11001-03-15-000-2019-01662-01 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema en los últimos 10 años de servicio / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 La Sala advierte que la providencia cuestionada coincide con la regla jurisprudencial fijada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la cual, para efectos de liquidar la mesada pensional el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión o el que le hiciere falta para ello.

En este sentido, es claro para la Sala que el Tribunal Administrativo del Magdalena no ha incurrido en el alegado desconocimiento del precedente judicial, pues, por el contrario, la sentencia atacada refleja el criterio que sobre la materia objeto de debate ha expresado el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificadora. Corolario de lo expuesto, la Sala revocará el fallo de tutela del 10 de junio de 2019 proferido por la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado, que amparó el derecho fundamental al debido proceso por considerar que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, puesto que, no está configurado el desconocimiento del precedente alegado por la parte actora en el escrito de tutela.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01662-01(AC) Actor: MARÍA ALICIA PEDROZA DE GARCÉS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA La Sala decide la impugnación presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, en calidad de tercero vinculado, contra el fallo de tutela del 10 de junio de 2019, proferido por la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado, que amparó el derecho fundamental al debido proceso de la accionante.

1. SÍNTESIS DEL CASO La señora María Alicia Pedroza de Garcés, actuando por conducto de apoderado judicial, promovió acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Magdalena, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital, debido proceso y a la igualdad, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[1]: “[…] 1.

AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, de la señora MARIA ALICIA PEDROZO DE GARCES. 2.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 04 de octubre de 2018, que REVOCO la sentencia de primera instancia por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene a reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 04 de mayo de 1997 hasta el 03 de mayo de 1998 […]”.

(Negrillas y subrayas en el escrito de tutela)

2. SITUACIÓN FÁCTICA La accionante informó que la extinta Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal reconoció y ordenó en su favor el pago de una pensión de vejez, sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Indicó que, por lo anterior, promovió demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la cual correspondió en reparto al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta que en sentencia del 5 de marzo de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó la reliquidación de la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio.

Sostuvo que en contra de la precitada decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación y en providencia del 3 de octubre de 2018 el Tribunal Administrativo del Magdalena la revocó, “(…) acogiendo la postura de la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia, SU – 258 DE 2013 SU – 230 DE 2015 y SU DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO DEL 28 DE AGOSTO DE 2018, indicando que el ingreso base de liquidación de la pensión debe realizarse según las prescripciones establecidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, situación que a todas luces resulta desproporcionada y violatoria de los derechos fundamentales de mi asistida (…)”[2].

(Negrillas y subrayas propias) Manifestó que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente al aplicar las citadas providencias y no la jurisprudencia vigente al momento de la presentación de la demanda y el trámite de primera instancia, esto es, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 emitida por la Sección Segunda de esta Corporación. Arguyó que la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no era aplicable al asunto bajo estudio toda vez que “(…) fue notificada en el mes de septiembre del 2018, por lo que no se encontraba notificada al momento de que se llevó a cabo todo el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual no era de obligatorio análisis para el caso que nos ocupa (…)”[3].

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. La tutela fue radicada el 24 de abril de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación[4] y correspondió en reparto a la Sección Tercera[5], que en proveído del 2 de mayo de esta anualidad[6] la admitió y dispuso notificar al Tribunal Administrativo del Magdalena; vincular, como terceros interesados en el proceso, al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta y a la UGPP así como comunicar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[7]. 3.2.

El Magistrado ponente de la decisión cuestionada rindió informe en oportunidad[8] manifestando que del trámite procesal adelantado no se desprende violación alguna de los derechos fundamentales de las partes, toda vez que se ajustó a la normatividad aplicable; adicionalmente, sostuvo que lo pretendido por la accionante a través de la petición de amparo es convertir la acción de tutela en una instancia adicional, sin aceptar el fallo proferido por los jueces naturales del proceso. 3.3.

La Subdirectora de Defensa Judicial Pensional de la UGPP allegó el informe solicitado[9] explicando que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto alegado, puesto que la señora Pedroza de Garcés está cobijada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de modo que la norma a regir su pensión es la Ley 33 de 1985 en relación con la edad, tiempo y monto, pero no respecto del Ingreso Base de Liquidación, ya que, de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la aludida Ley 100, la liquidación de la prestación (IBL) no es objeto del régimen especial anterior. 3.4.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.

4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado, mediante sentencia del 10 de junio de 2019, dispuso lo siguiente[10]: “[…]

PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de la señora María Alicia Pedroza de Garcés.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia de 3 de octubre de 2018, del Tribunal Administrativo de Magdalena, dictada dentro del proceso nulidad y restablecimiento con radicado número 88 – 001 – 33 – 33 – 001 – 2016 – 00009 -01. En consecuencia, se ordena al Tribunal Administrativo de Magdalena que en los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte el respectivo fallo sustitutivo, donde corrija el defecto advertido en los términos de esta providencia […]”.

Para dilucidar el asunto analizó que la parte actora en el escrito de tutela indicó que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena incurrió en desconocimiento del precedente; no obstante, advirtió que en sede ordinaria la señora Pedroza de Garcés solicitó la aplicación del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, de modo que consideró necesario establecer cuál era el régimen al que tenía derecho la accionante y resultaba ser más beneficioso a sus pretensiones, para concluir que el defecto a estudiar era el sustantivo y, eventualmente, el desconocimiento del precedente, dependiendo del régimen pensional de la actora.

