protuberantes de la Carta, aunque haya solicitud expresa al respecto[7].
Caso concreto En el presente asunto, la actora solicita que se deje sin efectos el fragmento de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima que dice: “a partir del 25 de junio de 2010 y hasta el 24 de junio de 2011” o, en su defecto, que se ordene al mencionado tribunal volver a estudiar y decidir sobre los salarios, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde la fecha de desvinculación hasta que se produzca su reintegro efectivo al cargo de Juez Penal de Instrucción Militar y, adicionalmente, que por las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente haya recibido la actora durante el tiempo que estuvo fuera de su cargo no se imponga el límite de 6 a 24 meses a que se ha venido haciendo referencia, teniendo en cuenta que, como fue manifestado en la demanda de tutela, la modalidad de vinculación de la señora Lizarazo Guerrero era en libre nombramiento y remoción. Para resolver, corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, bajo qué modalidad de vinculación estaba laborando la actora.
Revisado el expediente, se observa que a la señora Lizarazo Guerrero le asiste la razón al señalar que su nombramiento era de libre nombramiento y remoción, lo cual queda en evidencia con la resolución 168 de 2010, a través de la cual fue declarada insubsistente, pues allí se individualizó el cargo junto con la modalidad de vinculación. Ahora, siguiendo los argumentos de la impugnación, resulta necesario establecer qué reglas se han fijado en la ley o la jurisprudencia para efectos de la liquidación que deba pagársele a título de indemnización a un funcionario de libre nombramiento y remoción que ha sido declarado insubsistente y respecto de quien, posteriormente, se ha ordenado judicialmente su reintegro.
Sobre el particular, resulta necesario señalar que la demandante manifestó como precedente desconocido la sentencia SU- 354 del 24 de mayo de 2017, a través de la cual la Corte Constitucional señaló que los topes indemnizatorios establecidos en la sentencia SU-556 de 2014 (6 a 24 meses) no resultan aplicables para reintegros laborales de empleados nombrados en propiedad, pues aquélla es una regla que se estableció para los cargos de provisionalidad.
Frente a lo anterior, es menester aclarar, a la luz de lo señalado tres párrafos atrás, que el mencionado precedente no es aplicable al caso bajo estudio, toda vez que la modalidad de vinculación de la actora era la de libre nombramiento y remoción, la cual es el extremo opuesto de quienes ocupan cargos en propiedad o carrera administrativa, pues estos últimos han debido pasar por un proceso que incluye un concurso de méritos y haber superado el período de prueba, por lo cual gozan de estabilidad laboral reforzada, situación distinta de quienes ocupan empleos en libre nombramiento y remoción, ya que éstos no gozan de ningún tipo de estabilidad laboral, pues ella depende únicamente de la potestad de su nominador, razón por la cual el precedente de la sentencia SU- 354 del 24 de mayo de 2017 no aplica al caso de la señora Adriana Clemencia Lizarazo Guerrero.
Ahora, la Sección Quinta de esta corporación ha considerado[8], en virtud del derecho a la igualdad, que los topes indemnizatorios establecidos en la sentencia SU-556 de 2014 (6 a 24 meses), deben aplicarse también a los funcionarios nombrados bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción, teniendo en cuenta que, como ya se explicó, al no tener ningún tipo de estabilidad laboral, es viable aplicar por analogía las reglas fijadas para la indemnización de quienes ocupan cargos en provisionalidad.
Por lo anterior, no comparte la Sala los argumentos de la impugnación, pues, si bien es cierto que la sentencia dictada por la Sección Primera de esta corporación fijó los topes indemnizatorios con base en la sentencia SU - 556 de 2014, aún ignorando que la modalidad de vinculación de la demandante era la de libre nombramiento y remoción, lo cierto es que el efecto práctico resultó ser el mismo, ya que, como se dijo anteriormente, en aplicación de la analogía y en virtud del derecho a la igualdad se han aplicado a los funcionarios de libre nombramiento y remoción los topes establecidos por la mencionada sentencia. No obstante, la sentencia del 28 de febrero de 2019 será confirmada, pues, a juicio de la Sala, el Tribunal Administrativo del Tolima no explicó con suficiencia las razones por las cuales limitó el tope de la indemnización a 12 meses, aun cuando el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo de Bogotá había establecido el tope en el máximo permitido, esto es 24 meses.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 28 de febrero de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Ese Despacho judicial conoció del proceso de la referencia en virtud de las medidas de descongestión dictadas por el Consejo Superior de la Judicatura. [2] “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
“La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. [3] Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, de la Corte Constitucional. [4] Sentencia del 5 de agosto de 2014, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01, Sección Cuarta de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado. [5] Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. [6] Sentencia T-522/01. [7] Corte Constitucional: sentencias T-522 de 2001 y T-462 de 2003. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 14 de diciembre de 2017, expediente 2017-02416.