ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / RELIQUIDACIÓN Y PAGO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL - Con la inclusión de la prima de antigüedad Para la Sala, la interpretación que del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 hizo el tribunal demandado no fue irrazonable ni caprichosa. Por el contrario, se trata de una interpretación literal de la norma que, como se vio, establece que la asignación de retiro para los soldados profesionales equivale al 70 % del salario mensual (salario mínimo legal mensual incrementado en un 60 %) adicionado con un 38,5 % de la prima de antigüedad, tal y como concluyó la autoridad judicial demandada.

(…) De acuerdo con la jurisprudencia en cita, la forma correcta de calcular la prima de antigüedad es con el 70 % del salario mensual más el 38,5 % de la prima de antigüedad. Lo anterior, por cuanto de sumar directamente el salario básico con el 38,5 % de la prima de antigüedad y a ese resultado aplicarle el 70 %, se estaría realizando una doble afectación a la prima de antigüedad.

(…) Lo anterior es suficiente para demostrar que la interpretación del tribunal respecto del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 coincide con los parámetros fijados por la Sección Segunda de esta Corporación en las sentencias que el demandante citó como desconocidas. (…) Queda así resuelto el problema jurídico: el a quo acertó al concluir que la providencia objeto de tutela no vulneró los derechos fundamentales, pues, como quedó expuesto en esta providencia, no incurrió en defecto sustantivo.

En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia, pero por las razones aquí expuestas. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01698-01(AC) Actor: LUIS EDUIN ISAZA VALENCIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Luis Eduin Isaza Valencia contra la sentencia del 5 de julio de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, que denegó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela y mediante apoderada judicial, el señor Luis Eduin Isaza Valencia pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y los derechos adquiridos, que estimó vulnerados por la sentencia del 13 de septiembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: (…) 2.

Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia antes referida, en cuanto ordenó reliquidar de manera incorrecta la asignación de retiro del actor. 3. Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva sentencia en virtud de la cual se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a liquidar su asignación mensual de forma correcta según lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 4.

Que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera[1]. 2. Hechos De la revisión del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Luis Eduin Isaza Valencia prestó servicio en el Ejército Nacional durante más de 20 años.

Inicialmente estuvo vinculado como soldado voluntario y, luego, se desempeñó como soldado profesional. 2.2. Mediante Resolución Nº 3194 del 24 de mayo de 2012, el director general de la Caja de retiro de las Fuerzas Militares (Cremil) reconoció la asignación de retiro al señor Luis Eduin Isaza Valencia, efectiva a partir del 29 de junio de 2012. 2.3.

El señor Isaza Valencia solicitó a Cremil el reajuste de la asignación de retiro por estimar que estaba mal liquidada y esa entidad, mediante Oficio Nº 0056784 del 23 de agosto de 2016, denegó el reajuste. 2.4. En sede de reposición se confirmó la anterior decisión, mediante Oficio Nº 0059268 del 2 de septiembre de 2016. 2.5. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor pidió la nulidad de los Oficios Nos. 0056784 de 2016 y 005968 de 2016 y, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condenara a Cremil al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro.

Lo anterior, porque estimó que Cremil no tuvo en cuenta para la liquidación de la asignación: i) que el sueldo básico correspondía al salario mínimo mensual legal vigente, incrementado en un 60% (no en el 40% como lo liquidó); ii) computó mal la prima de antigüedad, al aplicarle un doble porcentaje, y iii) no incluyó el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación. 2.6.

La demanda correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Facatativá, que, mediante sentencia del 8 de marzo de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En efecto, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos acusados y condenó a Cremil a reliquidar y pagar la asignación de retiro del actor, con la inclusión del 20 % del salario, a partir del 3 de agosto de 2012, por haber operado el fenómeno de la prescripción y denegó las demás pretensiones. 2.7.

Cremil y el señor Isaza Valencia interpusieron recursos de apelación contra la anterior decisión y, mediante sentencia del 13 de septiembre de 2018, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la confirmó. 2.7.1. A juicio del tribunal, la interpretación que debía hacerse del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 era la siguiente: «se debe tomar el monto de la asignación de retiro del demandante, el cual se determina tomando el 70% del salario básico mensual y a ésta suma se le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad (…)»[2].

En ese sentido, estimó que la liquidación de la prima de antigüedad presentaba un error que favorecía al actor y que, por lo tanto, no accedería a esa pretensión, pues, de hecho, se le reconoció en exceso. 2.7.2. En cuanto al subsidio familiar reclamado, el tribunal advirtió que esa pretensión no fue planteada en la vía gubernativa y que, en todo caso, no se acreditó que el actor devengara ese emolumento. 2.7.3.