Expuso que la interesada trabajó al servicio del Hospital Regional la Candelaria a partir del 23 de junio de 1963, por consiguiente, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 [13 de febrero de 1985] contaba con más de 15 años de servicios, razón por la cual era beneficiaria del régimen de transición previsto en el parágrafo 2 del artículo 1 de la precitada Ley, de manera que para reliquidar su pensión se debía aplicar lo dispuesto en la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Estimó que dicha situación fue pasada por alto por el Tribunal Administrativo del Magdalena “(…) ya que, al momento de realizar el análisis normativo sobre el régimen del cual era beneficiaria la accionante, se remitió al artículo 36, que determinó el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, e hizo extensivas las sentencias SU – 230 de 2015, SU – 417 de 2016, SU – 395 de 2017 y SU – 023 de 2018, las cuales establecieron reglas para fijar el ingreso base de liquidación, para el caso del régimen de transición contenido en el artículo en la referida ley, sin que ello implique que dichas reglas se hagan extensivas a otros regímenes como el contenido en la Ley 33 de 1985, como se expresó líneas atrás (…)”[11].

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la UGPP, en calidad de tercero vinculado, lo impugnó, arguyendo lo siguiente[12]: Adujo que la presente acción de tutela es improcedente, toda vez que lo pretendido por la parte actora es sustituir una decisión judicial ejecutoriada proferida por el juez natural de la causa, quien con base en la normatividad y jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado vigente para la época de los hecho revocó el fallo de primera instancia. Acotó que para acceder a la petición de amparo es un requisito indispensable que la persona que estima vulnerados sus derechos fundamentales acredite la ocurrencia de un perjuicio irremediable, lo que en el presente asunto no se alegó. Argumentó que no ha vulnerado el derecho fundamental al debido proceso ya que “(…) se puede corroborar que se han respetado las ritualidades del proceso contencioso y se garantizó la participación de la accionante y su estudio a través de los diferentes mecanismos existentes en el ordenamiento jurídico (…)”[13].

Por auto del 18 de julio de 2019 se concedió la impugnación interpuesta[14] y la misma fue asignada por acta de reparto el 29 adiado[15].

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,[16] en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[17] el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017[18], así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 2019[19], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.

HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[20]: 6.2.1. La señora María Alicia Pedrozo de Garcés nació el 4 de febrero de 1945 y laboró para el Hospital Regional la Candelaria (Magdalena) desde el 23 de junio de 1963 hasta el 3 de mayo de 1998, adquiriendo el estatus jurídico de pensionada el 4 de febrero de 1995[21]. 6.2.2.

La Subdirectora General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social a través de la Resolución nro. 011443 del 17 de septiembre de 1996 reconoció y ordenó el pago de una pensión por vejez a la accionante, efectiva a partir del 4 de febrero de 1995[22]. 6.2.3. La interesada allegó nuevos tiempos de servicio y solicitó la reliquidación de su pensión de vejez y por Resolución nro. 026968 del 16 de octubre de 1998 la precitada entidad accedió a lo pedido, considerando que “(…) la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio devengado entre el 1 de abril de 1994 hasta el 04 de febrero de 1995, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la ley 100/93 y Sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional// Que por lo tanto la reliquidación de su pensión se debe efectuar con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 hasta el 03 de mayo de 1998 (…)”[23]. 6.2.4.

Por Resolución nro. 21851 del 9 de mayo de 2006 la Caja Nacional de Previsión Social reliquidó la mesada pensional de la actora dado que en el acto administrativo nro. 026968 del 16 de octubre de 1998 no se incluyó la prima de antigüedad. 6.2.5. Mediante la Resolución nro. RDP 027714 del 7 de julio de 2015[24] la UGPP negó la solicitud de reliquidación de una pensión de vejez con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, decisión que fue confirmada a través del acto administrativo nro.

RDP 041707 del 8 de octubre de 2015[25]. 6.2.6. Por lo anterior, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la UGPP, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[26]: “[…] Primera.- Se declare la nulidad de la Resolución nro. RDP 027714 del 7 de julio de 2015 por medio de la cual desconocieron y negaron los factores salariales correspondientes a la Pensión de Jubilación de mi representada, negando con ésta sus derechos adquiridos.

Segunda.- Se declare la nulidad de la Resolución nro. RDP 041707 del 8 de octubre de 2015, notificada el día, 20 de octubre de 2015 por medio de la cual se confirmó la Resolución nro. RDP 027714 del 7 de julio de 2015 que desconocieron y negaron los factores salariales correspondientes a la Pensión de Jubilación de mi representada, negando con ésta sus derechos adquiridos.

Tercera.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, igualmente se declare que la actora tiene pleno derecho a que La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, le reconozca y ordene pagar su pensión de Jubilación, en cuantía de $475.605, 70 ML/Cte., efectiva a partir del 04 de mayo de 19498 (sic), fecha de retiro del servicio oficial, asimismo, proceda a liquidar los reajustes pensionales decretados en las leyes 4/78 y 71/88.

