RECURSO DE APELACIÓN EN ACCIÓN POPULAR / MEDIDAS CAUTELARES EN LA ACCIÓN POPULAR - Por ser de naturaleza preventiva, no constituye un juicio de responsabilidad / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS AL GOCE DE UN AMBIENTE SANO; SEGURIDAD Y SALUBRIDAD PÚBLICAS; SEGURIDAD Y PREVENCIÓN DE DESASTRES PREVISIBLES TÉCNICAMENTE La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la Empresa de Aseo de Bucaramanga -EMAB S.A. E.S.P.-, el Departamento de Santander, el Municipio de Bucaramanga y el Área Metropolitana de Bucaramanga, contra el proveído de 2 de abril de 2018, proferido por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Bucaramanga, a través del cual se decretó la medida cautelar. […].

La Sala advierte que la medida cautelar cuestionada se decretó con el objeto de que los representantes legales de [los apelantes], realizaran una inspección de verificación en el sector de los barrios Sol 2 etapa, Quebrada la Iglesia, San Pedro Claver y San Martín de la Comuna 9 de Bucaramanga, con el fin de establecer: a.- Las condiciones actuales de: i.- Las obras de construcción y adecuación de canaletas, muros de contención, resumideros de aguas lluvias y aguas residuales, y demás estructuras necesarias; ii.- La construcción de andenes, bolardos y la pavimentación de las vías del sector. b.- Si existe peligro de represamientos por la ola invernal que se presenta en la actualidad; c.- Verificar si la obra en general representa algún peligro para la comunidad, y en caso de encontrar alguno, deberán removerlo inmediatamente dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, y rendirán informe de todo lo actuado.

Las entidades recurrentes, como es el caso de la EMAB, el Departamento de Santander y el Área Metropolitana de Bucaramanga, argumentaron su falta de competencia para atender la problemática objeto de la acción popular. Por su parte, a juicio del Municipio de Bucaramanga, la medida cautelar no estaba debidamente motivada, así como tampoco se enmarcaba en el listado de medidas previstas en el artículo 25 de la Ley 472. […].

De lo expuesto, a juicio de la Sala, no son de recibo los argumentos relacionados con la falta de competencia de la EMAB S.A. E.S.P. y el AMB, habida cuenta que en la inspección de verificación ordenada a título de medida cautelar, estas se obligaron a ejecutar acciones en el marco de sus competencias, si se tiene en cuenta que la EMAB se encargó de lo relacionado con el aseo de la zona y el AMB se asignó funciones que le corresponden en su calidad de autoridad ambiental de conformidad con lo previsto en el literal j) del artículo 7 de la Ley 1625.

De igual forma, tampoco son de recibo en esta instancia los argumentos del Departamento de Santander relacionados con su falta de competencia respecto del mantenimiento y reparación de las vías de la zona objeto de la acción popular, habida cuenta que la medida cautelar tenía por objeto la verificación de las condiciones actuales de las obras de construcción de andenes, bolardos y la pavimentación de las vías del sector y no su ejecución. […].

En relación con el argumento del Municipio de Bucaramanga referente a la falta de motivación para el decreto de la medida cautelar, la cual, por demás no se encontraba dentro de las enlistadas por el artículo 25 de la Ley 472, la Sala precisa lo siguiente: Las medidas cautelares al interior de la acción popular se encuentran reguladas por el artículo 25 de la Ley 472, el cual le otorga la facultad al Juez constitucional para que, de oficio o a petición de parte, adopte las “medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado”.

Como quedó visto, en el caso bajo examen, se advierte que la medida cautelar ordenada se enmarca en el literal d) de la norma en comento, habida cuenta que el Tribunal ordenó una inspección de verificación por parte de las entidades involucradas para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo. […]. En virtud de lo expuesto, la Sala confirmará la medida cautelar decretada.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 – ARTICULO 25 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2018-00663-01(AP) Actor: JUAN BAUTISTA SEPÚLVEDA AMAYA Demandado: JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DE BUCARAMANGA TESIS: SE CONFIRMA LA PROVIDENCIA RECURRIDA.