Por otro lado, respecto al recurso de apelación que presentó Cremil, que versó únicamente respecto de la prescripción cuatrienal. Señaló que la norma especial vigente en cuanto a la prescripción, era el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 que estableció frente al tema un término de 3 años, como lo había concluido el a quo. 3. Argumentos de la tutela 3.1.

El señor Luis Eduin Isaza Valencia señaló que la sentencia del 13 de septiembre de 2018, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, por las razones que la Sala resume enseguida: 3.1.1.

Aunque el señor Isaza Valencia hace alusión a la configuración de un presunto defecto procedimental, se advierte que, en realidad, alega que la providencia objeto de tutela incurrió en defecto sustantivo, porque interpretó indebidamente el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en concordancia con lo establecido por el artículo 13.2.1 de esa misma norma y el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, para efectos de efectuar la liquidación de la asignación de retiro a la que tiene derecho. 3.1.2 Que, en efecto, la manera correcta de liquidar la asignación de retiro era con el 70% del salario mensual percibido por el soldado profesional (SMLMV+ 60% del SMLMV) y una vez establecido ese valor se debía adicionar el 38,5% por concepto de la prima de antigüedad. 3.1.3.

Que la decisión acusada estimó erradamente que para calcular la prima de antigüedad debía aplicarse el 38,5% al 58.5% de la prima de antigüedad devengada en actividad por el actor, cuando, a su juicio, lo propio era que el 38,5% se aplicara sobre el 100 % del salario básico. Que, de hecho, en ese sentido lo ha fijado la Sección Segunda del Consejo de Estado[3]. 4.

Intervenciones 4.1. La juez segunda administrativa de Facatativá[4] manifestó que ese despacho judicial agotó en tiempo todas las etapas procesales del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Luis Eduin Isaza Valencia. 4.1.1. Por otro lado, informó que debido a que la demanda de tutela cuestionaba la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, puso en conocimiento de la magistrada ponente de dicha decisión sobre la presente solicitud de amparo. 4.1.2.

El apoderado judicial de Cremil[5] solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo, pues, a su juicio: i) no existió vulneración al derecho del debido proceso, porque el actor tuvo la oportunidad de intervenir en todas las etapas procesales; ii) tampoco se trasgredió el derecho a la igualdad, debido a que el juez de tutela no era competente para examinar las actuaciones procesales que se surtieron en otros proceso; iii) existe cosa juzgada y el demandante no demostró que la tutela causara un perjuicio irremediable que la hiciera procedente de manera transitoria, y iv) Cremil garantiza la legalidad de sus actuaciones, acatando las decisiones judiciales. 4.1.3.

A pesar de haber sido notificados[6] los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y el director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, no se pronunciaron sobre los hechos que motivaron la interposición de la presente acción de tutela. 5. Sentencia impugnada 5.1. El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia del 5 de julio de 2019[7], denegó las pretensiones de la demanda, por las razones que la Sala resume a continuación: 5.1.1.

A juicio del a quo, el actor no señaló cuáles fueron las normas procesales que, en su criterio, dejó de aplicar la autoridad judicial demandada o por qué el trámite surtido no era el procedente para el caso concreto, o si el tribunal acusado omitió las etapas sustanciales dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En ese sentido, estimo que el defecto procedimental invocado, no estaba acreditado. 5.1.2.

Por otro lado, adujo que al juez de tutela no le correspondía debatir las decisiones de los jueces ordinarios, pues estaría contra la autonomía funcional del llamado a resolver el caso y que, en ese sentido, el papel del juez constitucional se circunscribía a evitar el defecto que se endilgara a la providencia judicial cuestionada. 6. Impugnación 6.1.

El señor Luis Eduin Isaza Valencia impugnó[8] la sentencia de primera instancia. Para el efecto, reiteró que el tribunal demandado interpretó de manera equivocada el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, de acuerdo con el cual, para calcular la prima de antigüedad se aplica el 38,5 % al 100 % sueldo básico. Que esa interpretación es la que ha fijado la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 19 de abril y del 10 de mayo de 2018 y que, actualmente fue recogida en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019[9].

CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 2012[10], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[11], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[12]. 2.

Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. Sea lo primero señalar que si bien el a quo estudió la presente tutela como un presunto defecto procedimental absoluto, como quedó expuesto en los antecedentes de esta providencia, en realidad, de los alegatos de la tutela se infiere que el verdadero cuestionamiento está dirigido a que la decisión objeto de tutela incurrió en defecto sustantivo. 2.2.

En consecuencia, en los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si la decisión de primera instancia acertó al denegar las pretensiones de la demanda o si, como lo alega el demandante, la decisión objeto de tutela incurrió en defecto sustantivo, por indebida interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 2.3.