Cuarta.- Se condene a La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, a pagar a la actora una pensión Mensual Vitalicia de Jubilación, equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento de los factores de salario devengados en el año inmediatamente a la fecha de retiro del servicio oficial, o sea, $475. 605, 70, ML/ Cte., conforme al régimen ordinario aplicable a los empleados del Sector oficial según las normas anteriores a la Ley 33/85 y las demás normas concordantes (…). […]”. 6.2.7.

El asunto correspondió en reparto al Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta que en sentencia del 5 de marzo de 2018, dispuso[27]: “[…] 1. Declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, esto es las Resoluciones nro. RDP 027714 del 7 de julio de 2015 y RDP 041707 del 8 de octubre de 2015 expedidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, por medio de las cuales se negó el reajuste de la pensión de jubilación de la actora, y se resolvió negativamente el recurso de apelación contra aquella interpuesto, en lo atinente a la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Ordenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, reliquidar la pensión de vejez de la señora María Alicia Pedrozo De Garcés (…), en cuantía equivalente al 75% del salario devengado durante el último año de servicios, es decir dentro del período comprendido entre el 4 de mayo de 1997 y el 4 de mayo de 1998, con inclusión de todos los factores salariales devengados en dicho termino, como lo son: asignación básica, bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de alimentos, prima de antigüedad, prima de navidad, prima de servicio, prima de vacaciones y vacaciones […]”.

En cuanto a la inclusión de la totalidad de los factores salariales, explicó[28]: “[ ] En punto a la inclusión de factores salariales en la base de liquidación pensional, cabe mencionar que el criterio jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado de fecha 4 de agosto de 2010, indicó lo siguiente: (…) De acuerdo con lo anterior, a la accionante le asiste el derecho a obtener el reajuste de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior a la consolidación de su status pensional, teniendo en cuenta para lo anterior que en los actos administrativos antes discriminados sólo se le tuvo en cuenta para el monto de la pensión, los conceptos de asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad […]”. 6.2.8.

El apoderado judicial de la UGPP interpuso recurso de apelación en contra de la precitada decisión y el Tribunal Administrativo del Magdalena en providencia del 3 de octubre de 2018 la revocó, para en su lugar, denegar las súplicas de la demanda[29].

6.3. ANÁLISIS DE LA SALA La Sala precisa que la causal específica de procedencia de la petición de amparo contra providencia judicial que invocó y sustentó la parte actora en el escrito de tutela fue el desconocimiento del precedente de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, de modo que será éste el defecto que deberá estudiarse. 6.3.1.

Desconocimiento del precedente De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[30].

Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”[31].

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial (artículos 228 y 230 CP). Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello.

A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial –requisito de transparencia-, y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia- [32].

En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica.

Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.”[33] 6.3.2.

La parte actora manifiesta que la sentencia censurada incurrió en desconocimiento del precedente por fundamentar su decisión en las providencias SU – 258 de 2013; SU – 230 de 2015 y la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, que fijó una reglas de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 frente al régimen de transición pensional, la cual, estima, no es aplicable al caso de la accionante.

Frente a este aspecto como ya lo ha señalado la Sala[34], valga indicar que no es viable dejar sin efectos una providencia judicial en sede de tutela aunque no resulte compatible con el criterio fijado en una sentencia de unificación del Consejo de Estado que si bien existía al momento de proferir la providencia, resulta inaplicable en razón a que el mismo Consejo de Estado modificó el criterio allí expresado y, mediante posterior sentencia de unificación con efectos retrospectivos, señaló nuevas reglas de interpretación de normas legales para hacerlas compatibles con las disposiciones constitucionales.

Lo anterior en razón al carácter especialmente vinculante de esta clase de sentencias que impiden, en sede de tutela, revivir criterios interpretativos abandonados expresamente por esta Corporación. Precisado lo anterior, para establecer si el Tribunal Administrativo del Magdalena incurrió en el defecto alegado es pertinente verificar: i) el alcance normativo de los precedentes del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional; ii) la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con los factores que deben incluirse en el IBL para liquidar las pensiones de vejez, y iii) la solución al caso en concreto: 6.3.2.1.

Alcance normativo de los precedentes del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional Delimitar el alcance de las disposiciones que gobiernan las decisiones de los órganos de cierre, resulta cardinal a efectos de resolver el presente caso. • Alcance normativo de los precedentes del Consejo de Estado Sobre el punto, esta Sección en un importante pronunciamiento del 8 de junio de 2018, resaltó que todas las sentencias del Consejo de Estado tienen valor como precedente del órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; que sus sentencias de unificación tienen fuerza vinculante para los Tribunales y Jueces; que pueden existir casos en los cuales no es procedente aplicarlas si los casos son disímiles o se fundamenta razonadamente y con suficiencia la postura, y que el desconocimiento de una sentencia de unificación hace incurrir al Tribunal en un defecto sustantivo.

Tal conclusión estuvo acompañada de todo un análisis de las normas que regulan la función de unificación del Consejo de Estado y de los pronunciamientos que sobre el particular ha expedido la Corte Constitucional, en los cuales se reconoce expresamente el carácter vinculante de las decisiones del órgano de cierre en lo contencioso administrativo.