LA MEDIDA CAUTELAR POR SER DE NATURALEZA PREVENTIVA, NO CONSTITUYE UN JUICIO DE RESPONSABILIDAD. LA MEDIDAS CAUTELARES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 25 DE LA LEY 472 DE 1998 SON ENUNCIATIVAS Y NO TAXATIVAS. DERECHOS COLECTIVOS: GOCE DE UN AMBIENTE SANO; SEGURIDAD Y SALUBRIDAD PÚBLICAS; SEGURIDAD Y PREVENCIÓN DE DESASTRES PREVISIBLES TÉCNICAMENTE Y;

AL ACCESO A UNA INFRAESTRUCTURA DE SERVICIOS QUE GARANTICE LA SALUBRIDAD PÚBLICA. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la Empresa de Aseo de Bucaramanga -EMAB S.A. E.S.P.-, el Departamento de Santander, el Municipio de Bucaramanga y el Área Metropolitana de Bucaramanga, contra el proveído de 2 de abril de 2018e[1], proferido por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Bucaramanga, en adelante el Juzgado, a través del cual se decretó la medida cautelar.

I.- ANTECEDENTES I.1.- El señor JUAN BAUTISTA SEPÚLVEDA AMAYA, en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto de 1998[2], presentó demanda ante el Juzgado contra la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander -EMPAS, el Municipio de Bucaramanga, la EMAB S.A. E.S.P., la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga -CDMB, el Área Metropolitana de Bucaramanga y el Departamento de Santander, tendiente a que se protegieran los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.

I.2.- Los hechos que motivaron la acción, son en esencia los siguientes: Puso de presente que con ocasión del torrencial aguacero que cayó en la ciudad de Bucaramanga el 1° de noviembre de 2014, se produjo una avalancha en el sector entre los viaductos García Cadena y la Flora que arrastró palos, troncos, barro, vehículos, piedras, enceres y animales domésticos, lo cual afectó a más de 80 familias de los barrios Sol 2 etapa, Quebrada la Iglesia, San Pedro Claver y San Martín de la Comuna 9 de Bucaramanga.

Advirtió que la Secretaría de Infraestructura de Bucaramanga le informó que se reunió con la CDMB, la Gobernación de la Santander, varios funcionarios de la Alcaldía, la EMPAS y diferentes líderes cívicos de los barrios afectados, con el fin de evaluar los daños ocasionados por la avalancha. Indicó que las entidades encontraron que uno de los daños producidos por la avalancha fue el levantamiento de la capa asfáltica de la vía vehicular que pasa bajo las instalaciones del viaducto la Flora que inicia en la carrera 33, antigua carretera a Floridablanca y comunica a las urbanizaciones el Sol, quebrada la Vieja, San Pedro Claver y San Martín. Asimismo, se evidenció que los resumideros de aguas lluvias y canaletas se habían rebosado, razón por la que resultaron varias hipótesis de lo sucedido.

Adujo que en la reunión se llegó a la conclusión de que la responsable en realizar las obras de mitigación y dar solución a la problemática era la EMPAS, la cual se comprometió para el efecto. De igual forma, el Municipio se obligó a que, una vez la EMPAS culminara con sus obras, pavimentaría nuevamente la vía incluyendo andenes y bolardos.

Aseguró que han pasado 3 años de lo ocurrido sin que se hubiese solucionado la problemática y las entidades han sido renuentes en el cumplimiento de sus obligaciones. Sostuvo que se han presentado nuevas inundaciones y avalanchas debido a los fuertes aguaceros. Agregó que, una vez cesan las lluvias, debido al viento y al tránsito de vehículos, se levanta gran cantidad de polvo que genera gripas e infecciones respiratorias en la población; de igual manera, por el agua que se represa, se han presentado infecciones en la piel, hongos y posibles síntomas de diarreas en niños.

Adicionalmente, manifestó que pese a las condiciones de la vía sigue siendo empleada por ciclistas, motociclistas, buses escolares, transporte público, etc., para quienes la vía representa un grave peligro, habida cuenta que tiene hundimientos de hasta 40 cm y altibajos muy peligrosos. A su juicio, las inundaciones también afectaron el medio ambiente, pues arrasó con la fauna y flora del lugar.

Manifestó que, debido a sus requerimientos y solicitudes, la EMPAS le aseguró que todo estaba en perfecto estado y que no iban a volver a ocurrir avalanchas, por cuanto ya habían solucionado la problemática y que solamente faltaban unas obras que le correspondían a la Secretaría de Infraestructura del Municipio; no obstante, se han presentado nuevos aguaceros y, por ende, las avalanchas no han cesado.

De igual manera, el Municipio le indicó que no contaba con el presupuesto suficiente para restablecer la malla vial. Sostuvo que visitó el sector afectado con un maestro de construcción y encontraron que la EMPAS no había efectuado ninguna reparación y que todo seguía igual, razón por la que las inundaciones no cesaban. Indicó que, por lo anterior, presentó una acción de tutela, la cual fue declarada improcedente por el Juzgado Séptimo Penal Municipal, por la existencia de otro mecanismo de defensa como lo era la acción popular.