Para resolver, la Sala se referirá al defecto sustantivo, luego al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y, finalmente, solucionará el problema jurídico planteado. 3. Del defecto sustantivo   3.1. Lo primero que conviene decir es que, en general, el defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. 3.2.

Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio.

En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia.   3.3.

La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos, que se hacen valer, se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional. 3.4.

Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde.  3.5.

La Corte Constitucional ha establecido que el defecto sustantivo se presenta cuando[1]: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma;

(iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó. 4.

Del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 4.1. El artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 establece la forma cómo debe calcularse la asignación de retiro para soldados profesionales, así: Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.   4.2. De acuerdo con la norma transcrita, la asignación de retiro equivale al 70 % del salario mensual[13] más el 38,5 % de la prima de antigüedad. Ahora, la prima de antigüedad a que hace referencia la anterior norma corresponde al 6,5 % de la totalidad de la asignación salarial básica mensual y, por cada año de servicio adicional, se incrementa en 6,5 %, sin que exceda el 58,5 %, según el artículo 2 del Decreto 1794 de 2000.

La norma dice:

ARTICULO

2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%). 5.

Solución al problema jurídico 5.1. A juicio del actor, el tribunal demandado no interpretó correctamente el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, cuando analizó la legalidad del acto que denegó la reliquidación de la asignación de retiro. 5.2. En la providencia objeto de tutela, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, analizó el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 de la siguiente manera: Para la sala mayoritaria la interpretación que se debe hacer del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es el siguiente: se debe tomar el monto de la asignación de retiro del demandante, el cual se determina tomando el 70% del salario básico mensual y a ésta suma se le adicionan el 38.5% de la prima de antigüedad; tal como fue ordenado por el a quo.

Revisado el expediente a folio 14 del expediente reposa certificación expedida por la accionada según la cual liquidó la asignación del retiro de la siguiente manera: Sueldo SMLV 40% $965.237 Subtotal $675.666 Prima de antigüedad SB*70*38.5% $260.131 TOTAL $935.797 Se advierte por la Sala que la liquidación de la prima de antigüedad presenta un error que favorece al actor, pues revisada la Hoja de servicios 371741403 que obra a folio 12 del expediente, la partida prima de antigüedad que devengaba en actividad el señor ISAZA VALENCIA correspondía a la suma de $464.127.30 por lo cual el 38.5% que ha debido imputarse en la asignación de retiro es $178.689 y se sumó en $260.131.

Así las cosas conforme lo encontró probado el a quo, no existe reliquidación a ordenar respecto de la prima de antigüedad, no sólo porque la accionada la adicionó al 70% del salario básico como lo pretende el actor, sino porque se la reconoció en exceso[14]. 5.3. Como se ve, el tribunal demandado interpretó que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 establecía que, para efectos de liquidar la asignación de retiro, se debía calcular el 70 % del salario básico mensual y a esa suma se adicionaba el 38, 5% de la prima de antigüedad que devengara el actor al momento del retiro.

A partir de esa conclusión, el tribunal advirtió que si bien la decisión de Cremil presentaba un error en la liquidación de la prima de antigüedad, lo cierto era que ese error favorecía al actor, pues el porcentaje del 38,5 % se aplicó sobre el 70 % del salario básico y no sobre la prima de antigüedad (58,5% del salario básico), y, por lo tanto, no había lugar a ordenar la reliquidación pedida por el actor. 5.4.

Para la Sala, la interpretación que del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 hizo el tribunal demandado no fue irrazonable ni caprichosa. Por el contrario, se trata de una interpretación literal de la norma que, como se vio, establece que la asignación de retiro para los soldados profesionales equivale al 70 % del salario mensual (salario mínimo legal mensual incrementado en un 60 %) adicionado con un 38,5 % de la prima de antigüedad, tal y como concluyó la autoridad judicial demandada. 5.5.

De hecho, la jurisprudencia que según el actor dictó parámetros de interpretación respecto de la forma de liquidar la prima de antigüedad y que, a su juicio, fue desconocida por el tribunal demandado, contiene la misma interpretación fijada en la decisión objeto de tutela. Veamos. 5.5.1. En sentencia del 19 de abril de 2018[15], la Sección Segunda del Consejo de Estado, señaló: 2.4.2.

Prima de antigüedad (…) De conformidad con el texto del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se puede advertir que la asignación de retiro de los soldados profesionales debe ser liquidada con el 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, lo que da como resultado el monto total de la prestación. Se aclara, primero se determina el 70% del sueldo básico y el 38.5% de la prima de antigüedad frente a la totalidad del sueldo básico y la sumatoria de esas dos cifras da como resultado el valor de la asignación. Resulta inadecuado aplicar el setenta por ciento al sueldo básico y luego el 35% (sic) a esta suma para determinar la prima de antigüedad, pues con esta interpretación se estaría aplicando doble descuento o doble porcentaje a la prima de antigüedad, con lo cual se contraría lo querido por el legislador, en desmedro de los derechos de los soldados de las Fuerzas Militares. 5.5.2.