A estos efectos, dice en lo pertinente la sentencia del 8 de junio de 2018, al tratar sobre la función de unificación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, desde la óptica de la Corte Constitucional[35]: “[…] a propósito de la expedición de la Ley 1437 de 2011[36], al realizar el control de constitucionalidad del artículo 257 relativo al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia[37], regulado en los artículos 256 a 268 ibídem, y pronunciarse sobre el artículo 270 ejusdem, relacionado con las sentencias de unificación, la Corte Constitucional[38], razonó de la siguiente manera: “[…] uno de los principales objetivos del CPACA se enfocó en la necesidad de fortalecer la función de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, de manera que sus providencias sean tenidas en cuenta por la administración y por los jueces que integran la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en su condición de órgano de cierre y máxima autoridad de la justicia administrativa[39].

Según se observa en los antecedentes legislativos, más allá de responder a un tema de igualdad de trato, se entendió que reforzar la citada función tendría una incidencia directa en la protección de los derechos, con miras a reducir la litigiosidad y fortalecer el principio de seguridad jurídica, tanto en sede administrativa como judicial[40].

Con el propósito de materializar este objetivo, el legislador consideró oportuno establecer una categoría especial de providencia proferida por el Consejo de Estado, que se denomina sentencia de unificación jurisprudencial, cuya creación se justificó en la necesidad de brindar absoluta claridad a la administración y a los jueces, sobre las líneas jurisprudenciales plenamente vinculantes[41].

Por virtud de esta categorización, se observa que no todas las decisiones que se profieren por el citado Tribunal adquieren la condición de sentencias de unificación, pues esa calidad se reservó para aquellas que se identifican como tales expresamente en la ley, buscando con ello brindar seguridad y certeza en relación con la proyección de sus efectos.

(…) Nótese cómo, según se infiere de lo expuesto, en la medida en que las sentencias de unificación cumplen una función específica referente a ordenar y clarificar las subreglas que se derivan de la aplicación del derecho regulado, el CPACA le reconoce a estas sentencias no sólo un valor de precedente para los jueces y tribunales, sino que también proyecta su obligatoriedad a la actividad de la administración. En efecto, a juicio de este Tribunal, su carácter vinculante se explica primordialmente por razón del principio de legalidad, a partir del deber de sujeción que tienen las autoridades al imperio de la Constitución y la ley, y por ende, al necesario acatamiento de la regla de derecho emanada de las altas cortes[42].

Desde el punto de vista judicial, las sentencias de unificación emergen como el fallo que brinda certeza y seguridad sobre la regla de derecho que se debe aplicar a un caso que presenta una hipótesis semejante de decisión. Son providencias que al identificar de manera clara y uniforme el precedente aplicable, se imponen de manera forzosa por razón de la obligatoriedad del mandato de unificación que les asiste a los órganos de cierre, en este caso, al Consejo de Estado como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

En este sentido, las sentencias de unificación producen, de un lado, unos efectos inter partes o subjetivos, que alcanzan a las personas involucradas en el proceso de origen, sin que dicho propósito concrete la operatividad de este mecanismo, pues el mismo se enfoca, fundamentalmente, en la consolidación de unos efectos vinculantes para todos los casos semejantes, brindado un carácter objetivo al respectivo fallo, ya que introduce una subregla o criterio de decisión judicial que deviene en obligatorio para todos los jueces que integran la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En todo caso, cabe aclarar que la obligatoriedad que tienen las sentencias de unificación, no excluye el deber genérico de seguir el precedente, respecto de las decisiones del Consejo de Estado que no tienen dicha condición. Así lo advirtió esta Corporación, en la Sentencia C-588 de 2012[43], al señalar que: “(…) en cuanto a la presunta omisión en el mecanismo de extensión de otras sentencias del Consejo de Estado distintas de las de unificación jurisprudencial, téngase en cuenta que, como bien se ha dicho, estas sentencias de unificación cumplen la función especial y específica de ordenar y clarificar el precedente aplicable.

En este sentido, es plenamente razonable que sean estas sentencias y no otras del Consejo de Estado, las llamadas a ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia. Las demás sentencias del Consejo de Estado siguen teniendo su valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso-administrativo, pero son un tipo especial de providencias -las sentencias de unificación jurisprudencial- a las que el Legislador, en ejercicio de su poder de configuración normativa, asignó la potestad de ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia, que tienen la virtud de evitar la realización de un proceso y de facilitar el acceso directo al Consejo de Estado.” (…) 6.6.5.

Por consiguiente, en línea con el papel que el Constituyente les otorgó a los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones, el CPACA asume como uno de sus objetivos impulsar el carácter unificador de la jurisprudencia del Consejo de Estado como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, para lo cual creó la categoría de las sentencias de unificación jurisprudencial, caracterizadas por su naturaleza ordenadora y vinculante, por lo que resultan exigibles frente a la resolución de casos con identidad de supuestos fácticos y jurídicos, tanto en la vía administrativa como judicial, en aras de garantizar los principios de igualdad y de seguridad jurídica”. […]” Luego del análisis expuesto, la citada sentencia de junio 8 de 2018, concluyó: i) “Todas las sentencias del Consejo de Estado tienen valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso-administrativo, ya sea que se trate de sentencias de unificación o no y, en este orden, su desconocimiento constituye un defecto que vulnera el debido proceso. ii) De manera particular, las sentencias de unificación del Consejo de Estado constituyen precedente vinculante para los Tribunales y jueces conforme lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia antes citada, de modo que el criterio jurisprudencial establecido por el órgano de cierre solo puede ser modificado por éste. iii) En el evento en que un Tribunal o un Juez considere que el precedente no es aplicable al caso concreto y decide apartarse de él, debe exponer: (i) las razones claras, lógicas y precisas que justifican el apartamiento de las decisiones anteriores; y (ii) argumentos suficientes y razonados, a partir de los cuales debe darse una respuesta diferente al problema jurídico planteado.