Aseguró que, con ocasión del amparo solicitado, se llevó a cabo una inspección al lugar afectado, en la que se encontró lo siguiente: -. En la carrera 33 antigua carretera a Floridablanca se encontraron huecos que anularon completamente los resumideros de aguas lluvias y es por allí donde se desborda el agua que llega de los sectores Morro Rico, Cabecera del Llano, Lagos del Cacique, la Floresta, Terrazas y las Colinas, la cual no se va por la canaleta, sino que toma la escarpa, lo que causó el arrastre del lodo, palos, tierra y material vegetal. -.

En la carretera antigua a Floridablanca, el agua produjo un desborde de la banca de por lo menos 6 a 10 metros de profundidad, lo que podría dar lugar a su hundimiento total y, por ende, una tragedia de proporciones incalculables, pues dejaría incomunicada a la ciudad de Bucaramanga con Floridablanca. -. Los resumideros de aguas lluvias y las canaletas de la carrera 31ª hasta las calles 71d, 71c y 71b, del barrio Sol 1 etapa se encuentran dañados y deteriorados. -.

El daño total de la malla asfáltica de la vía vehicular, puede hundirse en cualquier momento. Destacó que los conceptos técnicos y jurídicos rendidos por las diferentes entidades involucradas, han señalado como responsable a la EMPAS de ejecutar las obras y reparaciones de las canaletas, resumideros de aguas lluvias y residuales, muros de contención y la construcción de un nuevo colector.

Aunado a ello, dicha empresa ha venido cobrando el servicio de alcantarillado que no es prestado de manera eficiente y que, por demás, pone en riesgo inminente a toda la comunidad del sector afectado. I.3.- En el acápite de pretensiones, solicitó: “[…] a.- Tener en cuenta lo contemplado en el fallo de la Acción de Tutela emanado del Juzgado Séptimo Penal Municipal de Conocimiento y los conceptos jurídicos y Técnicos que presentaron las diferentes entidades del orden gubernamental en dicha Acción Tutelar. b.- Que se adopte y se impongan medidas cautelares y de prevención antes de su fallo final contra la empresa “EMPAS” con el fin de evitar una tragedia en el sector. c.- Que la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander “EMPAS” cumpla con realizar y ejecutar las obras tales como: construcción de canaletas, muros de contención, nuevos resumideros de aguas lluvias y negras, mantenimiento del colector y/o la construcción de uno nuevo. d.- Que una vez inicien y culminen las obras a ejecutar estas sean supervisadas y entregadas a las Juntas de Acción Comunal de los barrios del sector comprendido entre los viaductos García Cadena y La Flora de la ciudad de Bucaramanga. e.- Una vez se culminen estas obras se le brinde la información detallada y completa a la Secretaría de Infraestructura municipal con el fin de que diseñe y gestione los recursos para la construcción de andenes y bolardos y la respectiva pavimentación de la vía vehicular en mención. f.- Que la personería municipal de Bucaramanga y las alcaldías de Girón y Floridablanca sean garantes en el proyecto con el fin de evitar que este tipo de tragedias en lo posible no vuelvan a ocurrir y pongan en peligro la vida, la salud, la integridad de toda la comunidad y la protección y preservación del medio ambiente […]” (resaltado fuera del texto).

I.4.- A título de medida cautelar, la actora solicitó lo siguiente: Conforme se advierte en el literal b del acápite de pretensiones del escrito de demanda, el actor solicitó que se decretaran medidas cautelares tendientes a evitar una tragedia en el sector. II.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA El Juzgado, en proveído de 2 de abril de 2018, decretó como medida cautelar lo siguiente: “[…] PRIMERO.- DECRETESE medida cautelar en el proceso de la referencia. ORDENESE a los Representantes Legales de la EMPRESA PÚBLICA DE ALCANTARILLADO DE SANTANDER -EMPAS, el MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P., la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA C.D.M.B., el ÁREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA y el DEPARTAMENTO DE SANTANDER que por sí o por la dependencia que corresponda, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir del recibo de la respectiva notificación, realicen inspección de verificación en el sector de los barrios: Sol 2 etapa, Quebrada la Iglesia, San Pedro Claver y San Martín de la Comuna 9 de Bucaramanga, a fin de establecer las condiciones actuales de las obras de construcción y adecuación de canaletas, muros de contención, resumideros de aguas lluvias y aguas negras, y demás estructuras necesarias, así como la construcción de andenes, bolardos y la pavimentación de las vías del sector; asimismo, han de establecer si existe peligro de represamientos por la ola invernal que se presenta en la actualidad; igualmente, deberán verificar si la obra en general representa algún peligro para la comunidad; finalmente, en caso de encontrar algún peligro deberán removerlo inmediatamente dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, y rendirán informe de todo lo actuado […]”.