Asimismo, en la sentencia del 10 de mayo de 2018, dictada en el proceso No. 19001-23-33-000-2014-00128-01 (1936-2016), la Sección Segunda de esta Corporación adujo: En ese orden de ideas, el contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para efectos de liquidar la asignación de retiro de la cual resultan ser beneficiarios los soldados profesionales retirados del servicio, no supone confusión alguna, en la medida en que se señala que debe tenerse en cuenta el setenta por ciento (70%) del salario mensual (salario mínimo legal mensual, incrementado en un 60%), adicionado con el treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, porcentaje éste último que, en todo caso, se obtiene a partir del valor del ciento por ciento del salario mensual.

(…) En esa medida, al comparar el contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, con la forma como la entidad demandada efectuó la liquidación de la asignación de retiro del demandante, observa la Subsección una indebida aplicación de las normas que gobiernan las asignaciones de retiro del personal de soldados profesionales del Ejército Nacional que se retiran o son retirados del servicio.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que la entidad demandada realiza una doble afectación de la prima de antigüedad al sumar el salario básico con la prima de antigüedad (38.5%) y a este resultado deducirle el 70% para la liquidación. Lo que va en perjuicio de su derecho, sin tener en cuenta que el porcentaje de la prima de antigüedad debe calcularse a partir del valor del ciento por ciento del salario mensual.

En conclusión: En el presente caso es procedente el reajuste de la prima de antigüedad en la asignación de retiro del demandante, porque la forma correcta de computarla con base en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es el 70% del salario mensual (salario mínimo legal mensual, incrementado en un 60%), adicionado con el treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad (Negrillas de la Sala). 5.5.3.

De acuerdo con la jurisprudencia en cita, la forma correcta de calcular la prima de antigüedad es con el 70 % del salario mensual más el 38,5 % de la prima de antigüedad. Lo anterior, por cuanto de sumar directamente el salario básico con el 38,5 % de la prima de antigüedad y a ese resultado aplicarle el 70 %, se estaría realizando una doble afectación a la prima de antigüedad. 5.5.4.

Ahora, cuando la Sección Segunda de esta Corporación afirma que el 38,5 % se obtiene «a partir del valor del ciento por ciento del salario mensual», se refiere a la forma cómo se calcula la prima de antigüedad, mas no que el porcentaje del 38,5 % se aplique directamente sobre el salario básico. Como se vio, es el propio artículo 2º del Decreto 1794 de 2004 el que estable que: «el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6,5%) de la asignación salarial mensual básica». 5.5.5.

Lo anterior es suficiente para demostrar que la interpretación del tribunal respecto del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 coincide con los parámetros fijados por la Sección Segunda de esta Corporación en las sentencias que el demandante citó como desconocidas. 5.6. Finalmente, respecto del presunto desconocimiento de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, baste decir que se profirió con posterioridad a la providencia que aquí se acusa y, por lo tanto, no es posible analizar el desconocimiento del precedente a partir de la sentencia del 25 de abril de 2019. 5.7.

Queda así resuelto el problema jurídico: el a quo acertó al concluir que la providencia objeto de tutela no vulneró los derechos fundamentales, pues, como quedó expuesto en esta providencia, no incurrió en defecto sustantivo. En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia, pero por las razones aquí expuestas. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia impugnada, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar esta decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Magistrado ----------------------- [1] Folio 1 (vuelto) del expediente. [2] Folio 15 ibídem. [3] Sentencia del 19 de abril de 2018, proceso Nº 180012333000201300218001. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Sentencia del 10 de mayo de 2018, proceso Nº 19001233300020140012801. M.P. William Hernández Gómez. [4] Folio 74 del expediente. [5] Folios 53 y 54 ibídem. [6] Folios 48 a 51 ibídem. [7] Folios 34 a 38 ibídem. [8] Folios 87 a 94 ibídem. [9] Sentencia SUJ-015-CE-S2-2019. M.P. William Hernández Gómez. [10] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [11] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [12] SU-573 de 2017. [13] El salario mensual para los soldados profesionales está previsto en el artículo 13.2.1. del Decreto 4433 de 2004, que, a su vez, remite al inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, que dice:

ARTICULO

1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. En este punto, se precisa que, conforme con la sentencia de unificación el 25 de agosto de 2016, dictada por el Consejo de Estado, el incremento salarial para los soldados profesionales —antes voluntarios— es del 60 %.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). [14] Folio 15. [15] proceso 18001-23-33-000-2013-00218-01 (3337-2014)