Lo anterior, en tanto, “no basta que el tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior”. iv) Además, el desconocimiento de una sentencia de unificación hace incurrir al Tribunal en un defecto sustantivo que faculta al usuario judicial a interponer acción de tutela, en aquellos casos en los cuales no resulte viable acudir al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, el cual está limitado al cumplimiento de unos requisitos que no en todos los eventos se reúnen, particularmente en aquellos en los cuales ese desconocimiento se produce en la decisión del Tribunal Administrativo que revoca la decisión de primera instancia, caso para el cual el legislador no previó dicho recurso extraordinario.

Bajo este panorama, la vinculación al precedente judicial y la consecuente censura cuando el funcionario judicial se aparta de él sin exponer motivos de orden jurídico suficientes y preponderantes, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[44], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial, está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical), o por el mismo juez o funcionario judicial de igual jerarquía (precedente horizontal), salvo que existan razones de orden jurídico que cumpliendo las cargas de transparencia y suficiencia[45], se expongan en la providencia judicial como fundamento razonable del desconocimiento del precedente vinculante”. […]” • Alcance normativo de los precedentes de la Corte Constitucional De otra parte, y en lo tocante al desconocimiento del precedente constitucional, también la sentencia transcrita aludió in extenso al tema, diferenciando las decisiones adoptadas en control abstracto por la Corte Constitucional de las proferidas en sede de revisión. El control abstracto de constitucionalidad En efecto, en relación con las primeras, citó las normas que gobiernan su expedición, esto es, el artículo 243 Superior, en consonancia con el Decreto 2067 de 1991 y la Ley 270 de 1996 y al desarrollo que sobre el mismo se hizo en las sentencias C-037 de 2006, C-568 de 2016 y C-402 de 1997 de la Corte Constitucional, para concluir que la parte resolutiva y la ratio decidendi, es decir, aquellos apartes de la motivación que guardan relación necesaria e inescindible con la primera, tienen un carácter obligatorio y constituyen su fundamento esencial.

Las demás consideraciones serán antecedentes o criterios auxiliares no vinculantes. Indicó que dicho control debe estar circunscrito a las normas que se impugnan, salvo cuando se trate de lo que se ha denominado integración de la unidad normativa, que consiste en la posibilidad que tiene la Corte de examinar la exequibilidad de normas distintas a las que se han propuesto en la demanda, la cual tiene límites claros que han sido decantados en la sentencia C-284 de 2014, así[46]: “[…] En efecto, si el demandante no la plantea, y no es evidente que en ella subyazca una cuestión sensible de constitucionalidad, los intervinientes no encuentran que ese proceso sea la oportunidad para defender o atacar la norma, en relación específica con ese problema.

Y la decisión de la Corte se adopta entonces sin deliberación ciudadana, con lo cual se erosiona entonces la legitimidad de su fallo. 44. Esta problemática amerita reafirmar la jurisprudencia en vigor, sujetándola sin embargo a condiciones más precisas, que aseguren la legitimidad de la decisión de la Corte, sujeta a los estrictos y precisos términos de las normas que le definen los márgenes de su competencia. Los criterios que en adelante, en virtud de esta unificación, deben tenerse en cuenta para ejercer esa facultad, son entonces los siguientes: i. Debe haber una demanda de inconstitucionalidad con aptitud para provocar un pronunciamiento de fondo.

No es entonces admisible ejercer un control cuando no exista acción pública, o cuando esta no reúna las condiciones de claridad, certeza, pertinencia, suficiencia y especificidad, pues esto sería desconocer que en el fondo no hay demanda ciudadana, presupuesto imprescindible para activar la competencia de la Corte, en virtud del artículo 241 numeral 4 de la Constitución.[47] El control sobre las leyes ordinarias y los decretos con fuerza de ley se activa en virtud de una demanda en forma, y por lo mismo esta facultad no implica para la Corte un poder de construir cargos de inconstitucionalidad, allí donde no existen. ii.

El control que ejerza la Corte, en virtud de esta potestad, debe versar sobre una norma efectivamente demandada, o susceptible de controlarse en virtud de una integración de la unidad normativa, de conformidad con los estrictos y precisos términos del artículo 241. Esta facultad no la autoriza entonces para pronunciarse de oficio sobre normas no acusadas mediante acción pública, y en casos en los cuales no se den los presupuestos de la integración normativa;[48] iii.