Para el efecto, el Juzgado se refirió a los requisitos previstos en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA- para decretar medidas cautelares, con el fin de verificar el cumplimiento de cada uno de ellos, esto es, i) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; ii) Que el demandante haya demostrado la titularidad de los derechos invocados; iii) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y iv) que de no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

De conformidad con lo anterior, en relación con el primer requisito consideró que el actor pretende obtener el amparo de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, los cuales, a su juicio, están siendo vulnerados por las entidades accionadas, por cuanto no han tomado medidas para ejecutar las obras de construcción y adecuación de canaletas, muros de contención, resumideros de aguas lluvias y aguas residuales y demás estructuras necesarias, así como la construcción de andenes, bolardos y la pavimentación de las vías en los barrios: Sol etapa 2, Quebrada la Iglesia, San Pedro Claver y San Martín de la Comuna 9 de Bucaramanga.

En consecuencia, estimó que era del caso proteger preventivamente tales derechos para evitar un daño que se torne irremediable. De igual forma, estimó que la solicitud cumple con el segundo requisito, si se tiene en cuenta que para interponer una acción popular no se requiere de ninguna legitimación especial, habida cuenta que la misma puede ser instaurada por cualquier persona sin contar con un apoderado.

Asimismo, precisó que también se cumple con el tercer requisito, por cuanto en el expediente obran fotografías que dan cuenta de las afectaciones acaecidas en el sector objeto de la acción popular con ocasión de los torrenciales aguaceros, de tal manera que si no se adelantan las correspondientes adecuaciones podría ocurrir algún accidente o circunstancia adversa para los residentes del sector.

Siendo ello así, consideró que de las medidas cautelares solicitadas, la que en un juicio de ponderación previene la ocurrencia de un perjuicio irremediable y resulta menos gravosa para el ente territorial y las entidades demandadas, es ordenar que estas verifiquen en el sector objeto de la presente acción; i) las condiciones actuales de las obras de construcción y adecuación de canaletas, muros de contención, resumideros de aguas lluvias y residuales y demás estructuras necesarias, así como la construcción de andenes, bolardos y la pavimentación de las vías; ii) la existencia de peligros de represamientos por la ola invernal presentada actualmente; iii) si la obra en general representa un peligro para la comunidad, de tal manera que si encuentran un peligro, deberán removerlo; y iv) rendir informe de todo lo actuado.

III.- FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS III.1.- EMAB S.A. E.S.P. solicitó su desvinculación, por cuanto la atención de la problemática puesta de presente en la acción popular se fundamenta en la omisión de la ejecución de obras que no se encuentran en su objeto social. Para el efecto, adujo lo siguiente: “[…] Con fundamento en lo anterior, se observa que la problemática presentada como medio de control -acción popular se basa en la presunta omisión de ejecutar obras de construcción y adecuación de canaletas, muros de contención, resumideros de aguas lluvias y aguas negras y demás estructuras necesarias, así como la construcción de andenes, bolardos, la pavimentación de vías en el sector de los barrios Sol 2 etapa, San Pedro Claver, San Martín, la quebrada la Iglesia de la comuna 9, que en nada enmarca nuestro objeto social y misional [ ]”.

Agregó que, pese a lo anterior y con el ánimo de dar cumplimiento a la medida cautelar, el 4 de abril de 2018 se llevó a cabo una reunión en las instalaciones de la EMPAS con las demás entidades vinculadas, para iniciar un proceso de inspección de campo con el fin de determinar los compromisos a favor de la comunidad, de acuerdo con su competencia y objeto social.

III.2.- El Departamento de Santander expresó que el mantenimiento y reparación de las vías urbanas de la Comuna Nueve le corresponde al Municipio de Bucaramanga, de conformidad con lo previsto en el artículo 287 de la Constitución Política. Adicionalmente, indicó que no tiene responsabilidad alguna en los eventos materia de la presente acción, razón por la que no ha vulnerado los derechos colectivos.

