ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz / INCIDENTE DE DESACATO - Medio de defensa judicial, idóneo y eficaz [L]a Sala observa que el señor Bernardo Benavides White disponía de otro medio de defensa judicial para someter a examen las inconformidades que esgrime en su demanda de tutela, en la medida en que la vulneración de sus derechos le es atribuida a la sentencia del 10 de agosto de 2018, la cual fue dictada en cumplimiento de los fallos de tutela del 19 de abril de 2018 y del 20 de septiembre de ese mismo, proferidos por el Consejo de Estado; entonces, como en opinión del acá actor en la sentencia enjuiciada no se cumplió a cabalidad la orden de tutela, él debió promover un incidente de desacato, que es un mecanismo de creación legal (decreto 2591 de 1991) y que procede a petición de la parte interesada, con el fin de que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien desatienda las órdenes proferidas mediante sentencias de tutela.

(…) Esta figura jurídica está consagrada en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 (…) Cabe resaltar que la Corte Constitucional ha precisado que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una manera de buscar el cumplimiento de un fallo judicial (…) En conclusión, la parte actora debió iniciar el incidente de desacato para la protección de sus derechos fundamentales, pues, para la Sala, lo que aquélla pretende es que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección “E” cumpla lo ordenado en los fallos de tutela del 19 de abril de 2018 y del 20 de septiembre de ese mismo.

(…) Así las cosas, se confirmará la sentencia del 14 de febrero de 2019, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO

52. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04608-01(AC) Actor: BERNARDO BENAVIDES WHITE Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “E” Decide la Sala, en sede de tutela, la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 14 de febrero de 2019, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1. El 6 de diciembre de 2018, Bernardo Benavides White presentó acción de tutela contra el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección “E”, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la vida digna, los cuales considera vulnerados con los fallos del 19 de diciembre de 2012 y del 10 de agosto de 2018, dictados por las mencionadas autoridades judiciales, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-31-010-2010-00473-01.

Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora narró que formuló acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de obtener, entre otras cosas, la declaratoria de nulidad del acto administrativo 302 del 11 de junio de 2010, por medio del cual se le disminuyó en un 5% su subsidio familiar y, en consecuencia, solicitó que se le reconociera nuevamente dicho porcentaje y que le fuera tenido en cuenta para el cómputo de sus prestaciones sociales, cesantías y sueldo de retiro.

El 19 de diciembre de 2012, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá declaró la nulidad del acto administrativo que viene de citarse; sin embargo, negó la reliquidación de las prestaciones sociales del demandante con el 5% que se le disminuyó de su subsidio familiar[1], decisión contra la cual interpuso recurso de apelación la parte actora, recurso que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección “E”, mediante fallo del 27 de julio de 2017[2], en el sentido de confirmar la sentencia de primera instancia, en la medida en que el tribunal arribó a la conclusión de que no sólo se debió demandar el acto administrativo 302 del 11 de junio de 2010, sino también la resolución 811 del 30 de esos mismos mes y año, toda vez que a través de ésta se dio cumplimiento a la primera de estas dos decisiones y se liquidaron las prestaciones sociales del aquí demandante, sin el 5% que se le disminuyó de su subsidio familiar.

Contra la providencia del 27 de julio de 2017 el señor Bernardo Benavides White interpuso acción de tutela y el 19 de abril de 2018 la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta corporación dejó sin efectos el proveído enjuiciado, por cuanto encontró que la autoridad judicial que lo profirió incurrió en los defectos procedimental por exceso ritual manifiesto y sustantivo, razón por la cual le ordenó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección “E” proferir sentencia de remplazo, decisión aquella (la del 19 de abril de 2018) que fue impugnada y confirmada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante fallo del 20 de septiembre de 2018.

En cumplimiento de lo anterior, el 10 de agosto de 2018 la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó una nueva sentencia; no obstante, dicho tribunal, según el aquí accionante, no cumplió en su totalidad la orden impartida por el juez constitucional, motivo por el cual el 6 de diciembre de 2018, tuvo que presentar una nueva demanda de tutela, esta vez contra la decisión del 10 de agosto de 2018. 2.

La acción de amparo fue admitida por la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta corporación, mediante auto del 14 de enero de 2019, que se notificó en debida forma a los demandados y al tercero interesado (fls. 36 a 45 del c. ppal.). 3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección “E” señaló que la acción de tutela no tiene vocación de prosperar, toda vez que se trata de una demanda con la misma situación fáctica y jurídica de aquélla que fue resuelta por las Secciones Segunda y Cuarta del Consejo de Estado, por lo que, a su juicio, la parte actora está actuando de manera temeraria; además, manifestó que en el fallo del 10 de agosto de 2018 se expusieron de manera clara las premisas normativas, fácticas, probatorias y jurisprudenciales por las que se adoptó esa decisión, por lo que no encuentra vicio alguno que lleve a dejarla sin efecto. 4.

La Nación – Ministerio de Defensa Nacional adujo que, como a juicio de la parte actora la decisión del 10 de agosto de 2018 no dio cabal cumplimiento a lo ordenado en los fallos de tutela del 19 de abril de 2018 y del 20 de septiembre de ese mismo año, proferidos por las Secciones Segunda y Cuarta del Consejo de Estado, debió interponer fue un incidente de desacato y no una nueva demanda de tutela. 6.

El Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá (al que en descongestión le correspondió conocer del proceso con radicado 11001- 33-31-010-2010-00473-01) manifestó que lo que se evidencia es que el accionante ha hecho uso de todos los recursos ordinarios que ha tenido a su alcance, así como de la acción de tutela, con el fin de controvertir las distintas decisiones adoptadas en el trámite del proceso ordinario y que no le resultaron favorables a sus intereses, con el propósito de que se vuelva a hacer un nuevo estudio de la litis.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 14 de febrero de 2019[3], la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado rechazó por improcedente la acción de tutela. Al respecto, señaló que la demanda de tutela interpuesta por el señor Bernardo Benavides White contra los fallos del 19 de diciembre de 2012 y del 27 de julio de 2017 guarda identidad de partes, hechos y pretensiones con la que presentó contra la sentencia del 10 de agosto de 2018, por tanto, a su juicio, se debía rechazar por improcedente la acción de amparo de la referencia, por estar configurado el fenómeno jurídico de la cosa juzgada.

III. LA IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la anterior decisión e insistió en los mismos argumentos esbozados en el escrito de tutela. IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86[4] de la Constitución y los artículos 1° y 2° del Acuerdo 377 del 12 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, por medio del cual se modificó y adicionó su reglamento interno, en lo que respecta a la competencia de la Sección Tercera para conocer de acciones de tutela y la forma como se efectúa el reparto de las mismas entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo. 2.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional estimó que la acción de tutela procede contra las decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales, siempre que se encuentren reunidos los requisitos de procedibilidad de carácter general o exigencias generales que habilitan la interposición de la acción constitucional y los de carácter específico o defectos, que tienen relación con la procedencia misma del amparo[5].

El Consejo de Estado comparte los mismos criterios del máximo Tribunal de lo constitucional, siempre que se respete el principio de autonomía del juez natural[6]. En cuanto a los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Corte Constitucional ha señalado que es necesario establecer[7]: a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b) Que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. c) Que se cumpla el requisito de inmediatez. d) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta tenga un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y afecte los derechos fundamentales de la parte actora. e) Que la accionante identifique de manera clara los hechos que generaron la vulneración, los derechos que considera transgredidos y que haya alegado tal desconocimiento en el proceso judicial, siempre que esto último haya sido posible. f) Que la providencia objeto de la acción de tutela no haya sido dictada dentro de otra acción de tutela.

Acreditados los anteriores requisitos, el juez constitucional debe establecer si en la decisión cuestionada existe alguno de los siguientes defectos o errores[8]: a) Defecto orgánico: Cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b) Defecto procedimental absoluto: Cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Casos en los que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[9], o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Cuando el juez o el tribunal es víctima de un engaño por parte de terceros, el cual lo conduce a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales, f) Decisión sin motivación: Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional, g) Desconocimiento del precedente: Cuando la autoridad judicial se aparta sin argumentación alguna del precedente jurisprudencial y la decisión varía en relación con los casos en los que se atiende la jurisprudencia. h) Violación directa de la Constitución: Cuando una providencia judicial desconoce el contenido de los derechos fundamentales de alguno de los sujetos del proceso, realiza interpretaciones inconstitucionales o no utiliza la excepción de inconstitucionalidad ante vulneraciones protuberantes de la Carta, aunque haya solicitud expresa al respecto[10]. 3.

Caso concreto La parte actora interpuso acción de tutela contra la sentencia del 10 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección “E”, porque -afirma- le vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la vida digna, pues, a su juicio, la autoridad judicial que la profirió no cumplió con lo ordenado en los fallos de tutela del 19 de abril de 2018 y del 20 de septiembre de ese mismo año, en lo concerniente a que le fuera reconocido un 5% adicional en su subsidio familiar y se le reliquidaran sus prestaciones sociales con dicho porcentaje.

De conformidad con el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, según reiterada jurisprudencia constitucional, el otro mecanismo de defensa judicial debe ser idóneo y eficaz para proteger el derecho que se considera vulnerado o amenazado; de no serlo, la tutela procede como medio principal de protección de los derechos fundamentales.

La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan o definen una serie de mecanismos judiciales eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

En este caso, la Sala observa que el señor Bernardo Benavides White disponía de otro medio de defensa judicial para someter a examen las inconformidades que esgrime en su demanda de tutela, en la medida en que la vulneración de sus derechos le es atribuida a la sentencia del 10 de agosto de 2018, la cual fue dictada en cumplimiento de los fallos de tutela del 19 de abril de 2018 y del 20 de septiembre de ese mismo, proferidos por el Consejo de Estado; entonces, como en opinión del acá actor en la sentencia enjuiciada no se cumplió a cabalidad la orden de tutela, él debió promover un incidente de desacato, que es un mecanismo de creación legal (decreto 2591 de 1991) y que procede a petición de la parte interesada, con el fin de que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien desatienda las órdenes proferidas mediante sentencias de tutela[11].

Esta figura jurídica está consagrada en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el cual señala lo siguiente: “ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un Juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

“La sanción será impuesta por el mismo Juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. Cabe resaltar que la Corte Constitucional ha precisado que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una manera de buscar el cumplimiento de un fallo judicial; al respecto, en la sentencia T-652 de 2010, sostuvo lo siguiente: “El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a (sic) la jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia … Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia” (se resalta).

En conclusión, la parte actora debió iniciar el incidente de desacato para la protección de sus derechos fundamentales, pues, para la Sala, lo que aquélla pretende es que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección “E” cumpla lo ordenado en los fallos de tutela del 19 de abril de 2018 y del 20 de septiembre de ese mismo.

Así las cosas, se confirmará la sentencia del 14 de febrero de 2019, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del 14 de febrero de 2019, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Fallo obrante a folios 180 a 199 del c.1 del expediente ordinario. [2] Visible a folios 255 a 269 ibídem. [3] Obrante a folios 60 a 73 del c. ppal. [4] “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

“La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. “(…)” (se subraya). [5] Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. [6] Sentencia del 5 de agosto de 2014, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01. [7] Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. [8] Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. [9] Sentencia T-522/01. [10] Corte Constitucional: sentencias T-522 de 2001 y T-462 de 2003. [11] Sentencia T-171 de 2009.