Este poder tiene como límite, que el acto sujeto a control admita una revisión de constitucionalidad por razones normativas no planteadas en la demanda; [49] iv. Cuando se trate de vicios sujetos a la caducidad de la acción pública (CP arts 242 y 379), esta última debe haber sido instaurada antes de que expire el término de caducidad, pues de lo contrario resulta inviable ejercer esta competencia de control;[50] v. Debe ser clara la competencia de la Corte para ejercer este tipo de revisión de constitucionalidad sobre la norma acusada;[51] vi.

Finalmente, es admisible controlar el acto demandado a la luz de normas constitucionales no invocadas en la demanda, sólo si se advierte un vicio evidente de inconstitucionalidad. En ese caso las intervenciones ciudadanas,[52] o el Procurador General u otras Cortes suelen ponerlo de presente antes de la decisión de la Corte Constitucional, y en tal medida no puede decirse que el control afecte la participación ciudadana en el control constitucional, ya que la evidencia del vicio activa previamente un debate al respecto;[53] […]”[54].

(Resaltado fuera del texto).” Sentencias SU de la Corte Constitucional En cuanto al control concreto que efectúa la Corte en sede de revisión de los procesos que lleguen a su conocimiento producto del ejercicio de la acción de tutela y del agotamiento de las instancias procesales procedentes, el fallo del 8 de junio de 2018 aludió al régimen en el cual se cimienta esa función, específicamente al artículo 241 de la Carta Fundamental, artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, así como las sentencias C-083 de 1995, C-037 de 1996, T- 233 de 2017 y SU-047 de 1999, de todo lo cual entendió que los efectos sólo son vinculantes para asuntos en los que se ventilen aspectos fácticos y jurídicos similares, es decir, tienen efectos inter partes, pero en manera alguna atan la decisión de todos los jueces de la República cuando no se observen esos criterios.

Tal discernimiento ha sido distorsionado, al parecer, por el pronunciamiento que hiciera la mencionada Corte en sentencia C-539 de 2011, cuando examinó la exequibilidad del artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, pues hay quienes sostienen que debe existir una absoluta e irrestricta sujeción a todo aquello que exprese la Corte aunque se trate de referencias que no integran la ratio decidendi o simplemente de sentencias de unificación sin reparar en la coincidencia de hecho y de derecho como presupuesto de su aplicación; circunstancia que desborda las previsiones de los artículos 230, 237, 241 y 243 Superiores en la forma explicada y que evidentemente tampoco podrían ser vinculantes cuando se trate de una interpretación estrictamente legal, pues en tales eventos, el llamado a resolver sobre la línea unificadora es el Consejo de Estado, como órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, so pena de vaciar las competencias asignadas por la Carta Fundamental y provocar conflictos que redundan en inseguridad jurídica y falta de credibilidad institucional.

Sobre este punto, es conveniente precisar, que los precedentes de la Corte Constitucional son aquellos que interpretan las normas constitucionales con criterio de autoridad, informando a la comunidad cuál es el significado y el sentido de las mismas, pues es precisamente esa la función que le ha sido asignada y que delimita su competencia. Y si bien es evidente que en los fallos de constitucionalidad la Corte no puede abstraerse de determinar el significado y sentido de la disposición legal que se enjuicia, ello siempre debe hacerlo a la luz del alcance de la disposición constitucional que se supone infringida, de tal manera que el enfoque de la interpretación de aquélla está dado por el significado y el sentido de esta última.

Y ello es así porque en la labor de “decidir en derecho” tanto la Corte Constitucional como los demás Jueces de la República deberán observar las normas del ordenamiento jurídico en su conjunto. Pero la especialización material es y ha sido criterio fundamental para definir la jurisdicción y la competencia, de tal manera que los fallos que interpretan normas con criterio de autoridad deben corresponder precisamente a aquéllos que son expedidos por la autoridad competente que es la estructurada para comprender integralmente el alcance de una norma de su especialidad, a partir del ordenamiento jurídico en el cual ella se encuentra inmersa.

Con lo anterior queda delimitado el ámbito de competencia de una y otra Corte en su Jurisdicción, de acuerdo con las normas de las cuales derivan sus actuaciones. 6.3.2.2. La jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con los factores que deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación para liquidar las pensiones de vejez La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia del 28 de agosto de 2018[55], dio una nueva lectura al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la luz del artículo 48 de la Constitución Política, y unificó la tesis sobre los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación de los servidores públicos que se pensionen en el régimen de transición, fijando la regla jurisprudencial, al señalar: “[…] Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985" 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1º de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social del Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. (…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", bajo el entendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios" con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]” (Negrillas ajenas a la providencia) De esta forma la Corporación modificó su precedente jurisprudencial, estableciendo las reglas a seguir para los servidores públicos que se pensionen conforme al régimen de transición de la Ley 33 de 1985. 6.3.2.3.

La solución al caso concreto El apoderado de la accionante aduce que su representada tenía derecho a que se le reliquidara la pensión con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios; sin embargo, en la sentencia del 3 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Magdalena hizo las siguientes consideraciones: “[…] Ahora bien, descendiendo al fondo de la cuestión litigiosa, advierte la Sala que el mandatario judicial de la Unidad Administrativa Espacial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP afirma que en el sub lite no se debió acceder a las súplicas de la demanda, considerando en lo pertinente que se debió dar aplicación al lineamiento jurisprudencial contenido en la sentencia de Unificación Jurisprudencial SU-230/2015, dictada por la H. Corte Constitucional (…).