Adujo que, de acuerdo con el artículo 3° de la Ley 1551 de 6 de julio de 2012[3], los Municipios tienen a su cargo la construcción y mantenimiento de las vías urbanas y rurales de rango municipal. Aseguró que en acatamiento de las decisiones judiciales, pese a no tener competencia ni responsabilidad en el presente caso, se reunió con las demás entidades demandadas y vinculadas en las Instalaciones de EMPAS el día 4 de abril de 2018, con el fin de analizar y dar cumplimiento a la orden impartida; y que, posteriormente, se dirigieron a la zona objeto de la medida cautelar para inspeccionarla y allí las entidades responsables adquirieron unos compromisos de acuerdo con sus competencias, esto es, la EMPAS S.A. E.S.P., la CDMB, EMAB, la Alcaldía de Bucaramanga y el Área Metropolitana.

III.3.- El Municipio de Bucaramanga, señaló que la reunión llevada a cabo en las instalaciones de EMPAS S.A. E.S.P. tenía por objeto la socialización del contrato de consultoría núm. 2688 para la realización de estudios y diseños correspondientes al diagnóstico, rehabilitación, ampliación y optimización del sistema de alcantarillado sanitario y pluvial de los Municipios de Bucaramanga, Floridablanca y Girón. Anotó que una vez el ingeniero Cesar Mantilla expuso el estado actual del sistema de alcantarillado, realizaron una inspección de campo en la zona y adquirieron diversos compromisos de acuerdo con las competencias de las entidades obligadas.

Manifestó que su compromiso consistía en la remoción de escombros y desechos en la vía, así como la limpieza de cunetas, que permitan el control pluvial de la vía, cuya actividad se realizaría en conjunto con la EMAB S.A. E.S.P. en los próximos días. Indicó que la medida cautelar ordenada por el Juzgado no reúne los presupuestos previstos en el artículo 25 de la Ley 472 para su decreto, habida cuenta que no se encuentra motivada en debida forma, así como tampoco se enmarca en ninguna de las medidas que se enuncian en dicha norma, al efecto expuso lo siguiente: “[…] Una vez revisada la normatividad se estima que las ordenes contenidas en auto de fecha 03 de abril de 2018, incumplen con la exigencia de estar debidamente motivadas, y estar orientadas en alguno de los literales del artículo 25 de la ley 472 de 1998, por cuanto el hecho de endilgar responsabilidad al ente territorial sin tener en cuenta que las obras deben desarrollarse en el sector debe ejecutarlas la empresa de alcantarillado EMPAS, una vez estas sean ejecutadas en su totalidad el Municipio de Bucaramanga realizará la contratación de las obras tendientes a la adecuación de la vía, pues la misma se vio deteriorada en razón a la saturación de las redes de alcantarillado provenientes de la Quebrada la Iglesia siendo la empresa EMPAS la entidad encargada de la administración del alcantarillado en el Municipio de Bucaramanga […]”.

Sostuvo que no es la única entidad llamada a responder en los hechos objeto de la acción popular. Agregó que también debía vincularse a la Policía Nacional, a la cual no se requirió en la medida cautelar pese a la importancia de su intervención, si se tiene en cuenta que en la inspección realizada se evidenció que la comunidad deposita muebles, desechos y demás elementos que obstaculizan el libre acceso del agua por la canaleta.

Reiteró que el Juez incumplió con la carga de decretar las medidas previstas en el artículo 25 de la Ley 472 y, adicionalmente, no existe ninguna conducta perjudicial o dañina que sea consecuencia de su acción u omisión. Señaló que la EMPAS es la entidad encargada de realizar las obras de construcción de las redes matriz o red primaria de alcantarillado del sector objeto de la presente acción. Aseguró que una vez se realicen las obras correspondientes, procederá a efectuar las obras de recuperación de la malla vial y espacio público, dado que, si se efectúan sin que se dé solución a los problemas de alcantarillado, se afectaría, nuevamente las obras e incurriría en un daño fiscal.

III.4.- El Área Metropolitana de Bucaramanga puso de manifiesto que la medida cautelar decretada excede las facultades y competencias de algunas de las entidades demandadas. Señaló que, en su caso, no pretende eximirse del cumplimiento de la orden, sino que propende porque estas sean impartidas en el marco de sus funciones, más aún si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda no se le adjudicó acción u omisión alguna que vulnere los derechos colectivos y que amerite una medida cautelar.

Explicó que, de conformidad con la Ley 1625 de 29 de abril de 2013[4], posee competencias de autoridad ambiental en el perímetro urbano de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 99 de 22 de diciembre de 1993[5]; y una competencia subsidiaria apoyando a los municipios que conforman el área metropolitana en la ejecución de obras para la atención de situaciones de emergencia o calamidad.