No obstante lo anterior, existen lineamientos jurisprudenciales decantados por la corte constitucional y por la Corte Suprema de Justicia, en los cuales se ha considerado que en virtud de lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para establecer el monto de la pensión, sólo se debe tomar la tasa de reemplazo del régimen anterior, teniendo en cuenta que el nivel fue expresamente definido por dicho inciso para el régimen de transición. En efecto la Corte Constitucional en las sentencias SU-230 de 2015, SU- 417 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, consideró que el IBL del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debía aplicarse frente a las pensiones cobijadas por la Ley 33 de 1985, apartándose abiertamente de lo considerado por la Sección Segunda del Consejo de Estado […]”.

A partir de lo anterior, la Sala advierte que la providencia cuestionada coincide con la regla jurisprudencial fijada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la cual, para efectos de liquidar la mesada pensional el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión o el que le hiciere falta para ello.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 10 de junio de 2019 por la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado, acorde con los motivos analizados en la parte motiva de la presente providencia, y en su lugar denegar al amparo solicitado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado (Ausente en comisión) ----------------------- [1] Folio 42 del cuaderno de la acción de tutela. [2] Folio 2 del cuaderno de la acción de tutela. [3] Folio 20 del cuaderno de la acción de tutela. [4] Folio 1 del cuaderno de la acción de tutela. [5] Folio 75 del cuaderno de la acción de tutela. [6] Esta orden se cumplió el 8 de mayo de 2019 según consta a folios 78 a 82 del cuaderno de la acción de tutela. [7] Folio 137 del cuaderno de la acción de tutela. [8] Folio 83 y 84 del cuaderno de la acción de tutela. [9] Folio 91 a 139 del cuaderno de la acción de tutela. [10] Folio 140 a 149 del cuaderno de la acción de tutela. [11] Folio 148 del cuaderno de la acción de tutela. [12] Folio 156 a 169 del cuaderno de la acción tutela. [13] Folio 160 del cuaderno de la acción de tutela. [14] Folio 185 del cuaderno de la acción de tutela. [15] Folio 192 del cuaderno de la acción de tutela. [16] El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.

El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.

Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. [17] Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. [18] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [19] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. [20] Lo que se desprende del proceso ejecutivo radicado con el nro. 05001 3333 016 2018 00238 01. [21] Reverso del folio 120 del cuaderno de la acción de tutela. [22] Folio 120 a 122 del cuaderno de la acción de tutela. [23] Folio 132 y 133 del cuaderno de la acción de tutela. [24] Folio 134 a 136 del cuaderno de la acción de tutela. [25] Folio 137 a 139 del cuaderno de la acción de tutela. [26] Folio 54 del cuaderno de la acción de tutela. [27] Vuelto del folio 52 del cuaderno de la acción de tutela. [28] Folio 50 del cuaderno de la acción de tutela. [29] Folio 54 a 74 del cuaderno de la acción de tutela. [30] Corte Constitucional.

Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. [31] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. [32] Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. [33] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011. [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.

Sentencia del 27 de septiembre de 2018. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación 11001-03-15-000-2018-03059-00. [35] Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 8 de junio de 2018. M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación número 11001-03- 15-000-2017-03477-01. [36] "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [37] Sobre dicho recurso, la Corte Constitucional afirmó en la sentencia citada lo siguiente: “(…) Desde el punto de vista constitucional, lo anterior es concordante con la función de unificación que cumplen los órganos de cierre y con su papel creador de derecho; y desde la perspectiva legal, ello resulta procedente si se tiene en cuenta que la finalidad principal del recurso extraordinario es la de “asegurar la unidad en la interpretación del derecho” y que, en tal virtud, como efectos de la sentencia, se permite su procedencia “total” o “parcial”, pudiendo dictar aquella que “deba reemplazarla” o adoptar “las decisiones que correspondan”[38].

En este contexto, es claro que el legislador definió de manera concreta al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia como una vía dirigida a preservar el precedente vertical, y a suscitar discusiones alrededor del mismo, buscando con ello la aplicación uniforme del derecho en las instancias inferiores al Consejo de Estado, lo que resulta acorde con el rol que le otorga la Constitución como órgano de cierre de lo contencioso administrativo, en los términos del artículo 237, numeral 1, de la Constitución (…)”. [39] Sentencia C-179 de 2016 [40] CP art. 237.1 [41] En la exposición de motivos se expuso que: “Por último, cabe destacar la intención del proyecto en cuanto al acatamiento de las decisiones judiciales, como una manifestación del Estado de Derecho.

Por ello, la preocupación de la Comisión se centró en dos aspectos, a saber: uno, el respeto a las decisiones judiciales frente a casos similares y dos, el cumplimiento de las decisiones judiciales. // Para garantizar el respeto a las decisiones judiciales que constituyen jurisprudencia reiterada o de unificación, se propone como mecanismo el derecho a solicitar la extensión y adaptación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, contenida en un fallo de unificación jurisprudencial en el que se haya reconocido una situación jurídica, siempre que, en lo pretendido exista similitud de objeto y causa con lo ya fallado”.