Puso de manifiesto que, pese a lo anterior, en sus funciones no está la de prevención de desastres o la construcción de obras civiles como muros de contención, construcción de desagües, mantenimiento de redes de alcantarillado o adecuación de canales de aguas lluvias o residuales. Señaló que, si bien, no se opone al decreto de la medida cautelar, por cuanto esta pretende el asocio de entidades públicas en pro de evitar una amenaza o un riesgo inminente, lo cierto es que si resulta necesario que se decante la orden bajo las competencias de cada una de las entidades obligadas, más aún cuando no ha sido omisiva y pese a ello debe ejecutar una orden que no es de su competencia. Aseguró que en el informe técnico de 20 de marzo de 2018, el cual obra en el proceso, se efectuaron las conclusiones y recomendaciones para evitar reuniones administrativas “ineficientes” y así lograr que las entidades actúen bajo sus competencias legales.

Precisó lo siguiente: “[…] De lo anterior se debe concluir que aunque SI exista un eventual riesgo imputable a la EMPAS en el cumplimiento de sus competencias de vigilancia y control de las redes de alcantarillado de la Comuna 9 de Bucaramanga desde la carretera antigua hasta la quebrada la Iglesia, también del Municipio de Bucaramanga en asocio con esta sociedad de servicios públicos EMPAS, en adelantar las obras necesarias para canalizar las aguas de escorrentía de lluvias de acuerdo a sus competencias.

Estas medidas debieron ser ordenadas en la medida cautelar en forma explícita y expresa por el señor Juez, evitando como en efecto sucedió, impartir una orden a una serie de entidades pero sin arco conceptual, ni competencia, llamando a error a las entidades y autoridades, induciendo a la toma de una medida inocua y anodina [ ]”. Se refirió a la normativa que regula las competencias de los Municipios en materia de prevención y atención de desastres.

De igual forma, precisó que la responsable de atender la problemática planteada en la presente acción es la EMPAS, por ser la encargada de prestar el servicio público de alcantarillado. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa Sea lo primero advertir que, mediante memorial de 5 de junio de 2018, la EMPAS solicitó al Juzgado que declarara la falta de competencia debido a que la CDMB era del orden nacional, razón por la que el competente para conocer del asunto era el Tribunal Administrativo de Santander.

En consecuencia, el Juzgado en proveído de 25 de junio de 2018 declaró su falta de competencia, en atención a que el numeral 16 del artículo 152 del CPACA ordena que los tribunales administrativos conocen en primera instancia de los asuntos relacionados con la protección de derechos e intereses colectivos contra las autoridades del orden nacional, como es el caso de las Corporaciones Autónomas Regionales, las cuales, por disposición de la Ley 99 y la jurisprudencia, revisten dicha naturaleza.

En virtud de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Santander, en adelante el Tribunal, avocó conocimiento del proceso mediante auto de 15 de agosto de 2018 y en proveído de 10 de abril de 2019 remitió el expediente al Consejo de Estado para efecto de que resolviera el recurso de apelación interpuesto contra la providencia de 2 de abril de 2018, contentiva de la medida cautelar decretada por el Juzgado.

Sobre el particular, la Sala precisa que el artículo 138 del Código General del Proceso –CGP, aplicable al caso concreto en virtud de los artículos 44 de la Ley 472 y 306 del CPACA, prevé que en los eventos en que se declare la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, el proceso debe enviarse de inmediato al juez competente y lo actuado conservará su validez, incluyendo las medidas cautelares practicadas, las cuales deberán mantenerse.

Para el efecto, la norma en comento ordena lo siguiente: “ARTÍCULO 138. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN O COMPETENCIA Y DE LA NULIDAD DECLARADA. Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará. La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este.

Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas. El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse” (Resaltado de la Sala). En consecuencia, comoquiera que el Juzgado declaró su falta de competencia para conocer del asunto con posterioridad al decreto de las medidas cautelares, las cuales deben mantenerse, y remitió el proceso al Tribunal Administrativo de Santander, que, a partir del momento en que avocó conocimiento del proceso, pasó a ser el juez de primera instancia por lo que los recursos de apelación interpuestos contra la cautela decretada deben ser resueltos por esta Sección, juez de segunda instancia. Caso concreto La Sala advierte que la medida cautelar cuestionada se decretó con el objeto de que los representantes legales de la EMPAS, el Municipio de Bucaramanga, la EMAB S.A. E.S.P., la CDMB, el Área Metropolitana de Bucaramanga y el Departamento de Santander, realizaran una inspección de verificación en el sector de los barrios Sol 2 etapa, Quebrada la Iglesia, San Pedro Claver y San Martín de la Comuna 9 de Bucaramanga, con el fin de establecer: a.- Las condiciones actuales de: i.- Las obras de construcción y adecuación de canaletas, muros de contención, resumideros de aguas lluvias y aguas residuales, y demás estructuras necesarias; ii.- La construcción de andenes, bolardos y la pavimentación de las vías del sector. b.- Si existe peligro de represamientos por la ola invernal que se presenta en la actualidad; c.- Verificar si la obra en general representa algún peligro para la comunidad, y en caso de encontrar alguno, deberán removerlo inmediatamente dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, y rendirán informe de todo lo actuado.

Las entidades recurrentes, como es el caso de la EMAB, el Departamento de Santander y el Área Metropolitana de Bucaramanga, argumentaron su falta de competencia para atender la problemática objeto de la acción popular. Por su parte, a juicio del Municipio de Bucaramanga, la medida cautelar no estaba debidamente motivada, así como tampoco se enmarcaba en el listado de medidas previstas en el artículo 25 de la Ley 472.

Asimismo, solicitó la vinculación de la Policía Nacional por cuanto se evidenció que la comunidad deposita muebles, desechos y demás elementos que obstaculizan el libre acceso del agua por la canaleta y, finalmente, manifestó que no efectuaría las reparaciones de la malla vial, hasta tanto la EMPAS no solucionara la problemática relacionada con el alcantarillado, pues de lo contrario incurriría en un daño fiscal.

De la lectura de la medida cautelar decretada por el Juzgado, la Sala advierte que esta propende por que las entidades que, directa o indirectamente, tuviesen relación con la problemática planteada en la acción popular, efectuaran un diagnóstico de la zona afectada, verificaran las condiciones de las obras de alcantarillado y de la malla vial requeridas en el sector, para efecto de prevenir una afectación mayor a los derechos colectivos invocados como vulnerados, la cual era latente debido a la ola invernal presente al momento del decreto de la cautela, sin que, de ninguna manera ello pueda ser constitutivo de un juicio de responsabilidad ni un prejuzgamiento.

Asimismo, se advierte que la inspección de verificación ordenada por el Tribunal a título de medida cautelar se llevó a cabo el día 4 de abril de 2018, de la cual, cada una de las entidades asistentes rindió su correspondiente informe que contiene, entre otros aspectos, los compromisos a los que se obligaron las autoridades en el marco de sus competencias.

Al respecto, la Sala destaca el informe técnico presentado por la EMPAS, del que se transcribe lo siguiente: “[…] 13. No obstante, y buscando reducir cualquier probabilidad de ocurrencia de eventos potenciales, que puedan afectar a las comunidades de los barrios El Sol 2 Etapa, Quebrada la Iglesia, San Pedro Claver y San Martín, se concertó con las demás entidades involucradas, la realización de acciones particulares que se detallan a continuación y que se adelantarán de manera inmediata: -.

Remoción de escombros y desechos de la vía y limpieza de las cunetas que permiten el control pluvial de a vía, actividad a desarrollar por parte del Municipio de Bucaramanga y la EMAB. -. Poda del material vegetal en el sector comuna 9, por parte del Área Metropolitana de Bucaramanga y la CDMB. -. Implementación de campañas de socialización y concientización a la comunidad de la importancia de mantener limpias las estructuras del sistema de alcantarillado, pluviales y cañadas del sector comuna 9.

A cargo de la EMAB y EMPAS S.A. -. Mantenimiento de estructuras de captación de aguas lluvias (sumideros) que garantice su óptimo funcionamiento en evento de lluvia, por parte de EMPAS S.A. -. Culminación de las obras que actualmente se adelanta por parte de EMPAS S.A., correspondiente a la construcción de un sumidero transversal, que permitirá la captación de las aguas lluvias provenientes de la vía antigua, a la altura de la entrada al barrio el Sol; paralelamente a dicha estructura y en la margen derecha de la misma se está adelantando la construcción de un desarenador (estructura para retención de arenas) en el canal o drenaje de escorrentía natural (aguas lluvias) existente, que evitará la colmatación del sumidero y por ende garantizará su buen funcionamiento. 14.

Con respecto a la construcción de andenes, bolardos y la pavimentación de las vías del sector, no es recomendable adelantar dichas actividades, hasta tanto no se tenga el resultado de la consultoría que determine las acciones reales a desarrollar para dar una solución de fondo a la problemática, la cual debe incluir la participación económica de cada una de las entidades, considerando que la misma no obedece a un problema puntual, sino por el contrario a una problemática de ciudad que involucra aspectos técnicos, ambientales, de planeación urbana, entre otros.[…]” (Resaltado de la Sala).