Gaceta del Congreso No. 1173 de 2009. [42] En las memorias de los debates de la Comisión de Reforma se específica lo siguiente: “(…) Me parece muy importante buscar ese mecanismo, un mecanismo que permita eso que queremos, tanto el Gobierno como la jurisdicción, y es definir unas líneas jurisprudenciales que le permitan a uno decirle a los funcionarios del sector administrativo: ‘De aquí en adelante, frente a este tema, ésta es la posición’; algo que pudiera haber sido discutido por la Sala Plena, las salas o las secciones, y que a partir de esas líneas jurisprudenciales, el Gobierno pudiese adoptar, y los jueces también, actitud y acciones que permitieran evitar tanta proliferación de demandas innecesarias”. [43] En la Sentencia C-634 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, se concluyó que: “El respeto del precedente judicial por parte de las autoridades administrativas se fundamenta (i) en el respeto del debido proceso y del principio de legalidad en materia administrativa (Arts. 29, 121 y 122 C.P.);

(ii) en el hecho que el contenido y alcance normativo de la Constitución y la ley es fijado válida y legítimamente por las altas cortes, cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante; (iii) en que las decisiones de las autoridades administrativas no pueden ser arbitrarias y deben fundamentarse de manera objetiva y razonable;

(iv) en que el desconocimiento del precedente y con ello del principio de legalidad, implica la responsabilidad de los servidores públicos (Arts. 6º y 90 C.P.); y (v) en que las actuaciones y decisiones de las autoridades administrativas deben respetar la igualdad de todos ante la ley (Art. 13 C.P.).” [44] M.P. Mauricio González Cuervo. Énfasis por fuera del texto original. [45] Sentencia T- 760A de 2011.

Magistrado ponente: Juan Carlos Henao Pérez. [46] CPACA, art. 103, inc. 3. [47] Corte Constitucional, sentencia C-284 de 2014. [48] Sentencia C-1052 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). En esa ocasión la Corte sostuvo: “el artículo 241 de la Constitución consagra de manera expresa las funciones de la Corte, dentro de las que señala que a ella le corresponde la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y precisos términos del artículo; de acuerdo con esta norma, “no corresponde a la Corte Constitucional revisar oficiosamente las leyes sino examinar aquellas que han sido demandadas por los ciudadanos, lo cual implica que el trámite de la acción pública sólo puede adelantarse cuando efectivamente haya habido demanda, esto es, una acusación en debida forma de un ciudadano contra una norma legal””. [49] Sentencia C-539 de 1999 (MP.

Eduardo Cifuentes Muñoz. SV. Alfredo Beltrán Sierra, Carlos Gaviria Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa). Dijo: “la Corte Constitucional no es competente para conocer de oficio las disposiciones legales. La Constitución exceptúa, de este principio general, cierto tipo de normas cuyo control previo o de oficio es necesario para preservar otros principios del ordenamiento jurídico.

No obstante, las leyes ordinarias expedidas por el legislador en uso de sus facultades propias, que no incorporan tratados internacionales, no pueden ser conocidas por está Corporación, sino previa demanda ciudadana”. [50] Así, por ejemplo, en el control de actos legislativos no es posible pronunciarse sino sobre los cargos presentados. Sentencia C-292 de 2007 (MP.

Rodrigo Escobar Gil. SV. Jaime Araújo Rentería). En esa ocasión, al controlar la constitucionalidad de un acto legislativo, la Corte dejó de pronunciarse sobre un cuestionamiento presentado por el Procurador General de la Nación, tras advertir que no se había planteado como un cargo en la acción. La sentencia reiteró que “[…] a través de las Sentencias C-717 de 2003, C-572 de 2004, C-888 de 2004 y C-242 de 2005, la Corte ha reafirmado su posición sobre el carácter rogado del control constitucional ejercido contra actos reformatorios de la Constitución por vicios de forma, precisando en ellas que el mismo se circunscribe, única y exclusivamente, al estudio de los cargos formulados en debida forma por el actor en la demanda”.

El salvamento de voto del magistrado Jaime Araújo Rentería no versó sobre esa decisión, ni sobre la doctrina del carácter rogado del control, sino sobre la aptitud de la demanda. [51] El artículo 242 numeral 3 de la Carta dice que “Las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la publicación del respectivo acto”.

El artículo 379 Superior dice: “La acción pública contra estos actos [reformatorios de la Constitución] sólo procederá dentro del año siguiente a su promulgación, con observancia de lo dispuesto en el artículo 241 numeral 2°” [52] El artículo 241 de la Constitución establece cuáles son las competencias de la Corte. [53] Por ejemplo, en la sentencia C-1074 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa.

SPV Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil), la Corte confronta la norma acusada con el derecho de acceso a la justicia, punto que no fue planteado en los cargos, pero sí en las intervenciones ciudadanas. [54] Por ejemplo, en la sentencia C-402 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero. Unánime), C-022 de 2004 (MP Alfredo Beltrán Sierra.

AV Jaime Araújo Rentería), se declararon inexequibles apartes normativos por diversos vicios no señalados en la demanda, pero sí por el Procurador. [55] Corte Constitucional, sentencia C-284 de 2014. [56] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. C.P. César Palomino Cortés. Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01.