De lo expuesto, a juicio de la Sala, no son de recibo los argumentos relacionados con la falta de competencia de la EMAB S.A. E.S.P. y el AMB, habida cuenta que en la inspección de verificación ordenada a título de medida cautelar, estas se obligaron a ejecutar acciones en el marco de sus competencias, si se tiene en cuenta que la EMAB se encargó de lo relacionado con el aseo de la zona y el AMB se asignó funciones que le corresponden en su calidad de autoridad ambiental de conformidad con lo previsto en el literal j) del artículo 7° de la Ley 1625[6] De igual forma, tampoco son de recibo en esta instancia los argumentos del Departamento de Santander relacionados con su falta de competencia respecto del mantenimiento y reparación de las vías de la zona objeto de la acción popular, habida cuenta que la medida cautelar tenía por objeto la verificación de las condiciones actuales de las obras de construcción de andenes, bolardos y la pavimentación de las vías del sector y no su ejecución. Aunado a lo anterior, en el informe citado en precedencia se deja claro que no se recomendó adelantar ninguna actividad de construcción de andenes, bolardos y la pavimentación de las vías, hasta tanto no se tenga el resultado de la consultoría que determine las acciones reales a desarrollar para dar una solución de fondo a la problemática, lo cual será objeto de la sentencia en caso de que a ello hubiere lugar, en cuya instancia se resolverá cuál es la entidad o entidades obligadas para el efecto.

En relación con el argumento del Municipio de Bucaramanga referente a la falta de motivación para el decreto de la medida cautelar, la cual, por demás no se encontraba dentro de las enlistadas por el artículo 25 de la Ley 472, la Sala precisa lo siguiente: Las medidas cautelares al interior de la acción popular se encuentran reguladas por el artículo 25 de la Ley 472, el cual le otorga la facultad al Juez constitucional para que, de oficio o a petición de parte, adopte las “medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado”.

Asimismo, enlistó de manera enunciativa las medidas cautelares que se podrán decretar, a saber: “[…] a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando: b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado; c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas; d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo […]” (Negrillas fuera del texto).

Como quedó visto, en el caso bajo examen, se advierte que la medida cautelar ordenada se enmarca en el literal d) de la norma en comento, habida cuenta que el Tribunal ordenó una inspección de verificación por parte de las entidades involucradas para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo. Ahora, contrario a lo manifestado por el ente territorial, el Juez sí motivó en debida forma la medida cautelar decretada, pues verificó el cumplimiento de cada uno de los requisitos que exige el CPACA para su adopción, cuya normativa resulta aplicable al trámite de los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos colectivos, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 ibidem.

Por lo demás, en relación con la solicitud de vinculación de la Policía Nacional, la Sala considera que no resulta necesaria para el cumplimiento de la medida cautelar, habida cuenta que esta tiene por finalidad la verificación de las condiciones técnicas reales de las obras de alcantarillado y de reparación de la malla vial, determinar la existencia de algún peligro de represamiento y, si fuere el caso, su remoción, y no solucionar definitivamente la problemática planteada en la demanda.

Finalmente, en cuanto a la observación del Municipio referente a su negativa de reparar la malla vial hasta tanto no se solucionen las fallas del alcantarillado, la Sala no efectuará pronunciamiento alguno al respecto, habida cuenta que ello no fue objeto de la medida cautelar. En virtud de lo expuesto, la Sala confirmará la medida cautelar decretada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE

CONFÍRMASE el auto recurrido. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de 12 de agosto de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Aclara voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] El expediente de la referencia iingresó al Despacho sustanciador de la Sección Primera del Consejo de Estado el 31 de mayo de 2019, según como consta en la constancia secretarial visible a folio 261 del expediente. [2] “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. [3] “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. [4] “Por la cual se deroga la Ley Orgánica 128 de 1994 y se expide el Régimen para las Áreas Metropolitanas”. [5] “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”. [6] ARTÍCULO 7o.

FUNCIONES DE LAS ÁREAS METROPOLITANAS. De conformidad con lo establecido en el artículo 319 de la Constitución Política, son funciones de las Áreas Metropolitanas, además de las conferidas por otras disposiciones legales, las siguientes: […] j) Ejercer las funciones y competencias de autoridad ambiental en el perímetro urbano de conformidad a lo dispuesto en la Ley 99 de 1993;[…]”.